Sentencia Civil 136/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1220/2024 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estimó la demanda principal en la que, tras sentar la propiedad proindiviso por mitades de los litigantes con respecto al inmueble sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION001 (finca nº NUM000), acordó extinguida y disuelta tal comunidad procediendo, a falta de acuerdo entre las partes en el plazo de un mes, a la venta del referido inmueble en pública subasta. Asimismo condenó a la parte demandante abonar a la demandada el importe de la mitad de los gastos devengados y abonados por ésta en concepto de cuotas de comunidad e impuestos por importe de 6.870,67 € más otros 1.383,015€, devengados hasta abril de 2024, más los que se generasen desde esa fecha hasta el momento en que se proceda a la total división de la cosa común. Por otro lado, la misma St desestimó la demanda reconvencional en el que se interesó la existencia de un derecho de usufructo de Doña Constanza sobre el 50% de la nuda propiedad que Don Héctor ostentaba sobre el inmueble ya mencionado así como la condena de la parte contraria a unos gastos por importe mayor a la suma objeto de condena, y ello al estimarse la prescripción alegada por la demandada en la reconvención (se reclamó la suma de 61.039,57 euros, según actualización realizada en el acto de la vista, incluyendo cuotas hipotecarias abonadas desde la fecha del fallecimiento del Don Héctor).

La parte demandada (y demandante en la reconvención) presentó recurso de apelación sosteniendo: (1) que no constaba acreditado la condición de condominio del menor Héctor ni de su padre Don Luis Pedro; que tal condición de condómino no constaba acreditado a través de la sucesión intestada del causante (abuelo), alegando que Don Héctor (nieto) no podía ejercitar el derecho a adquirir el 50 % de propiedad de la vivienda que era de su abuelo, porque su padre Don Luis Pedro aún no había fallecido y éste repudió la herencia de su abuelo; (2) la imposibilidad de la prescripción de los gastos de hipoteca y demás gastos propios de la vivienda derivados del derecho de propiedad y que se acogió en instancia; (3) la improcedencia de la condena en costas.

SEGUNDO.- Mutuatio libelli.

En la St de instancia se declaró la situación de condominio (propiedad proindiviso, por mitades) de los litigantes con respecto a la finca nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION001, acordando la extinción y disolución de la misma. Este pronunciamiento deriva de la ausencia de controversia entre las partes sobre tal punto. Tal pretensión fue suplicada en la demanda principal y por la parte demandada, en su contestación, expresamente interesó en el suplico que se declarase "extinguida la comunidad existente sobre el inmueble referido en los escritos de demanda y contestación, del que son titulares Don Héctor y Doña Constanza" acordando que "se decrete la división del inmueble objeto de la acción interpuesta de adverso, bien mediante su adjudicación a una de las partes o bien mediante enajenación en pública subasta, y procediéndose después al reparto del producto obtenido en proporción a las cuotas de cada condueño".En la audiencia previa se volvió a reiterar por la ahora recurrente que lo que se solicitaba es que se declarase la extinción del condominio, pues no se discutía el derecho de propiedad del demandante sino que la pretensión que se instaba era que tal derecho de propiedad (del actor, admitido y reconocido) estaba huérfano de la facultad de uso y disfrute al instar que fuera reconocido un usufructo vitalicio a favor de la demandante por reconvención (ahora recurrente) sobre la nuda propiedad del actor, reiteramos, que nunca fue discutido. Tal es así que la St de instancia recoge "No existiendo controversia sobre la titularidad de la vivienda ni sobre la intención de ambos contendientes de proceder a la división de la misma, se trata de determinar si han quedado acreditados los abonos realizados por la demandada reconviniente y por tanto le corresponde el reembolso de la totalidad de los mismos, o si por el contrario, según aduce la actora reconvenida, resultan prescritos en los términos alegados por ella. No obstante, con carácter previo procede resolver sobre una cuestión planteada por la demandada reconviniente como hecho controvertido, ya que solicita ésta que se declare su condición de usufructuraria sobre la mitad de la vivienda propiedad del fallecido..."

Por lo tanto, con respecto a la pretensión que ahora se deduce por vía de recurso consistente en que no constaba acreditado la condición de condominio, es decir, la propiedad del menor Héctor y que no había adquirido la propiedad del 50 % del inmueble por vía hereditaria (por fallecimiento del abuelo) es una pretensión que se introduce no sólo ex novo sino también contradictoria a lo reconocido en los escritos rectores y en la audiencia previa. Como indica la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero, conforme al art. 412 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). A su vez ( STS 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. Esta argumentación es válida no solo para las pretensiones del demandante, sino también para los argumentos de oposición del demandado impidiendo que éste aduzca razones de defensa diferentes a las que expresa o implícitamente estuvieran recogidas en su contestación pues de lo contrario el demandante se habría visto privado de atacar tales argumentaciones y articular prueba en su defensa. Por ello que, no siendo controvertida la situación de propiedad conjunta así que como que, instando por un condómino, procede tal extinción y disolución ( Art 400 y 404 del Cc) , no cabe ahora el examen pretendido sobre sí el demandante adquirió el derecho de propiedad que nunca se le negó.

La oposición se centró en reconocer sobre tal derecho de propiedad una facultad de usufructo a favor de la recurrente, pronunciamiento que desestimó en instancia y que no se combate en esta alzada por lo que procede mantener lo ya sentenciado. En todo caso, con respecto al pretendido usufructo vitalicio, a mayor abundamiento a lo ya señalado que no discutió lo ya resuelto en instancia, ante la ausencia de prueba mas allá del documento privado impugnado de contrario en el acto de la audiencia previa, incluso por su autenticidad, sin que se aportara prueba alguna adicional, esta Sala también comparte con la Juez a quo el referido documento per se no constituye prueba suficiente, pues hay que tener presente que refiriéndose el documento a un usufructo gratuito y vitalicio, exigía para su validez la constancia en escritura pública, como así lo ha exigido respecto del usufructo la sentencia del Tribunal Supremo 31 de julio de 1999 y 3 de marzo de 1995, cuya doctrina establece que la cesión gratuita del usufructo es equiparable a una donación. Y requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles es que se documente en escritura pública en la que conste el animus donandi (voluntad de donar) del donante y la aceptación de la donación por el donatario ( SSTS del Pleno, de 11 de julio de 2007 y 4 de mayo de 2009, cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012 , 30 de abril de 2012 y 22 de abril de 2013 ).

TERCERO.- Prescripción.

En la St de instancia se acogió la excepción de prescripción sostenida por la parte demandada en la reconvención. Ésta, sin negar su obligación de participar en los gastos propios de la propiedad ( Art 395 del CC), sostuvo que no debía abonarse gastos desembolsados por la copropietaria (Doña Constanza) anteriores a la fecha de 25/12/2016, siendo tal fecha la que resultaba de retrotraer a la fecha de la presentación de la demanda reconvencional (17/03/2022), el plazo de los 5 años previstos en el Art 1964 del Código Civil más los 82 días adicionales, tras la suspensión de plazos acordada por RD 463/2020 por razón del Covid-19. Esta excepción fue acogida en la St de instancia, razón por la que no fue objeto de condena por razón de cuota hipotecarias (al extinguirse en noviembre de 2016) y los gastos de IBI, basura y cuotas hipotecaria fue objeto el 50% referidos a pagos posteriores a la fecha indicada del 25/12/2016. En la St de instancia se dijo,

TERCERO.- En cuanto a los gastos de la vivienda cuyo abono alega haber venido satisfaciendo la demandada reconvenida y cuyo reembolso ahora solicita (hipoteca, cuotas de comunidad e impuestos) hay que distinguir lo siguiente:

En primer lugar considera la demandante que el importe de la hipoteca debería haberse satisfecho con el dinero que la demandada recibió de la venta de otra vivienda que era propiedad exclusiva del señor Luis Pedro y que se encontraba en DIRECCION002. No obstante, y sin perjuicio de las razones por las que no se canceló la hipoteca con el importe obtenido por tal venta, lo cierto es que no se hizo y que fallecido el señor Luis Pedro, fue la demandada reconviniente la que abonó lo que faltaba de la hipoteca, con independencia de la procedencia de los fondos, pues tampoco consta que existiera disposición testamentaria del señor Luis Pedro sobre el destino del eventual efectivo de que dispusiera. Por tanto las alegaciones vertidas por la parte actora en relación a este punto no pueden ser estimadas.

Aduce seguidamente la demandante reconvenida que estas cantidades, están prescritas, por considerar que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1964.2 del Código civil tras la reforma operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, por lo que solo serían reclamable las cantidades devengadas con posterioridad al 25 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta los cinco años de prescripción más los 82 días de suspensión de plazos acordada en el Real Decreto por el que se declaró el estado de alarma debido a la pandemia Covid19, y como las cantidades que se reclaman en concepto de hipoteca son anteriores a 4 de noviembre de 2016, (según el cuadro de amortización que aporta como Documento nº 5 de la contestación a la reconvención) prescribieron el 27 de enero de 2022, e interpuesta la demanda reconvencional el 17 de marzo de 2022, están prescritas.

Igualmente respecto de las cuotas de comunidad e impuesto sobre bienes inmuebles y basura, considera la demandante reconvenida que estarían prescritas las abonadas con anterioridad a 25 de diciembre de 2016, por lo que se allana al abono de 6.870,67 €, según desglose anteriormente expuesto, en el Fundamento Jurídico Primero in fine, así como a la mitad de las cantidades que se han ido abonando por cuotas de comunidad de propietarios , IBI y Tasa de basura, que según actualización realizada por la demandada reconvineiente al comienzo de la vista es de 2.218,35€ por cuotas de comunidad de propietarios y 547,68€ de IBI y Basura, abonados desde el año 2023 hasta abril de 2024, siendo la mitad a la que se allana la demandante 1.383,015€.

En este sentido hay que distinguir entre la acción de división de cosa común, que es imprescriptible, ex artículo 1965 del Código civil , y la acción de reembolso por las cantidades relacionadas con la cosa común que un comunero adeude a otro, que tienen una prescripción de 5 años al amparo de lo dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil . En este sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia y así entre otras la SAP Almería, Sección 1ª, de 26 de mayo de 2020 afirma:

Pero una cosa es la actio communi dividendo y otra la de reembolso por las cantidades abonadas por un comunero por cuenta de otro, que tienen que someterse a la regla general de la prescripción del art. 1964 del C. Civil . El derecho a cesar en la comunidad de bienes es diferente del derecho al reembolso de las cantidades abonadas por el comunero que excedan de su cuota. Es además un derecho autónomo de la partición. A este respecto procede traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, que ha declarado que el art. 400 del Código Civil - norma de condición imperativa ( sentencia de 12-7-1993 )- establece la cesación de la comunidad y que la acción de división es irrenunciable y asiste a cualquier copropietario como derecho indiscutible e incondicional, pues su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna ( Sentencias de 5-6-1989 , 31-5-1991 , 14-4-1997 , 5.6.1998 , 8.3.1999 . 28.3.2003 ...) u otro impedimento legal. Pero la facultad de reembolso de aquellas otras cantidades si está sometida a un plazo para su ejercicio en el tiempo...

...Por consiguiente, tanto si entendemos que hubo un pago por cuenta de otro conforme al art. 1158 del C. Civil que permite reclamar al deudor (La STS de 23 de octubre de 2008 , que cita s SSTS de 1 de octubre de 2007 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del art.1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el art.1212 del Código Civil ); como si entendemos el pago se hizo solidariamente con el derecho que confiere el ar. 1145 del C. Civil, en ambos casos el derecho de reembolso está sometido al plazo de prescripción del art.1964 del C. Civil . Como dice la sentencia de la AP de Madrid, Secc. 12 de 17-5- 2016 , ..""debe significarse que por el actor se acciona con base en el régimen normativo de las obligaciones solidarias y el derecho de reembolso o regreso que el art. 1.145 del CC , reconoce al deudor solidario que haga frente al total de la obligación, y esta misma Sección en su sentencia de fecha 11 de septiembre de 2014 , indicaba al respecto al plazo de prescripción: "A la luz de la STS de Pleno de 12 de mayo de 2.011 , esta Sala comparte íntegramente, considerando que el plazo de prescripción aplicable al caso de autos es el de quince años, a falta de previsión específica y especial, conforme a lo dispuesto en el art. 1964 del Código Civil ".

En aplicación al caso de la jurisprudencia expuesta, resultaría que asiste la razón a la parte actora y reconvenida y que tanto la cantidad abonada para hacer frente al pago de la hipoteca como las cuotas de comunidad e impuestos devengados antes del 25 de diciembre de 2016 estarían prescritas, por lo que aquella solo tendría que abonar a la demandada reconviniente las no prescritas, según el desglose aportado por la demandante reconvenida. Ello supone la estimación de la demanda y la desestimación de la demanda reconvencional.

La sentencia del TS de 30-04-2009 ya dijo: " El Código Civil inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división de cosa común (" actio communi dividendo") es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 de junio de 1989 ). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que -física o jurídicamente- tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.".Pero una cosa es la actio communi dividendo y otra la de reembolso por las cantidades abonadas por un comunero por cuenta de otro. La acción de extinción de la comunidad, es una acción independiente de la acción de reembolso que corresponde a cada comunero frente a los otros para que se le integre lo que ha pagado de más, de hecho, siendo habitual que se ejerciten ambas acciones, también cabe ejercitar la acción de reembolso, durante la vigencia de la comunidad, sin pedir la disolución de esta. Siendo así, consideramos que el plazo de prescripción aplicables es el general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial en el Art. 1964 CC. Por tanto, ha de aplicarse el plazo general del Art. 1964 CC con el plazo adicional de los 82 días dada la suspensión de plazos que se realizó por el RD 463/2020. Tal extremo no fue objeto de controversia, pues el punto de oposición del recurso fue referido en cuanto el momento del nacimiento del plazo de prescripción, del dies a quo. En este extremo entendemos que el plazo habrá de comenzarse a computar desde la fecha de cada crédito y este momento no es otro que la fecha del pago, pues en tal momento es cuando nace el crédito a favor del pagador para solicitar el reembolso y, siendo cierto que la declaración de voluntad de demandante, plasmada en escritura pública, se produjo en el año 2018, ello nada impedía de una reclamación ante la herencia yacente del causante propietario del 50% del inmueble, siendo consciente la recurrente que el pago que realizaba era referido a un inmueble en situación de condominio, tal y como en su escrito de contestación a la demanda reconoció y, por tal razón, se aquietó al pronunciamiento de extinción y disolución del mismo. Por lo tanto, aceptando el cómputo del plazo de prescripción realizado por la Juez a quo y no discutiéndose los cálculos que representa tales pagos por el plazo de prescripción de los 5 años+82 días, procede desestimar el recurso, confirmando la St de instancia.

CUARTO.- Costas.

Con respecto a las costas devengadas en instancia fue otro de los pronunciamientos impugnados por la vía de recurso. Tal y como consta en los escritos rectores de esta litis, son dos las demandas presentadas, una, la principal, referida a la extinción de condominio y, otra la reconvencional, referida al reembolso de los gastos. Pues bien, la primera, la parte demandante interesaba la condena en costas "sí se opusiera a la presente demanda", y la contraria se aquietó (no se opuso) a la petición suplicada en la demanda que no era otra que la extinción del condominio (siendo una de las razones para desestimar el primer motivo del presente recurso), pese a interesar adicionalmente el derecho de usufructo no acogido, razón por la que no procede condena en costas, pues, como se ha dicho, la pretensión de la parte actora (el reconocimiento del condominio -copropiedad- y su extinción y disolución) fue estimada en ST sin oposición y la demandante solicitó la condena en costas sólo sí había oposición; y, con relación a la demanda reconvencional referente a los gastos de reembolso, una vez que fue objeto de condena la demandada en reconvención con respecto a aquellos gastos no prescritos, lo que se produce es una estimación parcial conforme el Art 394.2 de la LEC, por lo que conforme el citado precepto tampoco procede condena en costas. Consecuentemente, en instancia, no procede condena en costas, asumiendo cada parte las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,