Sentencia Civil 1381/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 354/2024 de 30 de octubre del 2024

Primero.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada por Dª Rosario y D. Leon y declara nulo el contrato de aprovechamiento por turnos de bien inmueble en el DIRECCION000. suscrito con las demandas el 25/6/03.

Por la parte demandada se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos:*

.-Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 de la LEC, al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L.

.- Infracción de los arts. 9 y 17 de la Ley 42/98 al declarar que el contrato no informa sobre la fecha de extinción del régimen y duración del mismo.

.- Infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer inciso) y apartado 3 de la Ley 42/1998 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al concluir que el Contrato debe cumplir con el límite temporal establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998 con independencia de que en la escritura de adaptación del régimen preexistente a la referida Ley

.-Infracción de la jurisprudencia y del art. 9 de la Ley 42/98 pues lo procedente sería la resolución del contrato en el plazo establecido pero no su nulidad.

.- Inexistencia de pagos anticipados.

.- Prescripción de la acción

.- Incorrecto cómputo del precio a devolver

.- Ejercicio abusivo y mala fe de los demandantes.

Segundo.-Respecto de la falta de legitimación debemos recordar que esta Audiencia en sentencia 3/6/21, ya ha declarado la legitimación de MVCI HOLIDAYS S.L, así como de MVCI MANAGEMENT SL. En la sentencia referenciada indicábamos que el art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno". Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI HOLIDAYS, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad del contrato en el que intervinieron ambas mercantiles, será también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad. De la misma forma se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 31/5/23 "es lo cierto que se aprecia un entramado societario en el que se entrecruzan las participaciones de unas sociedades con otras, compartiendo representaciones y domicilios societarios, lo que imponen aceptar la tesis argumental defendida por la recurrente demandante".

En igual sentido SAP Baleares 20/12/20 "En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están firmados por las dos empresas, además, de la hoja de condiciones. Ambas empresas firman el documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello. En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. por las razones expuestas".

A ello debemos añadir, que aun en el ámbito del derecho de la competencia, el TJUE ha elaborado el concepto de unidad económica. La STJUE de 6 de octubre de 2021 ha declarado que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. Para ello se exige que haya una relación entre la filial de la que se pretende reclamar los daños y su matriz, es decir, que hubiera vínculos económicos, organizativos y jurídicos concretos entre ellas, en el momento de la infracción; y que haya un vínculo entre la actividad económica de la filial y la actividad económica objeto de la infracción de que se ha declarado responsable a la sociedad matriz.

Los vínculos organizativos y de actividad entre las sociedades que forman este entramado son mas que evidentes tal y como recoge el apelante en su recurso por lo que debe declararse la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas ( SAP Málaga 7/6/23 RAC 63/23).

Tercero.-Se denuncia la infracción de los arts. 9 y 17 de la Ley 42/98 al declarar que el contrato no informa sobre la fecha de extinción del régimen y duración del mismo.

La sentencia rechaza tal alegación recogiendo como la remisión a las condiciones generales, que como se ha expuesto se limitan a fijar un plazo de "50 años a partir de la fecha de inscripción del Régimen en el Registro de la Propiedad" y que la "conclusión será, aproximadamente, al cabo de 43 años a partir de la fecha en que se prevé que se inscriba la terminación de la construcción", dado que no se hace constar cuándo se produjeron tales inscripciones, que habrían tenido lugar en 25 de abril de 2002, dato que no figura ni en el contrato ni en las Condiciones Generales, limitándose estas a señalar en su apartado 1.1.2 que "El Adquirente deberá consultar el Registro de la Propiedad para tener un conocimiento completo de los datos de la finca y de los detalles del Régimen", lo que es contrario a la Ley.

La ley 42/1998 que, en su artículo 3, establece que "1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción". Y el artículo 9 de la misma ley prevé:

"1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos:

2.º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

10.º Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta. Si el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra".

La cláusula contenida en las Condiciones Generales y antes reseñada, en modo alguno reúnen los requisitos que prevé la ley en cuanto a la fijación de la duración del régimen pues no resultan concretas, no se establece la fecha de inscripción y traslada al adquirente la carga de consultar el registro para tener un conocimiento completo de los detalles del Régimen. Y ello sin olvidar que ninguno de esos extremos se recoge tampoco en la Hoja de Condiciones. En definitiva, hemos de concluir que en el contrato es nulo pues no se fija con exactitud la duración del mismo por lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 3.1 en relación con el artículo 1.7 de la ley (que disponía que el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho).

Cuarto.-La sentencia de instancia considera que es nulo el contrato por no fijar una duración a los derechos que se transmiten en el marco de tres a cincuenta años que marca la ley. Basan su decisión en la doctrina de esta sala elaborada al amparo de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998. Con arreglo a esta doctrina, los contratos celebrados después de la entrada en vigor de esa ley debían quedar sometidos a los límites temporales en ella impuestos, con la consecuencia de que, si no fijaban el plazo máximo de cincuenta años, eran nulos por infringir las disposiciones legales sobre duración ( arts. 3.1 y 1.7 de la Ley 42/1998).

Y así la sentencia del pleno 774/2014 de 15 de enero, disponía como en la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -"[...] "Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-. "Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" -, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

"Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. "Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

"No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".

La jurisprudencia mantiene un trato unitario (así lo recoge la SAP Málaga Sec V de 22/9/23) y no sólo en caso de transmisión de derecho de aprovechamiento por turno, pues el régimen de la Ley del 98 sólo permitía la configuración como derecho real limitado o como arrendamiento de temporada con duración mínima de 3 años y máximo de 50 años. Así razona la Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero que declara como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato" : En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

Ahora la STS 28/6/23 analiza el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, el cual dispone: "Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto".

Esta norma es equivalente al apartado 3 de la disposición transitoria 2 de la Ley 42/1998, pero que no contiene sin embargo la mencionada expresión inicial ("sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...") que tuvo en cuenta la sala en la sentencia del pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el art. 3 de la Ley 42/1998.

Por este motivo, en la actualidad, no hay razón dice la referencia sentencia del Supremo, para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes.

Pero claro está ello con referencia a los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/12 de 6 de julio que les será de aplicación la disposición transitoria prevista en dicha Ley, pero no así con los anteriores a dicha entrada en vigor que rigiéndose por la Ley 42/98 de 15 de diciembre, estarán sometidos a las disposiciones transitorias de dicha norma y en consecuencia a la doctrina mencionada y recogida en la mencionada sentencia de pleno 774/2014 de 15 de enero.

Quinto.-Infracción de la jurisprudencia y del art. 9 de la Ley 42/98 pues lo procedente sería la resolución del contrato en el plazo establecido, tres meses, pero no su nulidad.

Con relación al art. 10 éste establece que si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

Se trata de un supuesto legalmente previsto para cuando el contratante no ha recibido la información que establece el art. 9. Pero deben tenerse en cuenta dos previsiones, que la facultad de resolución prevista en dicho artículo no impide el ejercicio de otras acciones que correspondan al consumidor (derivadas del defecto en el consentimiento por falta de información); y que no nos hallamos ante un supuesto de documentos informativos incompletos sino ante casos de nulidad derivados, entre otros, de una duración ilegal del contrato.

Sexto.-Se aduce la inexistencia de pagos anticipados, los pagos se realizaron con posterioridad a los diez días a la celebración del contrato, aunque se realizaron dentro de los tres meses siguiente.

El art. 11 de la Ley 42/98: Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior... Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.

Y el artículo 10 dispone que el adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio... Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

Se trata pues de dos plazos distintos:

.- En principio no podrá abonarse cantidad alguna dentro de los 10 días que tiene el contratante para desistir del contrato.

.- Si además se hubieran incumplido las menciones o documentos previstos en el art. 9, o haberse contravenido el art. 8; se tiene un derecho de resolución por un plazo de tres meses, plazo durante el cual no se deberá abonar anticipo alguno.

En el supuesto de autos, el contrato no contenía las menciones legalmente exigidas por lo que se estaba contraviniendo lo dispuesto en el art. 9 y en consecuencia, habiéndose realizado los pagos antes del transcurso de tres meses debe confirmarse la resolución de instancia en cuanto a la obligación de devolver el duplo

Séptimo.-En lo referente a la prescripción esta cuestión ya ha sido rechazada en sentencias anteriores de esta sala, así en SAP Málaga 13/9/23. Debemos de partir que estamos ante un contrato de tracto sucesivo y que la acción de nulidad no podría estar prescrita en modo alguno, como también reconoce la parte, pues es imprescriptible.

La cuestión se plantea respecto de la prescripción por las reclamaciones de cantidades y tal y como hemos señalado en nuestra SAP de Málaga (Sección 6ª) de 14 de enero de 2020 (RAC 685/19), los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes como porque así lo quiera la norma, tener efectos posteriores a la conclusión de los mismos. Debemos diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del TJUE ha venido a establecer.

La acción individual de nulidad en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo.

La cuestión estriba en determinar el momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la nulidad. Así por un lado se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos o desde la firma del contrato y los que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse.

Si el Tribunal Supremo ha considerado, la aplicación del artículo 1303 CC al respecto de los intereses, es igualmente aplicable la doctrina contenida entre otras en la STS, Civil sección 1 del 08 de enero de 2019 que cita a su vez las Sentencias de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores (202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre). Aunque el supuesto parte de afectación de contratos y vicios de consentimiento, la doctrina del agotamiento se debe reproducir igual en estos supuestos no solo porque así se aplica, como hemos dicho, en materia de intereses sino también por los principios de efectividad y equivalencia. Es este último el que resulta ciertamente determinante para considerar que el plazo de cómputo debe computarse desde que la misma se declara nula o bien desde el agotamiento del producto o contrato. Por ello hemos de considerar que la misma no está prescrita.

En resumen, el criterio de esta Sala, se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido entendemos se pronuncia la STJUE de 22/4/21.

En otro caso, podríamos considerar que el dies a quo se inicia desde que el contratante conoció de las causas de nulidad. Las sentencias del TJUE de 25/1/24 y 25/4/24 declaran que el plazo de prescripción no empezará a correr sino desde que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Y rechaza así que pueda computarse desde el momento en que se realizó el pago, pero también incluso desde que haya una jurisprudencia consolidada (del Tribunal Supremo e incluso del propio TJUE) en esta materia pues es contrario al principio de efectividad, dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional en particular en cuanto al nivel de información y no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional (el cual si tendría conocimiento y podría haberse dirigido al consumidor haciéndole saber la abusividad de la cláusula), incluya el conocimiento de la jurisprudencia en materia de derechos de los consumidores, a pesar de que dicha jurisprudencia esté consolidada.

Por lo que no habiendo transcurrido tal plazo desde dichos días procede desestimar la excepción aducida y estimar el recurso en este punto.

Octavo.-En lo referente al incorrecto cómputo de la cantidad a devolver, los motivos aducidos por la parte es que el contrato tiene una duración de 49 años, y no de 50 años; y que debe de descontarse el año 2023, que fue cuando recayó la sentencia.

Con relación al primer aspecto, la parte hace supuesto de la cuestión, esto es, da como acreditado que la duración del contrato es de 49 años, cuando la sentencia y así lo ratificamos en esta alzada, establece que no se ha fijado el plazo de duración del contrato por lo que conforme a la jurisprudencia del Supremo se debe tomar en consideración para el cálculo la duración legal máxima prevista de 50 años.

En lo relativo a la segunda de las argumentaciones, hemos reiterado la totalidad de las sentencias dictadas por esta Audiencia y por el Tribunal Supremo, recogen como fecha a tener en cuenta no la de sentencia definitiva, sino la fecha de interposición de la demanda pues es a la misma cuando los actores expresan una voluntad clara de no hacer uso del inmueble demandando la nulidad del contrato que les vincula con la parte demandada.

Noveno.-En cuanto al retraso desleal, el hecho de omitir un comportamiento cuando no es legalmente exigible no es un acto propio; distinto sería que la ley obligase a impugnar lo cual no hace en ningún momento, ni además como hemos consignado se trate de una cláusula valida o convalidada. Y la doctrina del retraso desleal es muy restrictiva en nuestra jurisprudencia, la STS de 24/4/19 nos recuerda que se estaría asumiendo por los tribunales es fijar un plazo de prescripción diferente al señalado por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible, sigue diciendo la mencionada sentencia, es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica.

Décimo.-En cuanto a las costas de la alzada procede imponer a la parte recurrente cuya apelación se ha desestimado las costas de su recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LECi.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.