PRIMERO.-La sentencia número 1835/2024, de 8 de octubre, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 668/2023, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de 31 de enero de 2006, concertada entre las partes litigantes y autorizada por el Notario Sr. Gómez Olivares bajo número de protocolo 397, es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandada-prestamista manteniendo en su contra como motivos, (i) la improcedente declaración de nulidad de la cláusula 4ª, de comisión de apertura, y su consecuente restitución de cantidad alguna, (ii) la validez del clausulado relativo a la póliza de seguro de crédito, y (iii) ser improcedente la condena en costas procesales que se le imponen en primera instancia, en base a los cuales solicita del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que acuerde revocar la apelada mediante el dictado de otra más ajustada a derecho.
SEGUNDO.-En relación al estudio de la controvertida cláusula de "comisión de apertura",llamada también en sentido amplio "comisión de inicio",procede señalar que debe ser entendida la misma como la repercusión que se efectúa al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo, englobando cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, tal y como deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, siendo lo cierto que las comisiones bancarias, en general, y las comisiones de apertura en particular, son objeto de regulación legal específica en diversos preceptos, y así nos encontramos con la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 (sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y a nivel europeo, aunque no hay una regulación específica, el apartado 13º del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE define el coste total del crédito para el consumidor, remitiéndose al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE, que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, encontrándose la jurisprudencia menor hasta hace pocos días dividida en cuanto a la nulidad de esta cláusula, no obstante, la mayoría de las Audiencias se inclinaban por decretar su nulidad, cabiendo citar al respecto, como más recientes, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Córdoba (Sección 1ª) de 29 de abril de 2021, Cuenca de 10 de mayo de 2018, de Cantabria de 17 de julio de 2018, de Álava de 31 de mayo de 2018, de Valladolid de 21 de mayo de 2018, de Baleares de 25 de mayo de 2018, de Asturias de 4 de junio de 2018 o de Pontevedra de 11 de mayo 2018, en tanto que, por el contrario venían sosteniendo su validez, aparte de las citadas por la recurrente, las sentencias de las Audiencias Provinciales de León de 15 de junio de 2018 y de Tarragona de 15 de mayo de 2018, no obstante lo cual, las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, aclaraban esta cuestión. al considerar que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, en cuanto que con el interés remuneratorio son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales, de manera que tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la T.A.E., que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, razón por la que la Sala concluía que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato",tesis que es defendida por la recurrente en apelación, dando lugar a la validez de la cláusula, pero, sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, dictada con posterioridad, señalaba que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro",añadiendo posteriormente que "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente",resultando de todo ello que este tribunal de alzada, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, y una revisado todo lo actuado, en función propia de esta alzada, compartía el criterio del juzgador "a quo",pues no aparecía acreditado en absoluto cuáles fueran esos servicios o gastos que se decían haber sido prestados por la entidad prestamista, es decir, no se había probado que la comisión respondiera a servicios que efectivamente hubieran sido prestados por la entidad, y a gastos en los que hubiera incurrido, extremo que, se decía, bien pudo haber acreditado a través de prueba documental a su alcance pues la concreción de tales servicios sin duda, habría recaído en una prestación efectiva que, de existir, se habría materializado en documental específica, esto es, no bastando a la entidad financiera aducir que la concesión del préstamo le generara unos costes de examen de la solvencia y otras actuaciones más, en general, ya que procedía justificar la naturaleza y servicios reales a que respondiera esa comisión y cuantificar, aunque sea aproximativamente, a la comisión cobrada el coste de los mismos, extremo que al no verificar, en base a la doctrina expuesta en la referida sentencia del Tribunal Europeo a que nos hemos referido, indudablemente vinculante para este tribunal, y seguida en múltiples ocasiones en alzada, como las sentencias de 9 y 25 de junio y 2 de julio, todas ellas de 2021 (recursos 1521/29018, 1035/2019, 1613/2018 y 786/2019), procedía confirmar el pronunciamiento de la sentencia que declaraba la nulidad de la comisión de apertura y conforme a ello, también el que imponía a la entidad crediticia la devolución a la parte prestataria, consumidora, de lo abonado por tal concepto, conforme figura en la escritura pública, que es lo que decidía el juez "a quo"en la sentencia apelada, habida cuenta que tal cuestionamiento acerca de la carencia de acreditación del real y efectivo abono de la comisión (de apertura) también ya había sido tratado en esta alzada como motivo de oposición, resolviéndose en términos desestimatorios señalando que "(...) en el presente caso no aparece acreditados cuales son estos servicios o gastos que haya podido tener el prestamista por lo que en base a la anterior sentencia procede confirmar la nulidad de la comisión de apertura debiendo la entidad financiera devolver al consumidor lo abonado por tal concepto, cuyo pago resulta, como bien manifiesta en su fundamentación la sentencia apelada, de la propia dicción de la escritura pública, que no deja lugar a dudas sobre el particular, pues la inclusión de una cláusula que presupone un cobro permite presumir dicho cobro, debiendo ser destruida dicha presunción, conforme a la legislación de consumidores y usuarios,por la entidad que contrata en masa los prestamos hipotecarios en los que incluye dicha cláusula"-A.P. de Málaga (Sección 6ª) de 9 de junio de 2021-, dicho lo cual, a los efectos de esa conclusión desestimatoria del motivo de disconformidad de la demandada prestamista con el fallo condenatorio emitido en la sentencia apelada, añadía que, partiendo, cono venimos diciendo, para que la cláusula no sea declarada abusiva el prestatario consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y, en general, de cuántas gestiones previas a la perfección del contrato sean necesarias, debía conocer con antelación el importe de estos servicios, el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados, y debía tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se habían realizado, de tal modo que, en otro caso, de no ser así, la cláusula sería declarada abusiva y nula y la entidad debería retornar su importe al cliente, expresándose en tales términos la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de septiembre de 2014 y 8 de junio de 2017, en el sentido de que la exigencia de transparencia no se puede tener por cumplida tan solo con la lectura de la escritura pública, ni con el contraste de las condiciones financieras con las del respectivo préstamo hipotecario, es decir, aunque haya oferta vinculante no se excluye la necesidad de una informa precontractual suficiente y manifiesta que incida en la transparencia de la cláusula en cuestión inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, no cabiendo entender que estos servicios sean de imposible prueba y que deben presumirse prestados en todo caso, habida cuenta que en los expedientes administrativos debe quedar constancia de los mismos, cuando menos de la realización de los servicios esenciales que a través de esta comisión se retribuyen, por lo que la falta de aportación de tal tipo de documentos conllevaba a presumir que éstos no existían porque no se prestaron servicios ni se realizaron gestiones y, en su consecuencia, la cláusula se reputaba abusiva y nula, y la entidad debía restituir su importe a los actores; sin embargo, esta argumentación que hasta ahora se venía manteniendo por este tribunal de segunda instancia, procede ser cambiada en su configuración tras la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 al pronunciarse expresamente sobre la validez/nulidad de dicha comisión, señalando que no es posible dar una respuesta automática sobre la validez de la cláusula sino que deberá analizarse en cada supuesto concreto, afirmando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible), se superaba si se cumplía con la legislación nacional mencionada, (i) agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, (ii) devengo de una sola vez, (iii) información al consumidor de su existencia y cuantía, considerando válido que dicho conocimiento se produzca en la misma fecha de suscripción del contrato, por lo que el consumidor conoce la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura figurando claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, con términos resaltados y claros, mediante una lectura comprensiva, y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y (iv) inclusión en el cálculo de la TAE, por lo que, una vez superado este control, ya la sentencia 44/2019, de 23 de enero, disponía que "la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia",si bien, añade, debe tenerse en cuenta en lo relativo al control de contenido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de marzo de 2023, parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo, habiendo recogido la sentencia del Tribunal Supremo que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25 y 1,50%; por lo que, en principio, las comisiones que se muevan en este arco no serían consideradas como abusivas, dicho lo cual, fijados los parámetros a seguir para concretar si estamos en presencia de una cláusula abusiva o no, procede indicar que en nuestro caso analizado en la escritura pública de 31 de enero de 2006 de la que deriva la concesión del préstamo hipotecario en su clausula 4ª bajo la rúbrica "comisiones",se recoge literalmente que "el Banco percibirá, en concepto de comisión de apertura, el 2,00% de la cantidad concedida (tres mil setenta y ocho euros con veinticuatro céntimos (3.078,24 euros) devengada y a satisfacer por la parte prestataria de un a sola vez, al formalizarse esta operación",lo que como es de ver, no se ajusta por completo al argumentario que sobre la validez del clausulado relata el Alto Tribunal español en la sentencia referenciada, ya que el capital objeto de préstamo lo fue por cuantía de 153.912 euros, y la comisión de apertura cobrada de 3078,24 euros, excediendo del 1,50% del capital prestado, lo que nos reconduce a la desestimación del recurso de apelación en este apartado concreto, al no cumplirse con los presupuestos que exige la doctrina jurisprudencial a los efectos de su declaración de no abusividad.
TERCERO.-En segundo lugar, se cuestiona por la demandada recurrente la declaración judicial de nulidad del clausulado contractual contenido en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria que alude a la obligación de formalizar los prestatarios póliza de seguro de crédito, cláusula 5ª, I, párrafo 3º, que supuso un desembolso económico de 2.650,52 euros al momento de la formalización de la escritura, cláusula ésta predispuesto por la prestamista, no negociada individualmente, cuestión controvertida que ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este este tribunal en numerosas sentencias, y así, entre otras, cabe citar la número 966/2020, de 16 de octubre, en la que con referencia a un seguro de vida exponíamos (i) que "la sentencia de instancia declara la nulidad de diversas cláusulas como la de gastos (con obligación de abonar por la entidad financiera parte de ellos a los demandantes), vencimiento anticipado y pago de la prima del seguro de vida. El recurso de apelación se centra únicamente en este último aspecto y sus motivos son:.- Recurso contra la desestimación de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Necesaria llamada a Allianz como parte demandada en el procedimiento..- Falta de legitimación pasiva en cuando a la reintegración de la prima..- Inexistencia de imposición en la contratación de un seguro de vida.- Imposibilidad de declarar la abusividad. No procede control de transparencia, y de proceder, debe considerarse superado. Inexistencia de desequilibrio en derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor.- Enriquecimiento injusto de la parte prestataria. En todo caso, condena únicamente al extorno de la prima",(ii) que "debemos de partir que nos encontramos con dos contratos, uno principal el de préstamo hipotecario y otro vinculado a él, el seguro de vida. Tal carácter vinculado no puede ser objeto de debate en cuanto que en la póliza de seguro aparece el prestamista hipotecario como tomador del seguro (no solo beneficiario), asegurándose las cuotas e intereses pendientes de abonar en caso de muerte del asegurado. En la escritura de préstamo hipotecario se hace constar que parte del dinero prestado será transferido a la entidad aseguradora, del grupo de la prestamista, para poder hacer frente al pago de la prima. Es habitual encontrarnos con contratos de seguro de vida vinculados con préstamos hipotecarios. Ello supone en principio, un beneficio para ambos intervinientes, para el tomador- beneficiario (entidad prestamista) el seguro añade una garantía a la personal y a la hipotecaria garantizándole el cobro de las cantidades pendientes de vencimiento; pero el seguro también cubre un interés esencial para el asegurado, pues en caso de acaecimiento del riesgo sus herederos quedarían liberados de la restitución del préstamo por el pago, por la aseguradora, de la indemnización prevista en el contrato. No obstante, estos beneficios no son parejos pues para el prestatario/asegurado la garantía le supone un nuevo coste que añadir al precio del préstamo; el banco obtiene una garantía sin coste alguno mientras que el prestatario ha de pagar por ese beneficio que a ambos favorece. Pero si además de obtener gratis esta tercera garantía el banco (personal, real y seguro), el contrato se hace con una aseguradora perteneciente al grupo de la entidad financiera el beneficio es aún mayor (al menos en el momento de contratarlo) pues la prima se va a pagar a dicho grupo obteniendo un beneficio añadido la prestamista. Si además la prima se capitaliza y se garantiza con la hipoteca, el banco presta más dinero (que en eso consiste su negocio) con garantía. Todo ello sin tener en cuenta el coste del seguro que después analizaremos. De todos estos datos obtenemos que el seguro de vida fue impuesto al prestatario, lo cual ha venido siendo habitual en la práctica bancaria, sin que nos conste en modo alguno el ofrecimiento de otras opciones aseguraticias. Frente a lo que nos pudieran indicar los testigos empleados de la entidad y que no dudamos declararían que el prestatario fue quien mostró interés e iniciativa para contratar este seguro, tenemos los datos objetivos de beneficio del banco (en cuanto a mayor garantía, colocación de otro producto que se vende al prestatario, mayor dinero prestado), banco como tomador y beneficiario y aseguramiento en una compañía del grupo del prestamista que nos permite declarar como acreditado que el seguro fue impuesto por la entidad";(iii) así las cosas, acordábamos que debía denegarse cualquier planteamiento sobre falta del debido litisconsorcio y confirmarse la "legitimación pasiva"de la entidad demandada, ya que la pretensión del actor no era la nulidad del contrato de seguro sino la obligación por parte del prestamista del pago de la prima siendo su pretensión que se le devuelva el dinero pagado por ello, y como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia 76/2011, de 1 de marzo, "para salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo (...), el artículos 12 LEC dispone que "(c)uando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa". Esta previsión normativa ha sido interpretada por la Sala en el sentido de que el litisconsorcio necesario exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: i) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; ii) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y iii) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del acto ( Sentencias 266/2010, de 4 de mayo y 76/2011, de 1 de marzo ). Siendo pues que la pretensión es que el gasto impuesto por la prestamista para garantizarse el pago del préstamo para el caso de fallecimiento sea a cargo del banco y no del prestatario, y no pretendiéndose la nulidad del contrato de seguro, no es necesario traer al proceso a la entidad aseguradora siendo la única legitimada la entidad bancaria";(iv) clarificada pues la legitimación pasiva "ad causam"de la entidad bancaria demandada, procedía señalar que esta práctica, de imponer un seguro al prestatario, no obstante no es ilícita (y así lo hemos declarado en sentencia de esta Sala de 24/3/20), y está expresamente regulada en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) número 1093/2010 que indica que los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista. Dicha Directiva fue transpuesta por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, la cual en su artículo 6.3. determina que si la celebración de un contrato relativo a un servicio accesorio, en particular un seguro, fuera obligatoria para obtener el préstamo o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y el coste de ese servicio no pudiera determinarse de antemano, dicha obligación deberá mencionarse también de forma clara, concisa y destacada, junto con la Tasa Anual Equivalente (TAE). Y el artículo 17.3 como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario; (v) que, en el supuesto de autos no se cuestiona la licitud de este contrato de seguro pero no podemos dejar de apreciar varias circunstancias, (a) el seguro se realiza el mismo día que el préstamo hipotecario con una entidad del mismo grupo que la prestamista, que como hemos indicado beneficia exponencialmente a la misma que garantiza su préstamo y además vende un seguro que beneficia a su grupo, (b) el pago se hace mediante una prima única lo cual claramente beneficia a la aseguradora que se "asegura"desde el inicio cobrar el precio sin someterse a las vicisitudes posteriores que pueda tener la economía del asegurado, (c) el importe de la prima se incluye dentro del capital prestado incrementando el coste del préstamo lo cual supone un mayor precio a pagar por el prestatario a ser más el dinero a devolver y beneficia a la prestamista, y (d) por último, aunque no es ilícito la imposición de un contrato de seguro al prestatario para garantizar la devolución de un préstamo hipotecario, si debía ser consciente el banco que era una mala práctica bancaria imponerle el seguro con un determinado asegurador, que además según el precio mencionado parece podrían ser mejoradas por un competidor, consecuencia de lo cual es que debemos confirmar la abusividad del pago de esta prima, ya que, aunque no se trate de una condición general, sin embargo, debemos recordar que la abusividad no es predicable únicamente de ellas, sino de todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82 TRLGCU, y la imposición en contrato de préstamo del pago de la prima de un seguro lo es cuando se da en las circunstancias que hemos apreciado. Debiendo tenerse en consideración lo dispuesto en el art. 82.4 de la Ley de Consumidores que considera en todo caso son abusivas las cláusulas que (...) c)determinen la falta de reciprocidad en el contrato; y lo dispuesto en el art. 87 que recogen que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular (...) No hay reciprocidad entre el beneficio que obtiene una y otra parte sino que el banco impone otro producto al prestatario del cual obtiene un triple beneficio (garantía, mayor dinero prestado y venta del producto de una empresa del grupo) y sin ofrecer otras opciones de aseguradoras al consumidor, (vi) en otro orden de cosas, en lo referente al enriquecimiento injusto que supondría la devolución de toda la prima, señalábamos el ser cierto que la parte actora había disfrutado del seguro de vida desde que el contrato se celebró y que durante todo ese periodo ha gozado de la cobertura propia de ese seguro, sin dudar de que en caso de haberse materializado el riesgo se habría hecho valer el aseguramiento y aun cuando el artículo 83.a) de la Ley de Contrato de Seguro está relacionado con un supuesto concreto diferente del de autos (pues regularía un derecho de desistimiento), entendíamos debía aplicarse lo previsto en él teniendo derecho a la restitución de la parte de la prima no consumida (y no la prima completa), lo que implicaba que lo procedente era la devolución de la cantidad no consumida, doctrina que en su proyección al caso que ahora nos ocupa implica que al resolver la juzgadora de primer grado en el dictado de su sentencia, fundamento jurídico 5º, (i) que "[e]n cuanto a las consecuencias solo cabe declarar la nulidad de la cláusula/conducta descartando realizar un pronunciamiento sobre las consecuencias económicas solicitadas por la parte demandante al estar desplegando efectos el contrato de seguro desde su celebración y en caso de que se hubiera producido alguna contingencia se hubiese aplicado el mismo",(ii) que "[o]tra cuestión es la facultad de la parte demandante de resolver el contrato de seguro unilateralmente realizado con la asegurada conforme a las normas de seguros privados sin consecuencias legales ni económicas ni perjuicio alguno para la parte prestataria ya que los perjuicios económicos deben recaer sobre la entidad que impuso una cláusula/conducta abusiva, sin necesidad de consentimiento o intervención de la entidad bancaria y sin que pueda suponer causa de vencimiento anticipado del préstamo lo cual sería abusivo igualmente",y (iii) que "[e]n el caso específico de prima única se produce la consecuencia de devolución de las primas no consumidas desde la resolución contractual por la parte demandante, realizando la liquidación la propia entidad aseguradora sin que este Tribunal pueda realizar la liquidación de las cuotas no consumidas por no haberse acreditado la resolución contractual y por no intervenir la entidad aseguradora en el presente procedimiento, y, en caso de no devolución, la parte demandante podrá ejercitar la acción de reclamación de cantidad frente a la entidad aseguradora",pronunciamiento al que se ha aquietado la demandante, parte ahora apelada, estricto sensu, imposibilita la revocación parcial del fallo judicial en observancia al principio prohibitivo de la "reformatio in peius",pero sí, por el contrario, entendiendo el tribunal "ad quem"el acierto al declarar la nulidad del clausulado en los términos que se han debatido en esta segunda instancia, lo que genera el perecimiento del motivo planteado por la demandada apelante y, en su consecuencia, la confirmación de la sentencia en este apartado.
CUARTO.-Finalmente, en relación con la condena en costas procesales impuesta, procede traer a colación las siguientes consideraciones: 1ª) En primer lugar, en términos generales, sabido es que a través de la condena en costas a que se refiere la mencionada norma procesal que se cita como indebidamente aplicada, artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional al respecto que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación "total"de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que, en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril, y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992-, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio-; 2ª) Que, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la tutela judicial efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre, y 147/1989, de 21 de septiembre-, siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio "victus victori",sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte - T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000-; criterio el del vencimiento objetivo que, ciertamente, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que pueda llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de "hecho"o de "derecho",concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial; 3ª) Que, a mayor abundamiento de lo anterior, llegados a este punto, añadir que tres han sido los criterios seguidos para fundar la condena en costas, el de la sanción al litigantes que actuando dolosamente o con mala fe obliga al contrario a soportar un juicio sin sentido ni razón que lo justifique, el de la temeridad, en el que se lleva a cabo un resarcimiento basado en criterios civilistas de responsabilidad extracontractual, ex artículo 1902 del Código Civil, y el del vencimiento, en el que las costas se imponen en función del resultado del pleito, sin referencia alguna a supuestos de culpabilidad y/o daños extracontractuales, criterio éste que viene a configurarse como la expresión objetiva de la injusticia a que ha sido sometido el vencedor y justifica la condena del vencido y su obligación de reembolsarle los gastos causados, resultando que el comentado artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina "victus victori"- T.S. 1ª SS. de 29 octubre 1992, 15 marzo 1997 y 28 febrero 2002-, por lo que, evidentemente, en el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición - T.S. 1ª S. de 30 de enero de 2008-, lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, encontrando su fundamento en la regla chiovendana, auténtica "ratio"de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón",operando cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición - SSAP de Guipúzcoa (Sección 3ª) de 20 noviembre 2007 y de Madrid (Sección 20ª) de 3 octubre 2007-, admitiendo también el denominado "vencimiento atenuado"al exceptuar su imposición desde el momento en que "el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho",válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura; 4ª) Que, para que pueda entenderse que se produce vencimiento no es necesario el acogimiento íntegro de las pretensiones contenidas en demanda, bastando con que su estimación sea "sustancial",y así nos lo viene a decir la jurisprudencia en reiterada doctrina como, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 octubre 1992, 1 julio y 27 noviembre 1993, 4 y 9 julio 1997, 5 diciembre 1998, 12 julio y 23 abril 1999, 18 diciembre 2000, 14 diciembre 2001, 17 julio 2003, 15 diciembre 2004 y 10 marzo y 20 octubre 2005, entre otras muchas otras, en los casos en que la diferencia entre lo peticionado en demanda y lo concedido en sentencia es mínimo y de escasa trascendencia, por ejemplo, cuando se estima la pretensión principal de la cantidad reclamada, pero no así de sus intereses, fundamentando su decisión en que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal, pues, si se entendiera que la desviación de aspectos sólo accesorios debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, al establecer el abono de una porción de las mismas a quien fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho, criterio que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia menor en sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava (Sección 3ª) de 6 abril 1999, de Barcelona (Sección 4ª) de 31 octubre 2003, de Cáceres (Sección 2ª) de 19 septiembre 2002, de Navarra (Sección 3ª) de 12 de febrero 1999 y de Toledo (Sección 1ª) de 8 de febrero 1999, no obstante lo cual, este criterio, ciertamente, debe de aplicarse en forma restrictiva - SAP de Oviedo (Sección 6ª) de 21 mayo 1999-, no siendo permisible aplicar esta norma cuando la diferencia entre solicitado y concedido sea considerable - T.S. 1ª S. de 18 mayo 2000-, por ello, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la "ratio"del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial"de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento",por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, lo que, en principio, supondría estar a la regla general que ante una estimación en parte de demanda, las costas procesales deban ser soportadas por cada una de las partes las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, sin ni tan siquiera, contemplar la hipótesis de una estimación sustancial; 5ª) Que, no obstante lo anterior, sin embargo, consideramos en supuesto que nos ocupa, debe mantener el pronunciamiento condenatorio impuesto a la demandada en función de la materia objeto de litigiosidad siguiendo las pautas marcadas por la jurisprudencia referenciada, entre otras, en la sentencia de este tribunal de segunda instancia de 29 de septiembre de 2021, conforme a la cual las consideraciones expuestas deben ser cohonestadas con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de julio de 2017, reiterada en otras posteriores, como las sentencias de 18 y 19 de julio de 2017, y también, a mayor abundamiento, con la jurisprudencia que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que recuerda de forma constante, la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE, resultando que en las citadas sentencias, el Tribunal ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas, favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso, en multitud de supuestos, del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial, y aunque no se estimen todas las pretensiones de los prestatarios demandantes, se trata de una estimación de la demanda, cuando menos sustancial, y en relación con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal Europeo de 21 de diciembre de 2016 expresa que "de las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula";6ª) Que, por su parte el Tribunal Supremo ha venido considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado, dado que "si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos",por lo que, "en suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas"y, por último, 7ª) Que, dicho lo cual, a mayor abundamiento, la cuestión ha quedado meridianamente clara ya en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el día 16 de julio de 2020 en la que determina que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, lo que acoge y reitera el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de septiembre de 2020, resolución esta en la que el Pleno de la Sala Primera estima el recurso formulado por los consumidores e impone al banco las costas de la primera instancia, considerando, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (S. 419/2017, de 4 de julio), y con la doctrina establecida en la citada sentencia del Tribunal Europeo de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos; y que en suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas; por tanto, la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; de tal modo y manera que el fundamento no radica tanto en la trascendencia económica de aquello que ha sido excluido por efecto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos u otras, sino en su accesoriedad e ineficacia; por lo tanto, en aplicación de la doctrina expuesta no puede quedar la demandada exonerada de la condena en costas procesales impuesta en la anterior instancia.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
