Sentencia Civil 152/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 941/2023 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.-Se recurre la sentencia 122/2023 de fecha 12/04/2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 10 de Málaga en el curso del procedimiento de juicio ordinario 1992/2020 seguido en el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad al amparo de las previsiones de la Ley 57/1968. En la demanda origen del procedimiento el demandante solicitaba el dictado de una sentencia por la que se condenase al demandado a: 1. Abonar a mi principal la cantidad de 10.755,64 € que corresponde a los pagos a cuenta del precio de la compraventa abonados por mi mandante que no fueron abonados por UNICAJA BANCO, S.A., con la ejecución parcial del aval, más la suma de 4.511,28 € que corresponde al interés legal del dinero devengado desde la fecha del pago de cada una de las cantidades hasta la fecha de presentación de esta demanda, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda hasta el efectivo pago de la cantidad reclamada. 2. Abonar a mi principal la cantidad de 999,86 € en concepto de gastos asumidos por el Sr. Francisco por requerimientos y actuaciones extrajudiciales costeadas para reclamar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de venta, más los intereses que se devenguen hasta el efectivo pago de la cantidad reclamada. 3. A abonar a mi principal las costas procesales de este procedimiento.

La sentencia de instancia, tras exponer las pretensiones de las partes y las disposiciones de la Ley 57/1968, analiza la prueba practicada en cuanto al destino de la vivienda, concluyendo que resulta de aplicación la Ley 57/1968 al ser considerado el demandante como consumidor. Señala que, considerando probada la entrega por el demandante de la cantidad de 10.755,64 euros reclamada, la misma se corresponde con los siete últimos recibos bancarios por importe de 1.536,52 euros cada uno y fechas de vencimiento de noviembre de 2008 a mayo de 2009 y que se pagaron a través del BANCO SABADELL del actor, cuyos efectos fueron presentados al cobro por la promotora a través de la CAJA DE AVILA. Concluye que dichas cantidades no fueron ingresadas en la cuenta de la entidad UNICAJA por lo que no puede operar el aval constituido, lo que le lleva a concluir que la entidad demandada no puede responder de unas cantidades que no pasaron por la cuenta abierta por la promotora por lo que procede desestimar la demanda entablada, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

El demandante interpone recurso de apelación frente a dicha resolución interesando el dictado de sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso formulado, acuerde revocar la sentencia impugnada y dicte otra de conformidad con el suplico de la demanda. Sustenta su recurso de apelación en la consideración de que ha existido error en la valoración de la prueba dado que consta plenamente probado que UNICAJA BANCO SA operó en la promoción de construcción de viviendas desde una triple perspectiva, como entidad que financió la construcción de la obra mediante la concesión de un préstamo al promotor, como depositaria de la cuenta especial de pago y como entidad avalista o garante de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de la promoción tal y como se evidencia del aval de 28 de mayo de 2007 y la póliza de contrato mercantil de contragarantía y de relevación de fianza de fecha 23 de abril de 2007. Que la entidad demandada era la entidad avalista o garante de todas las cantidades entregadas al promotor en virtud de la póliza de contrato mercantil de contragarantía y de relevación de fianza de fecha 23 de abril de 2007 respondiendo el avalista o garante, según reiterada jurisprudencia, de todas las cantidades entregadas a cuenta del precio de los contratos de compraventa al promotor aunque no se depositaran en una cuenta de la promotora motivo por el cual entiende debe responder de la suma de 10.755,64 euros en concepto de principal por las cantidades abonadas a cuenta de la compra de la vivienda y no devueltas con la ejecución del aval más el interés legal del dinero devengado desde la fecha del pago de cada una de las cantidades hasta el efectivo pago del principal reclamado. Asimismo, entiende que procede la condena al pago de la cantidad de 999,86 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados al demandante por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones.

Frente al recurso de apelación interpuesto por el demandante se opone UNICAJA BANCO S.A. considerando que no se ha producido error alguno en la valoración de la prueba que considera acertada en la sentencia de instancia. Señala que el aval aportado no deja lugar a dudas en tanto que el mismo se extendía únicamente a las cantidades ingresadas en la cuenta especial señalada como a las entregas documentadas mediante cualquier efecto cambiario cuya pago sería domiciliado en la anterior cuenta especial. Señala asimismo que la demandada ya había pagado al actor la cantidad que procedía en ejecución del aval por importe de 92.418,38 euros reconociendo en el documento de pago el ahora demandante que no tenía nada más que reclamar al no quedar cubierta la cantidad restante por el aval. Que la reclamación por gastos es improcedente por no tener cabida en la responsabilidad exigible conforme a la Ley 57/1968 y que no resulta de aplicación la Ley 57/1968 dado que el actor adquirió tres viviendas distintas en la misma promoción, lo que evidencia que las mismas no cumplían el destino de servir de domicilio o residencia familiar de forma permanente o transitoria.

SEGUNDO.-Siendo éste el planteamiento del recurso formulado por las partes, sustenta el apelante el mismo en el error en la valoración de la prueba, respecto de cual debemos precisar que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Considerando lo anterior, la cuestión objeto del presente procedimiento debe analizarse desde lo establecido en el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de las viviendas del siguiente modo: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o cuircunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior".

En concreto, en el caso de autos, no obstante la parquedad de la demanda y el recurso de apelación al respecto, debemos concluir que la pretensión se ejercita en base al artículo 1.1 de la Ley 57/1968 , esto es, por la responsabilidad exigible a la demandada ahora apelada en su condición de avalista o garante de la promoción sustentándose su pretensión en que la entidad demandada es avalista o garante de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de dicha promoción en atención al aval de 28 de mayo de 2007 y la póliza de contrato mercantil de contragarantía y relevación de fianza de 23 de abril de 2007. Debe partirse de que no es discutido que, en su condición de garante o avalista de la promotora, la demandada ahora apelada abonó al actor la cantidad de 92.418,38 euros en fecha 08/02/2010, siendo la cantidad que aquí se reclama la que resta del total que había sido abonado por el demandante y respecto de la cual considera la sentencia de instancia que fue pagada a través de la cuenta del BANCO SABADELL del actor y cuyos efectos fueron presentados al cobro por la promotora a través de CAJA DE AVILA.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, procede analizar uno de los motivos de oposición esgrimido por el apelado en su escrito de oposición al recurso de apelación y que sustentó además la contestación a la demanda, consistente en la inaplicabilidad de la Ley 57/1968 dado que el demandante adquirió tres viviendas distintas en la misma promoción lo que determina que éstas no tengan fin residencial de forma permanente o transitoria.

En cuanto al destino de la vivienda fijado en la Ley 57/68 deben hacerse las siguientes consideraciones. La Ley 57/68 es una normativa tuitiva respecto a los compradores sobre plano de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Como se ha señalado, el artículo 1º de la Ley 57/68 protege únicamente al adquirente de viviendas a construir o en proceso de construcción destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. La jurisprudencia niega la protección de la ley 57/68 a los compradores de viviendas con finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional, ( Sentencia nº 161/2018 de 21 de marzo y nº 582/2017 de 26 de octubre): " Las sentencias 582/2017 y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre ) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Dicha protección se reconoce con independencia de que la relación sea o no calificada como de consumo, pues, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo 360/2016, de 1 de junio, "la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la disposición adicional 1ª de la LOE, pues la referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que se "realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender no sólo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el artículo 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")". En el mismo sentido se ha pronunciado el Alto Tribunal en resoluciones tales como la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, 675/2016, de 16 de noviembre y 582/2017, de 26 de octubre.

En cuanto a la carga de la prueba de la finalidad de la adquisición, se ha pronunciado de forma reiterada esta Audiencia Provincial pudiéndose citar, entre otras, la sentencia 624/2024 dictada en el rollo de apelación 1509/2024 de fecha 23/04/2024 en la que decíamos que ""Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968, impone al comprador demandante (l)una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria".

En atención a lo expuesto esta Sala considera que en el caso de autos concurren indicios y circunstancias que determinan el carácter inversionista de la compra de viviendas sin que el actor haya justificado ni probado que, en efecto, la adquisición de la misma tenía una finalidad residencial ya sea permanente o de temporada. No es discutido que el actor adquirió en la misma promoción tres viviendas distintas en un corto espacio temporal, siendo las fechas de adquisición de 15/12/2006, 22/10/2007 y 24/01/2007 circunstancia que constituye un indicio evidente de una finalidad especulativa en la inversión. Si bien el demandante a la sazón apelante expuso que las restantes viviendas iban a ser destinadas a familiares ninguna prueba se ha aportado al respecto para justificar tal alegación, siendo el número de viviendas adquiridas y el corto espacio de tiempo en el que se llevó a cabo la adquisición una circunstancia que, salvo prueba en contrario que no se ha aportado en el caso de autos, revela una intención especulativa en la adquisición de la vivienda y ello sin perjuicio de que en el caso de autos se esté reclamando el importe anticipado por la compra de la primera de ellas, circunstancia irrelevante para considerar que ésta tenía un fin residencial ya permanente o de temporada que en modo alguno ha sido objeto de prueba. Por ello, estimamos que la juzgadora de instancia ha incurrido en un error probatorio al apreciar la aplicabilidad de la protección de la Ley 57/1968 considerando en consecuencia que procede la desestimación del recurso de apelación sin necesidad de entrar en mayores consideraciones en cuanto a la cantidad reclamada por importe de 10.755,64 euros.

Tampoco procede la estimación de la demanda y del recurso de apelación en relación a la cantidad de 999,86 euros reclamados en concepto de gastos asumidos por el apelante por requerimientos y actuaciones extrajudiciales costeados para reclamar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda pues, en su caso, la entidad demandada habría de responder únicamente al amparo de la Ley 57/1968 de las cantidades entregadas a cuenta en atención al aval otorgado para la referida promoción de viviendas pero en modo alguno de unas cantidades reclamadas por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de compraventa que habrían de reclamarse, en su caso, a la entidad promotora con la que se llevó a cabo la contratación pero que no entran dentro del ámbito de protección de la Ley 57/1968. Todo lo anterior lleva a la íntegra desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC en relación con el 394 LEC las costas procesales devengadas en esta alzada se imponen al recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,