Sentencia Civil 362/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 79/2025 de 03 de julio del 2025

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la oposición formulada por DÑA. Marí Luz al cuaderno particional elaborado por el contador partidor.

En primer lugar, desestima la causa de recusación contra el mismo, pues además de no haber sido presentada dentro del plazo de dos días siguientes a la notificación del nombramiento, la documentación aportada es insuficiente y carente de relevancia a los fines pretendidos.

La pretensión de inclusión de una serie de créditos de Dña. Marí Luz contra la sociedad de gananciales, o, subsidiariamente, créditos de Dña. Marí Luz contra D. Cosme en relación a unos pagos realizados por la esposa en concepto de IBI, seguro de hogar, comunidad de propietarios y préstamo hipotecario, es rechazada al entender la Magistrada como momento preclusivo para la inclusión de bienes o impugnación de los propuestos de adverso, aquel en que se formaliza la diligencia de formación de inventario. Por lo que en este caso, el inventario es el señalado en la sentencia de divorcio aprueba el convenio regulador, y no puede incluirse en la fase de adjudicación una serie de crédito gananciales.

En cuanto a la valoración de la vivienda, el contador partidor valora la vivienda en el valor que la propia parte impugnante le ha asignado, y que la parte demandada ha aceptado, cual es el valor de referencia catastral.

La actuación del contador es correcta adjudicando el inmueble al demandado que puede compensar con abono en metálico el exceso con dinero no perteneciente a la sociedad de gananciales y éste lo ha aceptado.

En el recurso de apelación interpuesto por Dña. Marí Luz se invoca infracción de los arts. 1.398.3º y 1405 ambos del código civil, y partiendo que el inventario de los bienes y deudas fue el establecido en el Convenio Regulador.En relación al importe abonado se trata de créditos generados con anterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, e inventariados respecto del que ambos asumieron su pago al 50%, que el demandado impagó y fueron abonados por la apelante con dinero privativo.

E infracción de los arts. 404, 406, 1061 y 1410 del código civil respecto a la adjudicación al demandado al 100% de la vivienda ganancial con compensación en metálico, reiterando su solicitud que se proceda a la venta de la misma en pública subasta con admisión de licitadores extraños.

SEGUNDO.-El procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial, viene estructurado en la vigente LEC, como así resulta de la regulación contenida en sus arts. 809 y 810, distinguiendo dos fases bien diferenciadas, independientes y preclusivas entre sí.

Una primera de formación de inventario, fase en la que debe cerrarse el debate sobre el carácter ganancial o no de los bienes, créditos y deudas que han de integrarse en el mismo. Ésta tiene como finalidad propia la de determinar los bienes y valores que se hayan adquirido constante matrimonio sometido a tal régimen y las deudas o reintegros que tengan igualmente un origen consorcial, tanto a favor de la sociedad como de cualquiera de los cónyuges o de terceros y, el momento preclusivo para la inclusión de todos aquellos bienes y/o créditos cuya existencia fuera conocida en la fecha de su formalización, es el de las correspondientes propuestas realizadas ante el Letrado de la Administración de Justicia en la comparecencia regulada en el art. 808 de la L.E.Civil, momento en que ha de estimarse queda trabada la litis a estos efectos

La segunda fase es la liquidatoria o propiamente divisoria, en la que los arts. 784.2 y 786 de la LEC sitúan la de avaluó, fase esta que exige como requisito de procedibilidad que esté concluida la de inventario.

Existe por ello en la segunda fase liquidatoria una eficacia vinculante a lo resuelto en la previa que puso fin a la fase de formación del inventario, que alcanza además a la totalidad de los bienes y créditos cuya existencia era conocida en el momento de la formalización del mismo, pues cualquier omisión queda incluida en el principio de preclusión contenido en los arts. 400.1 y 412.1 de la L.E.Civil. Solo están excluidos de esa eficacia de cosa juzgada en su faceta de preclusión, los hechos posteriores o de nueva noticia, esto es, los bienes, derechos o créditos que aparecieren con posterioridad o de los que la parte que insta extemporáneamente su adición pruebe cumplidamente no haber tenido previo conocimiento de los mismos, respecto de los cuales el art. 1079 del CCivil, autoriza esa posibilidad de adición.

En lo demás, los errores cometidos en ese momento de la formación del inventario habrán de ser remediados mediante el saneamiento por evicción a que se refiere el artículo 1.069 del Código civil, supuesto que el bien adjudicado a uno de los herederos perteneciera a tercero o se hubiera calificado como cobrable un crédito pese a la insolvencia previa del deudor ( artículo 1.072 del Cc) , o mediante la acción rescisoria a que alude el artículo 1.074 de ese mismo texto legal, cuando el valor asignado a los bienes perdidos o extinguidos implique lesión en más de la cuarta parte de la cuota hereditaria de ambas implicadas.

En el presente supuesto es claro que los litigantes, al suscribir el convenio regulador de divorcio de 20 de noviembre de 2015 determinaron el activo y pasivo de la sociedad de gananciales la disolver y liquidar el régimen económico matrimonial con la sentencia que decrete la disolución por divorcio del matrimonio.

Incluyendo dentro del pasivo dos préstamos. Y haciendo constar de forma expresa que ambos esposos se comprometen a abonar los dos préstamos descritos al 50% cada uno, y en la misma proporción harán frente al seguro vinculado a la vivienda y al Impuesto de Bienes Inmuebles que la grava.

Que el inventario de los bienes y deudas de la sociedad de gananciales quedó determinado en ese momento y con ese contenido, no es cuestión discutida, y así es admitida por la parte apelante.

Lo que es objeto de recurso y enjuiciamiento ante la sala, es la procedencia de inclusión en el pasivo del crédito que la recurrente dice ostentar frente a la sociedad de gananciales, o, subsidiariamente contra el demandado, por el importe abonado en exclusiva por los préstamos gananciales desde la fecha de la sentencia de divorcio.

Que es rechazado por el contador en atención a que conforme al Convenio Regulador pactado por los ex cónyuges, entiende que esas cantidades han de repetirse ante la jurisdicción ordinaria, en el juicio declarativo que corresponda, por cuantía y materia, habida cuenta, esta liquidación parte de un inventario prefijado (20-11-2015), que necesariamente requiere de trámite en un procedimiento declarativo, de cognición.

Y en el mismo sentido se pronuncia la magistrada de instancia al sostener que el inventario quedó fijado en el convenio regulador y no puede incluirse en la fase de adjudicación, como pretende ahora por la impugnante, una serie de créditos post gananciales. No se discute que la jurisprudencia admita en la fase de formación de inventario la inclusión de tales créditos generados con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, pero en el supuesto de autos, la fase de formación de inventario ya se realizó sin que se recogiera ninguna referencia a posibles créditos, sin cuantificar, que se pudieran generar con posterioridad a la disolución de la sociedad.

No hay duda alguna que los artículos 95 y 1.392 del Código Civil previenen que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se disuelva el matrimonio, y ello con referencia a la firmeza del pronunciamiento de la sentencia que constituya el nuevo estado civil. Añade el artículo 1.396 del CC que, una vez disuelta la sociedadde gananciales, se procederá a su liquidación.

Ya tiene dicho este tribunal, y así es recogido por la apelante, que la disolución del matrimonio transforma la comunidad familiar de tipo germánico sin cuotas determinadas, en que consiste la sociedad de gananciales, en una comunidad con participaciones pro indiviso de la total masa del patrimonio ganancial, pero sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes, que sólo se producirá tras la liquidación y adjudicación de estos ( STS del 25 febrero de 1.997).

Una vez producida, por cualquier causa, la disolución de la sociedad legal de gananciales, nace una comunidad postganancial constituida por ambos consortes. Así se viene considerando por una constante doctrina jurisprudencial, de la que son manifestación las SSTS de fechas 16 y 11 de mayo de 2000, entre otras muchas.

Extinguida, por tanto, la sociedad de gananciales por la sentencia de divorcio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 95 y 1392 del Cc. , su patrimonio será el que tuviera en la fecha de la sentencia, tanto en su vertiente activa como pasiva, de manera que ni la sociedad recibe nuevos ingresos -exceptuando los frutos que produzca el activo a los que se aplicará lo dispuesto en los artículos 1408 y 1063 por la remisión que el 1410 hace a las normas de la liquidación y partición de la herencia en todo lo que no hubiera sido específicamente previsto en sede de liquidación de gananciales-, ni tampoco soporta nuevas cargas.

Este es el punto de partida establecido en los artículos 1.397 y 1.398 del Cc. , de manera que en lo sucesivo, mientras no se produzca la liquidación de ese patrimonio común, las relaciones patrimoniales entre los cónyuges siguen las reglas de la comunidad de bienes y, conforme a los artículos 395 y 1.145 del Cc. , el exceso que uno de ellos haya abonado en relación a la cuota que le corresponde respecto a los plazos de los créditos vencidos después de esa fecha generará automáticamente un crédito contra su consorte, nunca contra la comunidad pues, reiteramos, el pasivo de la sociedad de gananciales será exclusivamente el saldo pendiente a la fecha del divorcio.

Por lo que el posterior pago por uno de los cónyuges de deuda integrante del pasivo ganancial genera derecho a reembolso frente al otro consorte por la mitad, que no por el todo, sino por la mitad pues en lo demás el cónyuge simplemente estaba extinguiendo su propia responsabilidad; y claro está que, conforme al artículo 1.405 del Código civil, el cónyuge en cuestión tendrá derecho a que se satisfaga ese crédito contra su consorte por la mitad de lo abonado adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.

Como hemos dicho en otras ocasiones, en sentencia de 15 de febrero de 2016 (rollo 10/2016), y sentencia de 4 de febrero de 2020 (rollo 508/19), ese crédito puede ser reclamado de inmediato o, como es más frecuente, pospuesto a la liquidación de gananciales pues el artículo 1.405 del Código civil admite que si en ese momento uno de los cónyuges resultare ser acreedor personal del otro podrá pedir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente lo que deba.

Y este es el sentido establecido en la STS de 24 de abril de 2024, donde se sostiene que:

"Las deudas gananciales pendientes en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, aunque no estén vencidas, constituyen una partida del pasivo de la sociedad de gananciales, conforme al art. 1398 CC , que establece que: "El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: 1.ª Las deudas pendientes a cargo de la sociedad". Por tanto, si una deuda a cargo de la sociedad de gananciales está pendiente en el momento de disolverse la sociedad, aunque entonces no estén vencidas todas las cuotas, la deuda debe incluirse en el pasivo al liquidar la sociedad.

Además, conforme al art. 1398.3.ª CC también es una partida del pasivo: "El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad".

Por tanto, si un cónyuge paga con dinero privativo una deuda que es de cargo de la sociedad, al liquidarla debe incluirse en el pasivo un crédito a favor de ese cónyuge por el importe actualizado de las cantidades que haya pagado.

La recurrente sostiene que solo pueden tenerse en cuenta en el momento de la liquidación los desembolsos realizados durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Ello con el argumento de que los pagos realizados después de la disolución ya no son cargas de la sociedad disuelta, sino de una sociedad postconsorcial que debería liquidarse necesariamente de manera separada en otro procedimiento.

El planteamiento de la recurrente, que obligaría a las partes a iniciar otro procedimiento partiendo de una separación artificiosa de los patrimonios que deben liquidarse, con las consecuencias económicas y de dilación de la conflictividad que ello conlleva, no es correcto.

De hecho, conforme a una jurisprudencia anterior que al amparo de los arts. 1410 y 1063 CC entendía que forman parte de la masa liquidable los rendimientos y los gastos de los bienes comunes, esta sala ha venido admitiendo con normalidad que en la liquidación de la sociedad de gananciales se tengan en cuenta los rendimientos y los gastos generados después de la disolución del régimen de gananciales por los bienes gananciales gestionados por uno solo de los cónyuges (entre las más recientes, sentencias 603/2017, de 10 noviembre , y 39/2024, de 15 enero ). La sala también ha admitido desde hace tiempo que se tengan en cuenta en la liquidación los gastos, impuestos o cargas que gravan los bienes gananciales y que han sido pagados por uno después de la disolución ( sentencias 399/2018, de 27 junio , con cita de las 588/2008, de 18 de junio , 646/2006, de 20 de junio , 563/2006, de 1 de junio , y 373/2005, de 25 de junio ).

Por otra parte, el planteamiento de la recurrente, que aquí se rechaza, respecto de las sumas de dinero propio empleadas por un excónyuge después de la disolución para pagar a los acreedores de deudas gananciales, tanto si habían vencido antes como si vencen después de la disolución, tampoco resulta del art. 1398 CC .

El excónyuge que ha pagado una deuda ganancial al tercero acreedor pasa a ser acreedor de la sociedad, y su crédito, por la totalidad de lo pagado, puede incluirse por entero en el pasivo en la liquidación. Lo correcto es entender que, al amparo del art. 1398.3ªCC , se puede incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales un crédito a favor del cónyuge que haya pagado, durante la sociedad postganancial y con bienes propios, deudas que fueran carga de la sociedad de gananciales".

En base a ello considera la sala que es posible incluir en el pasivo de la liquidación de la sociedad el crédito que un cónyuge tenga frente a otro por la mitad de lo abonado por éste desde la extinción de la sociedad conyugal en relación a una deuda ganancial.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso es frente a la adjudicación al Sr. Cosme del 100% del valor de la vivienda con la compensación en metálico a la Sra. Marí Luz por el exceso recibido. Atribución que la magistrada a quo estima correcta.

Reitera la apelante en esta alzada la venta en pública subasta de la vivienda familiar.

Una vez aceptado el cargo el Contador adquiere la obligación de proceder a la realización de las operaciones particionales poniendo fin a la indivisión del caudal hereditario, obrando con autonomía del criterio de las partes que contribuyeron a su designación, pero sujeto a los acuerdos alcanzados por ellos y la voluntad de los causantes en orden a la realización de las operaciones particionales, siempre y cuando no contravengan la ley. Es al contador a quién la Ley encomienda la práctica de las operaciones divisorias, según su cabal criterio ( art. 786 LEC) . La relación de bienes, o inventario, corresponde realizarla a los interesados en la herencia. Es decir, al contador en un procedimiento de división judicial de herencia debe facilitársele un inventario incuestionado. Al perito le corresponde valorarlo, y distribuirlo.

Es obvio que la indivisión es el último recurso a que debe acudir el contador pues no en vano representa la fórmula más alejada del objetivo de la partición, pero del mismo modo diremos que es un remedio perfectamente lícito en función de las particularidades de la herencia, habiéndolo indicado así el T.S. en sus sentencias 24 de enero de 1.963, 20 de febrero de 1.984, 29 de diciembre de 1.988 y 20 de octubre de 1.992 y confirmado más tarde el legislador cuando en el art. 786 de la LEC exhorta al contador a evitar la indivisión, pero no la prohíbe.

Y ello en base a que la finalidad del cuaderno particional confeccionado es que se protocolice notarialmente ( art. 788 LEC) .

Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas. El art. 1061 del Código Civil ordena que "En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza". Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del TS, en doctrina que recogen entre otras, sus sentencias de fecha 7 de noviembre de 2006 y 16 de enero de 2008, ambas con amplia cita de precedentes, declarando que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991); estando por ello dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 14 de julio de 1990, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995).

De tal doctrina jurisprudencial resulta que la igualdad de los lotes no tiene porqué ser matemática y absoluta, sino que se trata de una recomendación más que de un mandato imperativo, porque en cada caso la formación de los lotes viene necesariamente condicionada por las circunstancias concurrentes, que obliga a valorar las particulares condiciones tanto de los bienes que integran el caudal de la herencia como de los partícipes o interesados en la misma. Ni siempre es posible que los lotes se compongan de cosas de la misma naturaleza, especie o calidad. Bastará, pues, que la partición esté presidida por un criterio de estricta equidad y observación de una equitativa ponderación. Habrá que procurar, por tanto, la posible igualdad de lotes ( art. 1061 CC), si bien, en la medida en que ello sea posible, como quiera que también ha de procurarse "evitar la indivisión", y cuando el bien sea indivisible cabe la adjudicación en proindiviso y, si ello no fuese posible, proceder a tenor de lo dispuesto en el art. 1062 del Código Civil , a la venta en pública subasta del bien inmueble.

Por lo que en este caso la pretensión de adjudicar la vivienda al 50%, resulta totalmente inviable pues con ello no se alcanza el objetivo que pretende la liquidación que es la eliminación del condominio.

La siguiente propuesta que mantiene la apelante es que se proceda a la venta de la vivienda familiar en pública subasta.

La STS de 24 de octubre de 2023, dispone al efecto:

"La práctica de la división y adjudicación a partes iguales entre los cónyuges, al no constar pacto sobre otra proporción, precedida del inventario y su valoración, va seguida de la formación de lotes en los que, conforme al art. 1061 CC , "se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie".

Resumiendo la jurisprudencia de la Sala sobre el art. 1061 CC dice la sentencia 1093/2006, de 7 de noviembre :

"El art. 1061 CC establece la igualdad, en el supuesto de que sea posible, en la realización de los lotes. Como declara la STS de 25 de noviembre de 2004 -y propugna la parte recurrente- cuando no se respeta el criterio de igualdad concurre una causa de nulidad, puesto que se vulnera lo preceptuado en la ley.

"La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 )".

La interpretación jurisprudencial flexible de los criterios recogidos tanto en el art. 1061 CC como en el art. 1062 CC , cuya aplicación está en función de la entidad objetiva de los bienes que se van a dividir en cada caso, ha permitido a la sala entender que el pago con bienes de distinta naturaleza no supone necesariamente infracción del art. 1061 CC ( sentencia 77/2013, de 14 de febrero , que cita las sentencias 219/2005, de 15 de marzo , 883/2000, de 6 octubre , 1115/2004, de 25 noviembre , 845/2005, de 2 noviembre , 1234/2007, de 28 noviembre , y 379/2011, de 26 mayo , entre otras).

Es decir, el art. 1061 CC no impone la igualdad matemática o absoluta mediante la asignación a cada una de las partes de una participación en los diferentes bienes, ya que la igualdad en la distribución es exigible en cuanto sea posible, por ser bienes fácilmente divisibles, que no desmerezcan con la división o cuando esta no resulte perjudicial.

En particular, la sentencia 219/1995, de 15 de marzo , desestimó que hubiera infracción del art. 1061 CC en la adjudicación al marido de las acciones de un negocio familiar formado y desempañado por él y su familia, así como de los inmuebles cuya propiedad compartía él con su familia, con compensación en dinero para la esposa. Razonó la sentencia que, en el caso: "[N]os encontramos en una partición derivada de separación conyugal contenciosa; y siguiendo tensas relaciones entre los litigantes, (por lo que) parece la única solución razonable y lógica, dado que comparte la propiedad de los mismos con su padre y hermana respectivamente, por lo que adjudicar cualquiera de estas mitades indivisas de inmuebles a la esposa, sería muy probablemente abocar a futuros litigios, (...) y si, como dijo la sentencia de 15 julio 1985 el párrafo 2 del artículo 3 del CC veda el uso exclusivo de la equidad en la fundamentación de las resoluciones, a menos que así esté expresamente autorizado, no veda en modo alguno la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas, que es lo ocurrido en el caso concreto que nos ocupa".

La posibilidad de realizar adjudicaciones de bienes, con compensación en metálico del exceso, es algo que la sala ha admitido en otras sentencias (en casos de extinción de copropiedad, sentencias 399/2012, de 15 de enero , y 583/2014, de 21 de octubre , entre otras; y también en casos de liquidación de régimen de gananciales, sentencia 77/2013, de 14 de febrero , o de separación de bienes, sentencia 69/2000, de 29 de enero ).

Incluso, en el ámbito de la liquidación de gananciales, donde se adopta una posición crítica frente a la adjudicación de la vivienda familiar en propiedad a uno de los esposos, con abono en metálico al otro, cuando lo ha sido contra su voluntad, por ser factible su venta y el reparto del dinero entre los dos ( sentencia 591/2021, de 9 de septiembre ), excepcionalmente, con apoyo en el primer párrafo del art. 1062 CC , esta sala ha confirmado la sentencia que, en atención a las circunstancias del caso, adjudicó a uno la vivienda familiar con compensación en dinero u otros bienes al otro ( sentencias 630/1993, de 14 de junio , y 104/1998, de 16 de febrero ). Por su parte, la sentencia 458/2020, de 28 de julio , confirma la sentencia que, en una liquidación de gananciales, adjudicó las participaciones gananciales de la sociedad que explotaba el negocio familiar al esposo que lo gestionaba junto con su hermano, titular del resto de las participaciones, con obligación de abonar a la esposa la mitad de su valor."

Y esa posibilidad de proceder a vender la vivienda familiar identificada y sus anejos inseparables, en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y reparto del producto de la venta al 50% es admitida por la STS de 14 de marzo de 2024, al no justificarse razones excepcionales para adjudicarla a uno de ellos.

Se requiere como se expuso en la anterior sentencia del TS que concurran circunstancias excepciones para adjudicar a uno de ellos existiendo la oposición del otro comunero, excepcionalidad que no concurre en este caso, al no aportarse argumentos que así lo adveren.

Pues como indica la Sentencia de 15 de abril de 2025 de la Audiencia Provincial de La Coruña: " la acción de división de la cosa común o "actio communi dividundo", reconocida en el art. 400 del Código Civil , busca hacer efectiva una causa objetiva y consustancial de extinción de la comunidad de bienes, y responde al principio de que nadie puede ser forzado a permanecer en un régimen de copropiedad contra su voluntad, dada la consideración legal y doctrinal que tiene esta forma de condominio como un estado transitorio o de duración no indefinida mirado con cierto disfavor por la Ley, por lo que tal acción representa un derecho indiscutible, incondicional e imprescriptible para cualquier copropietario, subsistente mientras dure la propia comunidad, de manera que su ejercicio no se encuentra sometido a plazo o a circunstancia obstativa alguna, valiendo como única excepción o causa de oposición frente al mismo el limitado pacto entre los comuneros de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, previsto en el citado art. 400, párrafo segundo. Esto hace que los demás comuneros no puedan impedir el derecho a separarse que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la correspondiente acción, cuyo resultado se impone a los partícipes, bien sea el de la adjudicación a uno e indemnización a los demás, por convenio entre los condueños, bien sea, en defecto de este acuerdo, el de la venta de la cosa con reparto del precio, para el caso de ser la cosa indivisible, o que su división material la haga inservible para el uso a que se destina, según lo dispuesto en los arts. 401 y 404 del CC . Por ello y a falta de acuerdo o convenio de las partes, que siempre sería vinculante para el Tribunal, no cabe otro pronunciamiento divisorio que el especialmente contemplado en la Ley, teniendo cada comunero el derecho a una parte material de la cosa, si ésta es divisible, o una parte del precio obtenido con su venta, si es indivisible, cualquiera que fueren las razones invocadas por los interesados no incardinables en dicha normativa, por lo que sólo la voluntad concordada de todos los comuneros puede prevalecer sobre la solución legal ( SS TS 31 diciembre 1985 , 5 junio 1989 , 10 mayo 1990 , 25 septiembre 1993 , 6 junio 1997 , 8 marzo 1999 , 28 marzo 2003 , 8 mayo 2006 , 1 abril 2009 , 30 noviembre 2010 , 19 octubre 2012 y 11 diciembre 2018 ). Además, puesto que la acción de división de la cosa común es única, una vez ejercitada, no cabe su planteamiento dirigido a que la división tenga lugar de determinada manera propuesta por la parte y al margen de la legalidad ( SS TS 10 mayo 1994 , 15 febrero 1996 y 19 junio 2000 ), considerando que la facultad concedida por el art. 400 del CC se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes que se han de materializar sobre la totalidad del bien en el que son titulares de una cuota indivisa, y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados ( SS TS 10 julio 2000 y 30 abril 2009 ), infringiéndose los arts. 400 y 402 del CC cuando se efectúa la adjudicación de bienes indivisos a alguno de los partícipes, sin sorteo ni causa legal justificada para obviar la subasta ( SS TS 29 marzo 2010 y 5 octubre 2017 ).

En cuanto a la extinción de la comunidad por la venta pública del objeto común con reparto del precio entre los partícipes, implícitamente permitida por los arts. 401 y 404 del CC , es evidente que la venta del bien procederá siempre que, siendo la cosa esencialmente indivisible, los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, bastando que alguno de los condueños pida su venta en pública subasta para que así se haga ( arts. 404 y 406, en relación con el art. 1062, del CC ), sin que pueda obligarse a ningún partícipe a aceptar la adjudicación a uno del bien por una cantidad determinada, percibiendo su parte, cuando no hay acuerdo sobre ello o su voluntad es la de que se subaste para obtener el mayor precio posible ( SS TS 28 noviembre 1957 , 28 febrero 1985 , 26 diciembre 1988 , 10 mayo 1990 , 7 julio 2006 , 12 marzo 2009 , 21 abril 2010 , 19 octubre 2012 y 11 diciembre 2018 ), siendo además esta solución la más beneficiosa para los propios intereses de la comunidad en orden a obtener un precio superior por el bien de propiedad común, permitiendo que en la subasta a celebrar participen, junto con los propios comuneros, licitadores extraños la misma, lo que no genera desequilibrio alguno o situación abusiva para los interesados, puesto que las partes mantienen ante ella posturas de igualdad jurídica, de manera que todos ceden su condición de condueños plurales que pasa por entero al adjudicatario vencedor en la subasta, el cual puede ser tanto un tercero como cualquiera de los integrantes de la comunidad ( SS TS 27 diciembre 1994 , 11 mayo 1999 y 30 noviembre 2004 )".

En el presente caso concurren todos los presupuestos y requisitos mencionados que establece la jurisprudencia para que prospere la acción de división de cosa común ejercitada en el recurso, sin que las conclusiones de la sentencia apelada, puedan acogerse al igual que lo mantenido por el Contador en el Cuaderno

CUARTO.-Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, y en consecuencia, estimar la oposición formulada al Cuaderno particional, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada y, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente