Sentencia Civil 989/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 414/2024 de 03 de julio del 2024

Primero.-El demandante en el presente proceso pretende la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia nº 87/2021 de fecha 18 de mayo de 2021, dictada en procedimiento sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales nº 109/2021, solicitando en síntesis se estableciera un régimen de custodia compartida respecto de las dos hijas (de dos y tres años de edad en el momento de presentarse la demanda) sin que se fije pensión alimenticia alguna a cargo de los progenitores.

La sentencia de instancia considera que no se ha producido una modificación de las circunstancias imperante en el momento del dictado de la sentencia anterior y desestima la demanda.

Segundo.-Conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 del del Código Civil, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". Como indica la Sentencia 561/2018, de 10 de octubre. "Con reiteración ha dicho esta Sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene". Y dicha doctrina aparecía ya recogida en la STS de 27 de septiembre de 2017 que dando preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto. Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2015).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado que, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( Sentencias del Tribunal Supremo 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

En el supuesto de autos tenemos que tener en consideración no ya solo el tiempo transcurrido que no podemos considerarlo excesivo pues aun cuando son cuatro años a la presente sentencia era mínimo al momento de presentación de la demanda inicial. Pero si fundamentalmente la influencia de ese tiempo en las niñas pues en el momento de la demanda inicial una de ellas era incluso lactante no siendo aconsejable en aquellas circunstancias la custodia compartida, situación que hoy ya ha desaparecido por lógicamente el paso de los años.

Tercero.-Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del tribunal supremo sentada sobre dicha cuestión y así especialmente a partir de la sentencia 257/1013, de 29 de abril, que la custodia compartida parte siempre su adopción en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos" ( sentencia 368/2014, de 2 de julio).

Dicho acervo jurisprudencial ( STS 27-10-2021) sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) En todo caso, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Respecto a las circunstancias a valorar a la hora de realizar el juicio de adecuación de la modalidad de guarda al interés de los menores sobre los que vaya a ejercerse, y descartados los supuestos en los que exista prohibición legal expresa de la custodia compartida, podemos destacar las siguientes:

1. Capacidad parental, aptitud o habilidad parental. Puede resultar excluyente si uno de los progenitores carece de capacidad para ejercer la guarda o custodia (enfermedad, trastorno mental, drogodependencia etc).

2. Disponibilidad para ejercer la custodia. La ausencia clara de esa disponibilidad por razón de domicilio y horarios laborales puede excluir a ese progenitor como guardador. Son elementos objetivos que facilitan o impiden una guarda o custodia compartida en tanto posibilitan o imposibilitan la organización que exige una convivencia regular y continuada con un hijo menor.

3. Vinculación psicológica o apego. Hace referencia al contenido de la relación del menor con cada progenitor.

4. Continuidad de la figura cuidadora principal o cuidador primario. Se parte de la presunción de que el sistema de convivencia más adecuado al interés del menor consiste en mantener como cuidador principal a aquel de los progenitores que ha asumido dicho rol constante la convivencia, pues es el sistema que mayor estabilidad va a dar al menor. No obstante, no puede erigirse en criterio que imposibilite cualquier cambio en los roles familiares tras la ruptura parental.

5. Relación entre los padres en tanto tenga incidencia sobre el menor. Esta circunstancia se refiere al nivel de comunicación entre los progenitores, capacidad de preservar las relaciones de los menores con el otro progenitor (tolerancia de vínculo) o nivel de conflictividad, referido todo ello, especialmente, a la situación anterior a la ruptura al ser más objetiva que tras esta. Ha de tenerse presente que debe superarse la idea de que cualquier clase de conflictividad o mala relación excluye la guarda o custodia compartida. Igualmente, ha de prestarse especial atención a la conflictividad generada por el progenitor que se opone a la custodia compartida.

6. Continuidad de la organización establecida después de la ruptura. El sentido es similar que el del criterio del cuidador primario.

7. La edad de los menores.

8. Incompatibilidad con la predisposición manifestada por los hijos menores. La voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

e) Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor. Es decir, no solo se deben valorar las "aptitudes" sino también las "actitudes" de los progenitores respecto a los hijos.

Cuarto.-En el supuesto de autos se dan los requisitos mencionados para establecer un régimen de custodia compartida tal y como recomiendan sendos informes periciales, por considerarlo prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés de la menor al haber sido emitido por profesional cualificado, independiente y con una metodología adecuada. A este respecto, y tratándose de determinar el interés de unos menores, ha de recordarse que la prueba pericial psicológica es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso. Dado que en la ponderación del interés del menor en supuestos de conflicto sobre su guarda aparecen conceptos referidos a los menores y su entorno como, sentimientos, madurez, desarrollo y evolución personal, entorno familiar adecuado, relaciones familiares, transcurso del tiempo en su desarrollo, estabilidad familiar y emocional o capacidad personal, entre otros, parece ineludible que una adecuada integración de tales conceptos o criterios en la decisión que se proponga o adopte, requiere de la intervención en el proceso de especialistas de las ciencias de la psicología que evalúen tales elementos en el caso concreto de que se trate.

Esa necesidad no es un mero desiderátum, sino que viene impuesta por el propio artículo 2 de la LO 1/1996, al señalar en su apartado 5 b) la necesidad de que en los procesos donde se adopten este tipo de decisiones intervengan profesionales cualificados o expertos y en las decisiones especialmente relevantes se cuente con informes colegiados de técnico especializados en los ámbitos adecuados. Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor, pues se trata de ponderar situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador y desde una sola perspectiva, la jurídica.

Consta la capacidad suficiente tanto de la Sra. Apolonia como del Sr. Landelino para el cuidado de sus hijas menores (contando éste además con el apoyo de su actual pareja), observándose un clima afectivo y de apoyo emocional adecuado para las menores, con mucha calidez emocional; que las menores se encuentran adaptadas y felices en ambos ambientes familiares y ambos progenitores aportan la estimulación necesaria a nivel físico y social para garantizar el desarrollo integral de las menores, estando los dos implicados en el desarrollo emocional y académico de las niñas. Las viviendas de los dos progenitores tienen las condiciones de habitabilidad necesarias para llevar a cabo la custodia compartida, e igualmente, pese a tener menos recursos económicos la Sra. Apolonia, los dos pueden subvenir a las necesidades de las niñas.

Quinto.-En cuanto a las medidas concretas, en primer lugar la parte apelante solicitaba en su demanda que se eliminase la pensión alimenticia. El establecimiento de la custodia compartida, no exime por sí solo al progenitor que posea superiores ingresos o medios económicos contribuya también a la obligación de alimentos de los hijos teniendo presente la regla de proporcionalidad de los Art. 145 y 147 Código Civil. Y en tal sentido la STS11/2/2016 ha señalado que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. En el caso de autos nos consta que el Sr. Landelino tiene unos ingresos mensuales aproximados de 1800 euros y la Sra. Apolonia de 900, por lo que aplicando las tablas del CGPJ de pensiones para los hijos en proceso de familia, el apelante deberá abonar la cantidad de 116 euros en concepto de alimentos a la madre, además de hacerse cargo de las necesidades de las niñas durante su custodia.

En cuanto al régimen específico, en atención a lo recomendado en los informes periciales

- DURANTE EL PRIMER AÑO: Las menores pasaran una semana con cada progenitor, se establecerá unas visitas intersemanales de dos días con pernocta desde el miércoles a la salida del centro escolar por el progenitor que no ostente la guarda y custodia esa semana y se entregaran el viernes en el centro escolar. El viernes serán recogidas en el centro escolar por el progenitor que ostente la guarda y custodia esa semana hasta el lunes que la entregará en el centro escolar.

- A PARTIR DEL AÑO: cuando las menores estén habituadas a la guarda y custodia compartida, la Guarda y Custodia será desde el lunes a la salida del centro escolar, hasta el lunes siguiente a la entrada del centro. Si no hubiese clase escolar, el progenitor que ostente la guarda y custodia esa semana recogerá a las menores en casa del otro progenitor a las 11:00 de la mañana. Se establecería un día de visita intersemanales con pernocta desde el miércoles a la recogida del centro escolar hasta el jueves que el progenitor que no ostente la guarda y custodia esa semana, dejará a las menores en el centro escolar.

En cuanto a las Vacaciones de Semana Blanca, Semana Santa, Vacaciones de Verano y Vacaciones de Navidad, interesamos se establezca de la siguiente forma (ya que como está estipulado ocasiona problemas de interpretación):

1.- Semana Blanca y Semana Santa: Se dividirá por mitad, alterándose la Guarda y Custodia establecida, el primer periodo corresponderá desde el viernes último día lectivo, donde el progenitor que disfrute ese periodo de la compañía de las menores, las recogerá a la salida del centro escolar hasta el miércoles a las 20 horas, donde serán recogida por el progenitor que disfrute de la compañía de las menores el segundo periodo y el segundo periodo corresponderá de miércoles a las 20 horas donde el progenitor custodio disfrutara de la compañía de las menores hasta el lunes donde las reintegrará en el centro escolar, debiendo recoger a las menores del centro escolar, el progenitor que no haya disfrutado del último periodo de las vacaciones.

2.- Vacaciones de Verano: se realizarán por 7 días con cada progenitor.

3.- Vacaciones de Navidad: Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, alterándose la Guarda y Custodia establecida, desde el ultimo día lectivo previo a las vacaciones de navidad, donde el progenitor que disfrute de la estancia de las menores, las recogerá a la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas siendo recogida por el progenitor que disfrute de la compañía de las menores el segundo periodo en el domicilio donde se encuentren las menores, y el segundo periodo será comprendido desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día 6 de enero, por lo que las hijas pasaran el periodo que comprende día 24 y 25 con un progenitor y el que comprende el día 31 y 1 de enero, con el otro progenitor. La madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

Y respecto al día 25 de diciembre (navidad) y 6 de enero (día de reyes) será compartido, el progenitor que no le toque disfrutar de la compañía de las menores durante ese periodo, podrá disfrutar de la compañía de las menores desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas.

El progenitor que haya disfrutado el último periodo de vacaciones de navidad con las menores, estará en compañía de las mismas hasta el primer lunes lectivo después de las vacaciones, para así comenzar el régimen de guarda y custodia compartida establecido, debiendo recoger el lunes a las menores del centro escolar, el progenitor que no haya disfrutado de la compañía de las mismas el último periodo de vacaciones de navidad.

4.- Además deberá facilitarse la presencia de los menores en celebraciones señaladas de los cumpleaños y santos de los progenitores, el día de la madre o del padre, aunque dicho día no los tuvieren consigo, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas si fuese festivo o, en otro caso, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, produciéndose la recogida y entrega en el domicilio en el que residieran los menores.

Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana. Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visita intersemanal.

Sexto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.