Sentencia Civil 1017/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 545/2024 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, fijando las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en las siguientes consideraciones:

- En relación al ejercicio de la Patria potestad (Fundamento de Derecho Segundo):"Este artículo, 156 del Código Civil determina como norma general que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, salvo en aquellos casos en que por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, deba la patria potestad ser ejercida exclusivamente por un progenitor. El art. 170 del Código Civil prevé por su parte, la posibilidad de privar al padre o a la madre, total o parcialmente, de su potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

En el presente caso no se estima que concurra ninguno de los supuestos reseñados, ya que el demandante no se encuentra ausente o imposibilitado para el ejercicio de la patria potestad, ni concurre en él causa que justifique la privación total o parcial de la patria potestad. Por ello, y de conformidad con lo solicitado por el demandante, y el Ministerio Público, y atendiendo al superior interés del menor, y al derecho de ambos progenitores a contribuir en la toma de decisiones importantes relativas a su hijo, corresponde atribuir a ambos conjuntamente el ejercicio de la patria potestad con el contenido previsto en el art. 154 del Código Civil ".

- Sobre el régimen de estancias del menor con el padre (Fundamento de Derecho Tercero):"Del interrogatorio de la parte demandada y de la documental presentada, en concreto del certificado de empadronamiento, ha quedado acreditado que esta reside permanentemente en Canarias, y que con anterioridad residía con el menor en DIRECCION000. Del interrogatorio del demandado y de la testifical de D. Primitivo se desprende la voluntad del padre por ver a su hijo, no obstante ambos manifestaron que las visitas no se producían periódicamente por la dificultad que entrañaba compaginar las visitas con los horarios de los barcos y la limitaciones existencias en dicho momento por la pandemia, siendo este un hecho conocido por todos.

Adviértase que en el presente caso existe abierto un procedimiento de diligencias previas seguido ante este jugado bajo el número 2632/20, por un presunto delito de malos tratos. No obstante el artículo 94 del Código Civil prevé que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor. En el presente caso atendiendo a la edad del menor, que cuenta con 2 años, y que apenas mantuvo relación con el progenitor no custodio, pero teniendo en cuenta que es importante que mantenga lazos con aquel para que no se deteriore más la relación paterno filial, en una etapa tan importante en la vida del menor como sus primeros años, entiende esta juzgadora que lo más beneficioso para el interés superior del menor es establecer un régimen de visitas de carácter gradual, de manera que permita a padre e hijo retomar poco a poco la relación y estrechar los vínculos. Por todo ello se considera que el régimen propuesto por el Ministerio Fiscal es el más idóneo para el interés del menor".

- Y respecto a la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre y en favor del menor (Fundamento de Derecho Quinto): "De la prueba practicada, en concreto de la documental aportada al procedimiento y del interrogatorio de las partes, quedó acreditado que la Sra. Zaida no tiene trabajo actualmente, percibiendo la prestación por desempleo, tal y como acreditan las certificaciones del SEPE aportadas al procedimiento. En estas se pone de manifiesto que durante el último año percibió la Sra. Zaida la cantidad de 2887,34 euros. La Sra. Zaida reconoció, ser titular de un inmueble que, tal y como manifestó pretende poner en régimen de alquiler. También manifestó en el acto del juicio, que actualmente no paga alquiler. Por su parte del demandado percibe unos ingresos mensuales de 750 euros, así lo acreditan las nóminas aportadas al procedimiento, así como las declaraciones de IRPF.

Igualmente, tal y como él mismo reconoció y como atestigua la averiguación patrimonial realizada por este juzgado, participa en diferentes porcentajes de la explotación de diversos inmuebles. Esta actividad le reporta unas ganancias anuales de 5 mil euros. Manifestó que tampoco paga renta de alquiler en la vivienda que reside. De la documental aportada se constata que igualmente tiene un porcentaje del 20% de participación en la empresa DIRECCION001., que en el ejercicio de 2021 presentó un resultado de pérdidas y ganancias de 68369 euros.

Esta conclusión acerca de la situación económica de los progenitores, justifican el establecimiento de una pensión alimenticia de 250 euros, sin que quepa establecer una pensión diferente según el lugar de residencia del menor, habida cuenta de que sus necesidades no varían según el territorio en el que viva, teniendo en cuenta también que el hecho de que la madre asume los gastos derivados de la propia guarda y custodia y que el menor no presenta especiales necesidades más allá de las propias de su edad, considerándose por todo ellos que dicha cantidad en concepto de pensión alimenticia es ajustada a derecho".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alzan ambas partes, ahora recurrentes, mediante sendos recursos de apelación, que, en síntesis, fundamentan en los siguientes motivos:

1.2.1.1. Recurso de la Sra. Zaida:

Primer motivo:Nulidad de actuaciones por infracciones procesales que han generado indefensión, (i) al haberse admitido y no practicado la prueba pericial solicitada por la representación procesal de la madre, (ii) haberse omitido la notificación de determinadas resoluciones procesales (Diligencia de Ordenación de fecha 26 de mayo de 2023 y Diligencia de Ordenación de fecha 24 de enero de 2023, anteriormente referidas, y falta de traslado del Informe de Ministerio Fiscal), y (iii) y no haberse dado traslado para conclusiones escritas, conforme a lo acordado por SSª en el acto de la Vista.

Segundo motivo:De forma subsidiaria y solo para el caso de no apreciarse la declaración de nulidad instada, en cuanto al fondo, alegamos error en la apreciación de la prueba respecto (i) a la patria potestad, solicitando la atribución de la misma de forma exclusiva a mi patrocinada, (ii) en relación al régimen de visitas y estancias, solicitando que no se establezca régimen alguno a favor del padre del menor y (iii) con respecto a la determinación de la pensión de alimentos, reiterando que sea fijada en la cantidad de 500€ mensuales, en atención a los ingresos probados del alimentante.

1.2.1.2. Recurso del Sr. Abelardo.

Primer motivo:Impugnación del régimen de visitas fijado en la sentencia a favor del padre.

Segundo motivo:Ausencia de pronunciamiento en cuanto a períodos vacacionales.

1.2.2. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opusieron las respectivas contrapartes conforme a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos.

El M. Fiscal en su informe de 15-11-2023 se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

1.3. Delimitación del objeto de los recursos sometidos a consideración de esta Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones contenidas en los respectivos escritos de recurso y oposición se deduce que las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal son:

a) Posible nulidad de actuaciones por vulneración de normas procesales en la instancia (Primer motivo del recurso de la Sra. Zaida).

b) Modalidad de ejercicio de la patria potestad (Segundo motivo (i) del recurso de la Sra. Zaida).

c) Procedencia, y en su caso, extensión del régimen de estancias del menor con el padre (Primer y segundo motivo del recurso del Sr. Abelardo y segundo (ii) del recurso de la Sra. Zaida).

d) Cuantía y proporcionalidad de la pensión de alimentos fijada (Segundo motivo (iii) del recurso de la Sra. Zaida).

SEGUNDO.- Decisión del recurso. Sobre la nulidad de actuaciones.

Por razones metodológicas, la primera cuestión a resolver es la nulidad de actuaciones interesada por la representación de la madre, pues de estimarse, carecería de objeto entrar a conocer de los restantes motivos planteados. Como hemos anticipado, la pretendida nulidad se sustenta en la alegación de la parte demandante/recurrente de que a lo largo del procedimiento se habrían producido determinadas infracciones procesales que han generado indefensión a la parte, concretamente, (i) al haberse admitido y no practicado la prueba pericial solicitada por la representación procesal de la madre, (ii) haberse omitido la notificación de determinadas resoluciones procesales (Diligencia de Ordenación de fecha 26 de mayo de 2023 y Diligencia de Ordenación de fecha 24 de enero de 2023, anteriormente referidas, y falta de traslado del Informe de Ministerio Fiscal), y (iii) y no haberse dado traslado para conclusiones escritas, conforme a lo acordado por SSª en el acto de la Vista.

Centradas así las alegaciones sobre este primer motivo, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan.

2.1. Consideraciones jurídicas previas sobre la nulidad de actuaciones por infracciones procesales.

Los artículos 238 y siguientes de la LOPJ, en relación con los artículos 225 y siguientes de la LEC, permiten la declaración de nulidad de actuaciones, pero para ello es preciso que concurra una infracción de norma procesal o de garantías de idéntica naturaleza y que de ello se derive efectiva indefensión de la parte que la invoca. El artículo 238 de la L.O.P.J declara nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se realicen prescindiendo total y absolutamente de normas esenciales del procedimiento o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido efectiva indefensión, incluyéndose en el derecho de defensa, el derecho a valerse de los medios de prueba legalmente previstos, que, a su vez, forma parte integrante del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 CE.

De la conjunción de los artículos 11 y 238 a 243 de la L.O.P.J, en relación con el artículo 231 de la LEC y 225 y siguientes del mismo texto procesal, cabe concluir que existe un catálogo de causas determinantes de nulidad procesal que comprende no solo la infracción de preceptos procesales, sino también de los principios de audiencia, asistencia y defensa y que se consagra el principio de conservación de los actos procesales, lo que nos lleva al contenido de los artículos 241 y 242 de la L.O.P.J y el principio de subsanación que resulta de los artículos 11 y 243 de la L.O.P.J, en relación con el artículo 231 de la LEC.

A la luz de los indicados preceptos, y tal como señala el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, entre otras, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Conviene asimismo también subrayar, que no toda irregularidad formal puede convertirse en obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y que por ello es exigible que existe una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este defecto ( S.S.T.C de 23 y 28 de octubre de 1.986 y 8 de julio de 1.987, entre otras), así como que la indefensión que proscribe el artículo 24 de la C.E, no es la meramente formal, pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación de los derechos que corresponden a las partes en el proceso, sino que debe tratarse de una indefensión material, que consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los hechos que se alegan y, en definitiva el propio derecho, así como en una disminución de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento.

Por tanto, partiendo de esta doctrina inicial de directa proyección al caso tratado, para la procedente declaración peticionada de nulidad se hace preciso la concurrencia de tres requisitos, a saber:

1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, en sentido contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella -T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - T.C. SS. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio- requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de marzo y 34/1988, de 1 de marzo.

3º) En tercer lugar, por último, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición, y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

2.2. Decisión del motivo. Nulidad de la sentencia.

2.2.1. Nulidad por omisión del trámite de conclusiones.

Aplicando la anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, está acreditado en autos que la Juzgadora de Instancia, en el acto de la vista del juicio verbal del artículo 753 de la LEC acordó, una vez se practicase la prueba pericial y documental admitida, conferir a las partes el trámite de conclusiones previsto en el artículo 447.1 de la LEC, si bien fuese en forma escrita, tal y como consta en la grabación audiovisual de la vista, especificándose que se les concedería el plazo correspondiente. Está también acreditado en los autos que pese a esa resolución "in voce" de la Jueza de Instancia, posteriormente se omitió dicho emplazamiento y el referido trámite de conclusiones, dictándose sentencia sin haber dado cumplimiento por el Juzgado al mismo, salvo en lo referido al M. Fiscal.

Tal omisión procesal ha de calificarse como grave, pues supuso privar a las partes de un trámite esencial del procedimiento, como es poder formular conclusiones tras la práctica de la prueba. A este respecto, ha de destacarse que dicho trámite de conclusiones es considerado relevante por el legislador que lo incluyó como preceptivo en el artículo 753 (juicio verbal especial de familia) por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, y con carácter potestativo en el juicio verbal ( artículo 447 LEC) por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, respondiendo así a una petición muy generalizada de los operadores jurídicos (véase conclusión 26 del I Encuentro de Jueces y Abogados de Familia) que estimaban imprescindible dicho trámite para una adecuado ejercicio del derecho de defensa en este tipo de procesos.

Por tanto, la omisión procesal denunciada cumpliría el primer requisito para generar la nulidad pretendida, cual es, ser una infracción procesal relevante.

Igualmente y conforme a las consideraciones jurídicas precitadas, tal vulneración procesal habría generado una efectiva indefensión en las partes, pues, pese a haber acordado la Jueza a quo que habría trámite de conclusiones escritas, al omitirse, se privó a las partes, tras la prueba, de poder manifestar sus alegaciones respecto a las cuestiones que se discutían como muy relevantes en el proceso, concretamente, el régimen de estancias del menor con el padre o su posible suspensión por existir un proceso por violencia de género contra el padre, el ejercicio de la patria potestad y la cuantía de la pensión de alimentos, lo que supone, como se ha dicho, una afectación importante de las posibilidades de defender las pretensiones que se sostienen en el proceso, disminuyendo las capacidades de las partes de llevar al convencimiento de la Jueza de Instancia de que sus peticiones son las que deben estimarse y, por tanto, afectando gravemente al derecho de defensa.

Finalmente, la nulidad que acarrearía la omisión procesal denunciada se ha hecho valer por medio del recurso establecido por la ley, en este caso el de apelación.

2.2.2. Nulidad por no practicarse la prueba pericial admitida en la vista.

Igualmente, sería causa de nulidad la no práctica de la prueba pericial acordada, y ello por las siguientes razones:

a) Discutiéndose como una de las cuestiones fundamentales del proceso la relación que el padre pueda mantener con el hijo menor, dada su imputación en un proceso por violencia de género, y habiéndose interesado por la representación de la madre la supresión de todo contacto paternofilial, no cabe duda que nos encontramos ante una decisión transcendental para la vida del menor, pues podría dar lugar a la ruptura temporal o definitiva de su vinculación con su padre, posibilidad que condicionaría el mapa sentimental del niño para toda su vida.

b) Sentada esa premisa, y dadas las circunstancias concurrentes en el caso de autos (edad del menor, lejanía geográfica del padre, actitudes de este en la convivencia familiar, indicios de violencia de género continuada constatados en el informe de la UVIVG) la emisión del correspondiente informe psicológico que determinase lo más conveniente para el menor desde el punto de vista psicoemocional aparece como una prueba determinante en el proceso. En efecto, dado que en la ponderación del interés del menor en supuestos de conflicto sobre su relación con sus progenitores (régimen de guarda y/o estancias) aparecen conceptos referidos al menor y sus circunstancias como sentimientos, madurez, desarrollo y evolución personal, entorno familiar adecuado, relaciones familiares, transcurso del tiempo en su desarrollo, estabilidad familiar y emocional o capacidad personal entre otros, parece ineludible que una adecuada integración de tales conceptos o criterios en la decisión que se proponga o adopte, requiere de la intervención en el proceso de especialistas de las ciencias de la psicología que evalúen tales elementos en el caso concreto de que se trate, e ilustren al Juez sobre los mismos a la hora de adoptar una medida judicial atinente al menor. A este respecto, y tratándose de determinar su interés como parámetro fundamental en la fijación o no de la medida concreta, ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se evalúa a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Con ello se da cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados",mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten".Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor, pues se trata de ponderar situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador y desde una sola perspectiva, la jurídica.

c) Y frente a la importancia de dicha prueba pericial admitida en el acto de la vista, el Juzgado la deja de practicar con base en un argumento incomprensible para este Tribunal, cual es "... que no existiendo equipo psicosocial adscrito a este Juzgado, y no habiéndose aportado resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita por la que se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita con exención de aranceles previstos en el apartado 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, hágase saber a la parte solicitante que deberá correr con los gastos de la pericial solicitada ...",pues es de todos conocidos que los Juzgados de la provincia de Málaga cuentan con un servicio concertado por la Junta de Andalucía para la emisión de informes periciales psicológicos en asuntos de familia que cumplen las funciones que en la capital de la provincia desempeñan los psicólogos adscritos por el IML a los Equipos Técnicos de los Juzgados de Familia, careciendo por tanto de fundamento la decisión. A mayor abundamiento, se adopta tal decisión por el LAJ del Juzgado, no por el Magistrado, suponiendo tal decisión, como así ocurrió, dejar sin efecto una prueba admitida en el acto de la vista y de gran relevancia en el proceso. Ello supone, también, generar clara indefensión, en este caso a ambas partes, y especialmente, vulnerar gravemente el principio de interés del menor recogido en la LO 1/1996 de protección jurídica del menor.

Por todo ello, y estimando que concurren todos los requisitos establecidos por los artículos 11 y 238 a 243 de la L.O.P.J, en relación con los artículos 225 y siguientes de la LEC, y la Jurisprudencia que los interpreta, para declarar la nulidad de la sentencia, esta ha de ser acordada, retrotrayendo las actuaciones al momento en el que se cometieron las infracciones procesales que la generan, debiéndose elaborar el informe pericial acordado y concediendo a las partes la posibilidad de realizar conclusiones una vez sea emitido, bien en el acto de la vista para su ratificación y/o aclaración, bien por escrito, si no tuviese lugar la misma por no interesarlo las partes, y dictándose nueva sentencia con plena libertad de criterio por el Juez/a de Instancia que corresponda.

Y declarada dicha nulidad, no procede el examen de los demás motivos de ambos recursos al referir a cuestiones de fondo, que han de ser nuevamente resueltas en la sentencia que se dicte.

TERCERO.-La estimación del recurso de apelación de la parte demandante y la nulidad decretada con la falta de pronunciamiento sobre el recurso de la parte demandada comporta la no imposición de las costas de la presente alzada a ninguna de las partes, en aplicación del párrafo 2º del art. 398.2 en relación con el art. 394 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede devolver el depósito que se hubiese constituido a las partes recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación