Sentencia Civil 525/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1210/2024 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Bárbara se promovió demandada de Juicio Ordinario frente a don Fructuoso, en la que alegándose en esencia que contrajo matrimonio con el demandado el día 7 de septiembre de 1.991, matrimonio que se rigió desde el dia 30 de septiembre de 1.993 por el régimen de separación de bienes y del que nacieron tres hijos, todos mayores de edad a la fecha de la demanda, y que el vínculo marital quedó disuelto por Sentencia de divorcio dictada el día 19 de septiembre de 2020 (pendiente de apelación a la fecha de la demanda), suplicaba el dictado de Sentencia por virtud de la cual se acordase en su favor y a cargo del demandado, una compensación, ex artículo 1.438 del Código Civil, en cuantía de 156.000 euros, ello a fin de compensarla por razón de las actividades realizadas en interés de la familia, comprometiendo sus expectativas de futuro profesional, habiendo contribuido en especie al levantamiento de las cargas familiares mediante una atención a la familia directa, exclusiva y excluyente, en tanto que durante el tiempo de convivencia, el demandado no solo se dedicó a desarrollar su profesión, sino que amparado por la dedicación de su entonces esposa al hogar, tuvo tiempo y ocasión de estudiar dos carreras universitarias (económicas y derecho), sin que ella, que al tiempo de contraer matrimonio con 24 años se encontraba trabajando, cesando al año de casada en su actividad laboral para dedicarse al cuidado de la familia, haya participado en las ganancias obtenidas por el marido durante el matrimonio, ni obtuviese beneficio económico por su labor doméstica, labor hecha en detrimento de su promoción profesional, por lo que tampoco tiene ahora posibilidad real de acceso al mercado laboral ni cobrará pensión de jubilación alguna de la seguridad social en un futuro, y ello al no haber cotizado. Por lo que considerado que sólo ha trabajado dos años, de los veintiocho duró la convivencia marital, habiendo dejado su actividad laboral en el año 1.993 para dedicarse al hogar, resulta que la dedicación exclusiva a la familia se ha prolongado durante veintiséis años (312 meses), y ello así, aplicado el salario mínimo interprofesional a lo largo de los años, o lo que pudiera suponer un salario de una empleada, se llega a una cifra que, valorando las oscilaciones a lo largo del tiempo, pude fijarse razonablemente en una cantidad de 500 euros mensuales, lo que supondría la pretendida indemnización de 156.000 euros que es el importe que se solicita.

El demandado contestó a la demanda, y no sin antes oponer la excepción de inadecuación de procedimiento, renuncia tácita del derecho por parte de la actora y cosa juzgada, instó su desestimación, alegando resumidamente expuesto, que la Audiencia Provincial había resuelto ya el recurso interpuesto frente a la Sentencia de divorcio por Sentencia de 2 de febrero de 2021, en la cual la cuestión relativa al trabajo de la esposa para la casa fue ya considerado como contribución a las cargas del matrimonio, y en atención a lo cual se confirmó el establecimiento de pensión compensatoria de por vida (pese a tener 52 años de edad a la fecha de la ruptura), por lo que no procede reconocer en su favor una indemnización que se está reclamado por los mismos conceptos y hechos por los que reclamó la pensión compensatoria. Añadiendo toda otra serie de argumentos y citas jurisprudenciales, tendentes a poner de manifiesto la improcedencia de la indemnización pretendida en la demanda, cuya desestimación termina suplicando.

Tramitado el proceso por los cauces establecidos en la L.E.C para el Juicio Ordinario, por la Juez a quo se dictó Sentencia el día 6 de mayo de 2024, cuyo Fallo estima en parte la demanda, y en virtud de ello condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 31.200 euros, en concepto de indemnización ex artículo 1.438 del Código Civil, sin imposición de las costas a ninguno de los litigantes.

La Sentencia es recurrida en apelación por la parte actora, recurso al que se ha opuesto el demandado, que además impugna la Sentencia, impugnación a la que a su vez se ha opuesto la demandante.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante tiene por objeto impugnar la cuantía fijada en la Sentencia en concepto de compensación para la esposa ex artículo 1.438 del Código Civil, pues considera insuficiente en atención a las circunstancias del caso, la suma de 31.200 euros reconocida por la Juez a quo en la Sentencia en su favor.

Y la impugnación de la Sentencia formulada por el demandado, ciertamente por medio de un hilo argumentativo no exento de falta de claridad, parece tener por objeto cuestionar nuevamente la adecuación del cauce procesal del Juicio Ordinario para resolver la pretensión de la demanda basada en el artículo 1.438 del Código Civil, que en parecer del impugnante es pretensión propia del proceso matrimonial del divorcio, en el que la Señora Bárbara no se reservó acción alguna, y volver a hacer valer la excepción de cosa Juzgada pues en su parecer, los hechos en los que la actora basa la acción son los mismos que se hicieron valer y enjuiciaron en el proceso de divorcio a efectos de la pensión compensatoria, en relación con la cual la Sentencia dictada en grado de apelación consideró a tales efectos la contribución de la esposa al levantamiento de las cargas matrimoniales por su dedicación al cuidado de hogar e hijos en detrimento de su proyección profesional, amen de cuestionarse la procedencia de la compensación pretendida en la demanda y reconocida por la Juez a quo en favor de la Señora Bárbara en la Sentencia.

Pues bien, por razones de pura lógica expositiva, ha de ser resuelta la impugnación con carácter previo al recurso de apelación, y ello, podemos adelantar desde ya, para desestimarla, primero porque la cuestión relativa a la adecuación del cauce procesal de juicio declarativo para reclamar la compensación contemplada en el artículo 1.438 de la L.E.C, es cuestión ya pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así en la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2028 (que se cita en la Sentencia apelada), expresaba el Alto Tribunal, precisamente en referencia al criterio que venía siendo mantenido sobre el particular por esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga y que obligó a la Sala a modificarlo, en el Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: < art.1438 del Código Civil .

Se estima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara que la indemnización establecida en el art. 1438 del C. Civil , establecida para los supuestos de vigencia del régimen de separación de bienes, no puede dilucidarse en el procedimiento de divorcio, sino que debe plantearse en un procedimiento declarativo posterior.

Esta sala ha declarado, en relación con ello en sentencia 678/2015, de 17 de noviembre :

«Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente. Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que determinan que el motivo no pueda ser acogido».

De este texto jurisprudencial, se deduce que la acción relativa al art. 1438 del C. Civil , puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida, no procede, dado que los arts. 748 y 770 de la LEC , no excluyen la indemnización del art.1438 del C. Civil , del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio, en los que la acción de art.1438C. Civil , no es contenido necesario pero sí posible.

La pretendida complejidad de la determinación de la indemnización del art. 1438 del C. Civil , no es justificación suficiente, pues en el propio juicio verbal se dilucidan cuestiones tan trascendentes como la custodia de los hijos, la vivienda familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una amplia prueba sobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también aprovecha y afecta a la institución del art. 1438 del C. Civil .

También se debe tener en cuenta que el art. 806 de la LEC establece:

«Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.

»Artículo 806 - Ámbito de aplicación:

»La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables».

Este precepto que es común a la liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales, no excepciona al de separación de bienes ni a las cargas derivadas del mismo, por lo que si el procedimiento de liquidación es común a todos los regímenes, también debe serlo el de disolución, cuando ninguna especialidad normativa se establece.

En el mismo sentido, el art. 1438 del C. Civil regula que la indemnización se determina, en su caso, «a la extinción del régimen de separación», y al realizarse ello en la sentencia de divorcio (art. 95 delC.Civil), es al dictarse ésta sentencia cuando se puede resolver lo relativo a la indemnización mencionada>>.

Como vemos, conforme a la doctrina del Alto Tribunal expuesta, el planteamiento del impugnante relativo a considerar la indemnización objeto de litis como una prestación económica más derivada del divorcio y a ventilar en esa sede procesal, es incorrecto, pues al margen de sea de todo punto adecuado el proceso declarativo promovido en solicitud de la indemnización en cuestión, como claramente así lo considera el Tribunal Supremo sin perjuicio de que también considere la sede procesal matrimonial como cauce igualmente adecuado para ello, el artículo 1.438 del Código Civil, como también de forma clara así lo contempla el Tribunal Supremo con cita de la sentencia 678/2015, de 17 de noviembre, es una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes (no del divorcio), que no es incompatible con la pensión compensatoria.

En cuanto a las alegaciones relativas a la falta de reserva por parte de la Señora Bárbara de acción alguna amparada en las previsiones del artículo 1.438 del Código Civil, la aplicación al caso de la doctrina del tribunal Supremo antes expuesta, basta para su desestimación, pues lo cierto es que la demandante, no obstante el proceso de divorcio, tiene pleno derecho para ejercitar una acción lícita, cuyo objeto, como con meridiana claridad expresa el Tribunal Supremo, es regular una operación liquidatoria del régimen de separación de bienes, por lo tanto no se alcanza a entender la sorpresa que afirma el impugnante haberse llevado al tener conocimiento de la presente demanda.

Pero es que además esta cuestión, y la relativa a la excepción de cosa Juzgada, que parece se intenta hacer valer de nuevo en la impugnación, fueron cuestiones ya resueltas por esta misma Sala en Auto de fecha 4 de mayo de 2023 (auto 164/23), que obra incorporado al Expediente Digital y que forma parte del repertorio de nuestras Resoluciones, y en dicho Auto, que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Señora Bárbara frente al Auto dictado en la instancia que ordenó el sobreseimiento del Juicio Ordinario, cuya revocación acordamos, y ordenamos la continuación del procedimiento por los trámites del Juicio Ordinario, esta Sala vino a razonar lo siguiente, tras exponer lo acordado en el Auto apelado y lo que cada parte pretendía frente a dicha Resolución: <Planteado así los términos del debate, se hace necesario establecer la distinción existente entre las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada, excepciones procesales que si bien la estimación de cualquiera de ellas, conlleva, en ambos casos, el sobreseimiento y archivo del procedimiento, son excepciones con fundamento y finalidad diferente.

Así la excepción de inadecuación del procedimiento viene a referirse a que el procedimiento elegido no es el adecuado para la tramitación de la cuestión debatida al existir un procedimiento específico para ello. Así lo declaró el TS en su sentencia del Pleno de 21 de diciembre de 2015, al referirse a que " la interpretación adecuada del artículo 248 LEC supone otorgar una clara prioridad a los procesos especiales por razón de la materia sobre los procesos declarativos comunes (ordinario y verbal) por razón de la cuantía,al aludir el citado precepto a que toda contienda judicial será decidida en el proceso declarativo que corresponda siempre que "no tenga señalada por la ley otra tramitación y en su apartado tercero establece que las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía sólo se aplicarán en defecto de normas especiales por razón de la materia".Asimismo en el apartado siete del fundamento cuarto de la citada resolución se alude al artículo 254.1 LEC que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, debiendo acomodarse al procedimiento específico que establece la ley. Por tanto siempre que exista normas especiales para la tramitación de un procedimiento este tendrá preferencia conjugando los artículos citados, frente al los procedimientos declarativos comunes, verbal y ordinario.

Siendo por tanto la finalidad de dicha excepción, asegurar que el procedimiento elegido para dilucidar determinado objeto jurídico sea el adecuado para ello, cuando por razón de la materia la ley establece un proceso especial, por lo que dicha excepción nada tienen que ver con la cosa juzgada.

Partiendo de lo anterior, en el presente caso, la pretensión referida a la solicitud de la indemnización prevista en el artículo 1438 CC, en los casos, como el presente, en que el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes, puede ser tramitada tanto a través del proceso ordinario como del proceso matrimonial y así lo ha declarado TS en sentencia 20 febrero de 2018 y posterior de Sentencia núm 658/2019 11 de diciembre de 2019.

Así dice la primera de ellas, ".... 2º.- Esta Sala en relación con este asunto tiene declarado en sentencia de 17.11.2015 (n.º 678/2015), lo siguiente:

" Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente. Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma mas conveniente a sus intereses..."

3º.- De este texto jurisprudencial, se deduce que la acción relativa al artículo 1438 del Código Civil , puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida, no procede, dado que los arts 748 y 770 LEC , no excluyen la indemnización del artículo 1438 del Código Civil , del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio, en los que la acción del art. 1438 del C. Civil , no es contenido necesario pero sí posible.

4º.- La pretendida complejidad de la determinación de la indemnización del artículo 1438 del Código Civil , no es justificación suficiente, pues en el propio juicio verbal se dilucidan cuestiones tan trascendentes como la custodia de los hijos, la vivienda familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una amplia prueba sobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también aprovecha y afecta a la institución del articulo 1438 del Código Civil .

5º.- También debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art 806 de la LEC . Este precepto que es común a la liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales, no excepciona al de separación de bienes ni a las cargas derivadas del mismo, por lo que si el procedimiento de liquidación es común a todos los regímenes, también debe serlo el de disolución, cuando ninguna especialidad normativa se establece.

6º.- En el mismo sentido, el artículo 1438 del Código Civil regula que la indemnización se determina, en su caso, " a la extinción del régimen de separación", y al realizarse ello en la sentencia de divorcio ( art. 95 C. Civil ) es al dictarse ésta sentencia cuando se puede resolver lo relativo a la indemnización mencionada.

Según la doctrina del Tribunal Supremo, la acción o el procedimiento para resolver sobre la indemnización fijada en el artículo 1438 del Código civil puede ejercitarse, o bien dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante".

Por tanto, conforme a lo expuesto, en ningún caso concurre la excepción de inadecuación de procedimiento pues el procedimiento elegido, el ordinario es perfectamente adecuado par dilucidar la cuestión planteada.

TERCERO:Respecto a la cosa juzgada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la excepción de cosa juzgada material. Establece la sentencia del TS 423/21 de 22 de Junio : "Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo en la sentencia 169/2014, de 8 de abril (RJ 2014, 2309) , "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC) , y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC) .

Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto del proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC. De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC, que dispone lo siguiente:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

"2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Con esta norma "se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi . Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron" ( sentencia de 14 de octubre de 2015 (RJ 2015, 4920) ).

En síntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de "preclusión de alegaciones" respecto de las vertidas por la demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo.

De este modo, "del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia de 5 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 7881) ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia de 19 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5956) )

En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre (RJ 2018, 5219) , "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre (RJ 2017, 6178) ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio (RJ 2018, 3289) ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero (RJ 2012, 3772)), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo (RJ 2011, 2887) )".

Aplicando lo expuesto al presente caso, es claro que tampoco concurre cosa juzgada, pues no concurre identidad objetiva, exigida en el art 222 LEC, pues la indemnización del art 1438 CC, constituyendo un objeto distinto a la pensión compensatoria, alcanzando la preclusión de alegaciones en el pleito anterior, únicamente a aquellos hechos y fundamentos jurídicos de la misma pretensión que pudieron ser alegados en el anterior proceso y no lo fueron, impidiendo la cosa juzgada en este sentido que se vuelva a solicitar lo mismo en un pleito posterior pero fundado en hechos o fundamentos jurídicos distintos a los alegados, pero no cuando el objetos es distinto, como en el presente caso, en que en el pleito anterior se resuelve sobre la pensión compensatoria, pretensión totalmente distinta aunque compatible con ella, a la indemnización prevista en el art 1438 CC, que además se solicita una vez que se extingue en la sentencia de divorcio el régimen económico matrimonial, siendo una cuestión de liquidación, por lo que nada impide que se solicite la misma en pleito posterior, como realiza la parte siendo cuestión distinta el hecho que se tenga en cuenta la pensión compensatoria establecida ya en sentencia, para valorar económicamente la indemnización que en su caso corresponda, pero sin que el hecho de pedir la pensión compensatoria impida solicitar la indemnización del art 1438 CC, siendo pretensiones distintas pero compatibles.

Por tanto, tampoco concurre excepción de cosa juzgada debiendo revocarse el pronunciamiento de sobreseimiento del procedimiento, el que deberá continuar por sus trámites >>.

Pues bien, estas consideraciones de la Sala resultan de oportuna aplicación en orden a las cuestiones reiteradas en la impugnación, resultando bastantes, sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo por parte de este Tribunal, para rechazar los argumentos de la impugnación examinados.

En otro orden de cosas, el impugnante cuestiona también la procedencia de la compensación ex artículo 1438 del Código Civil, dejando entrever que es así por cuanto que el esposo no se ha visto beneficiado económicamente con el régimen de separación de bienes, argumento que esta Sala no puede acoger a los efectos que parece se pretenden en la impugnación, pues parece olvidar en su planteamiento la parte impugnante, que es doctrina jurisprudencial pacífica la que viene expresando que para la compensación que nos ocupa no es exigible que exista una desigualdad patrimonial entre los esposos a la extinción del régimen de separación de bienes, sino que rigen otros presupuestos, que se desprenden tanto del precepto como de la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación del mismo, y que correctamente han sido considerados por la Juez a quo en orden a reconocer la compensación contemplada en el repetido precepto en favor de a esposa, no habiendo logrado la parte impugnante desvirtuar lo razonado al efecto por la Juzgadora de instancia, y de hecho fue el propio impugnante el que en la contestación a la demanda de divorcio (documento 8 de los adjuntados a la demanda rectora de esta litis), vino a reconocer la contribución de la esposa a las cargas del matrimonio mediante su dedicación al cuidado del hogar, al manifestar que la labor de la esposa estuvo centrada en el hogar, amén de que en el proceso de divorcio, como bien razona la Juez a quo, en las Sentencias dictadas en ambas instancias se declaró como hecho probado que la Señora Bárbara había estado dedicada en exclusiva a la atención y cuidado del hogar y de los tres hijos del matrimonio, y esa dedicación exclusiva, no ha sido desvirtuada en esta litis por prueba alguna en contrario, por lo que, con independencia de que se estableciese en el divorcio pensión compensatoria en favor de la misma, figura jurídica esta diferente y compatible con la indemnización del artículo 1.438 del Código Civil, se dan en el caso, como con acierto resuelve la Juzgadora de instancia, los requisitos del precepto, conforme ha venido interpretando la jurisprudencia dictada en aplicación de la citada norma.

Razones todas las expuestas, que si necesidad de mayor esfuerzo argumentativo por parte de esta Sala, nos llevan a desestimar íntegramente la impugnación, como anteriormente adelantábamos.

TERCERO.-Como se expresaba al inicio del anterior Fundamento de Derecho la parte actora, apela la Sentencia impugnando la cuantía fijada en dicha Resolución en concepto de compensación ex artículo 1.438 del Código Civil, pues es su parecer, en atención a las circunstancias del caso, la suma de 31.200 euros resulta insuficiente.

Argumenta que la indemnización concedida a doña Bárbara supone que el trabajo para la casa por parte de la misma se concreta en 93 euros mensuales, importe que resulta de dividir la indemnización acordada por los 28 años de convivencia, y siendo lo cierto que el fundamento del artículo 1438 del Código Civil es paliar un desequilibrio y establecer la compensación necesaria a la dedicación a hogar, esa compensación no se consigue con la exigua cantidad de 93 euros mensuales, Se añade a ello que la Sentencia apelada parte de un error cual es el de considerar que la pensión compensatoria fijada en favor de la apelante en el divorcio lo fue en cuantía de 800 euros mensuales, pues esto no es así dado que si bien la Sentencia de Primera Instancia la cuantificó en la suma de 1000 euros mensuales, la Sentencia dictada en grado de apelación redujo la cuantía de tal prestación a la mitad, esto es a la suma de 500 euros mensuales, no a los 800 que considera la Juez a quo; y además pese a que por la Juez de instancia se expresa que la mayor parte de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales viene utilizando para cuantificar la prestación que nos ocupa el criterio del SMI, empero no aplica la citada jurisprudencia, dado entender que se pide una indemnización desproporcionada a los años de dedicación. Y además considera la Juez a quo que se ha fijado una pensión compensatoria de elevada cuantía con carácter vitalicio a una temprana edad, cuando lo cierto y verdad es que como ya se ha indicado la pensión importa 500 euros mensuales, y si bien es verdad que la recurrente tenía en el momento de fijarse la pensión compensatoria 53 años, no es menos cierto que en el momento de fijarse la cuantía indemnizatoria tiene 58 años, y además tiene una deficiencia auditiva importantísima, por lo tanto el hecho de percibir una pensión compensatoria no justifica la drástica reducción de la compensación del artículo 1438 del Código Civil, pues no se está hablando de una especie de segunda pensión compensatoria o de una prestación económica derivada de la ruptura matrimonial, sino de una norma de liquidación del régimen de separación de bienes, de una norma que regula las operaciones liquidatorias, y por ello la pensión compensatoria no tiene ninguna relevancia; como tampoco justifica la reducción operada que trabajo de la esposa para la casa también redundase en la satisfacción de las necesidades de la misma; y no es de recibo que se considere "que el demandado vio empeorada su situación con el divorcio", pues un divorcio no mejora ninguna economía familiar, lo cual es una realidad palmaria, pero si hay que buscar una damnificada esta ha sido la esposa toda vez que el demandado sale del matrimonio con dos carreras universitarias aprobadas y una vida social y laboral muy intensa, lo cual hubiera sido imposible sin el apoyo incondicional de la esposa, que le dejó su espacio para "cultivarse" mientras ella cuidaba de tres hijos pequeños y de una casa absolutamente sola. Por otra parte no se ha acreditado que la esposa tenga empresa familiar alguna, pues su madre la que tiene un patrimonio inmobiliario que gestiona alquilándose, pero esa persona es tercero ajeno a esta litis. Y finaliza el recurso expresando que en la demanda se solicitó de una forma realmente ponderada una cuantía de 500 euros mensuales, de forma analógica al salario mínimo interprofesional, sabiendo que este es muy superior, siendo de recordar que la jurisprudencia tiene establecido que incluso cabe equiparar esta compensación con un salario de un trabajador extraño a la familia por el extra de dedicación que supone, dado que una madre no tiene horarios ni días de fiesta, por lo que la Sentencia fija una cantidad raquítica, y sin tener en consideración que la recurrente ha estado 28 años dedicada exclusivamente a la casa, la crianza de los hijos y la atención al esposo, esto es, ha sido un ama de casa que no ha participado de las ganancias patrimoniales del esposo al estar en separación de bienes, y esta dedicación por justicia y equidad debe tener su compensación, que desde luego no se alcanza ni se acerca siquiera con la cantidad que el Tribunal de instancia ha considerado establecer, resultando así procedente cuantificarla en la cantidad de 156.000 euros suplicada en la demanda, y en tal sentido pide sea revocada la Sentencia.

Conforme a lo expuesto, la cuestión planteada por la parte apelante, se centra en la cuantificación de lo que debe indemnizarse.

Como esta Sala tiene reiterado, a efectos de cuantificar la compensación contemplada en el artículo 1.438 del Código Civil, tanto los autores como la jurisprudencia recaída en la materia, recogen como una posibilidad, al margen de cualquier otra que objetivamente pueda determinarse y sea confirmada judicialmente en su caso, el cálculo de la cuantía atendiendo al salario mínimo interprofesional. Otra posibilidad contemplada por los Tribunales es su cuantificación mediante la fijación de la retribución que por ese trabajo cobraría una tercera persona a quien se contratara o la acumulación de los salarios de quienes la realicen (hogar, cuidado, etc.); esta última posibilidad o criterio se ha llamado "sustituto global" por un estudio publicado en el informe OCDE de 1992 ("What is households' non market production worth?" OECD Economic Studies. n.° 18. PariŽs, OECD, 1992), y atendería a un salario medio en el mercado de una persona especializada en dichos trabajos. También se ha valorado atender al coste de oportunidad y con ello por la ganancia que esa persona obtendría en el mercado si se ocupara, con sus conocimientos y formación a otro trabajo, evidentemente durante el tiempo de dedicación.

Ahora bien, sea cual sea el criterio que se utilice para la cuantificación, ello no obsta a que una vez determinada la cuantía en función de alguno de esos criterios (en el caso el del SMI), deban considerarse elementos reductores. Así conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, diga lo que diga la recurrente, ha de considerarse a tales efectos si se ha fijado o no una pensión compensatoria por tiempo indefinido ( STS 678/2015, de 11 de diciembre "[...] se trata de una norma de liquidación (el art 1438) del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación)".También se ha señalado por el Tribunal Supremo, como circunstancias a considerar el tiempo de convivencia, la ayuda recibida o no en la realización de esas tareas domésticas (que no priva del derecho pero si determina la cuantía en cuanto la reduce), mayoría de edad de los hijos, e incluso, otros elementos de juicio como por ejemplo el nivel de vida disfrutado ( STS 11 de diciembre de 2019), y todo ello aun cuando se trate, y esto es claro de una liquidación del régimen de separación de bienes para compensar por el trabajo realizado.

La actora, ahora apelante, para esa cuantificación ha acudido al criterio del SMI, criterio que conforme a lo expuesto, es valido, y cuya cuantificación concreta no se ha llegado realmente a contradecir. El resultado no puede ser sin embargo el de los 156.000 euros pretendidos por la parte, primero porque no se puede olvidar fue decisión propia dejar trabajar al poco de contraer matrimonio; segundo porque no se puede obviar a los efectos debatidos que en el proceso de divorcio se fijó definitivamente en favor de la ahora recurrente pensión compensatoria en cuantía de 500 euros mensuales, ello de forma indefinida y ciertamente a la edad de 53 años (no es cierto que la Juez a quo considere 800 euros mensuales pues la lectura de la Sentencia permite comprobar que la Juez a quo al referirse a una pensión compensatoria en cuantía de 8000 euros mensuales, se limita a transcribir los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016); además los hijos son mayores de edad, la duración del matrimonio fue de 27 años, si bien la duración del régimen económico matrimonial de separación de bienes fue de 26 años (desde el día 30 de septiembre de 1.993 al día 19 de septiembre de 2019 en que se dictó en primera instancia la sentencia de divorcio), y la Señora Bárbara, aun siendo cierto cierto que durante esos 26 años vino dedicada en exclusiva al cuidado del hogar e hijos, no es menos cierto que ello aprovechó igualmente a la misma ( STS 25 de noviembre de 2015), y además disfrutó de un nivel de vida holgado. Pero tampoco tampoco puede ser el resultado los 31.200 euros fijados en la instancia, que acuerda así conceder un 20% de la suma pretendida por la Señora Bárbara, por cuanto que no se ha considerado que la esposa para la realización de las tareas del hogar no contó con ayuda externa alguna pues nada se ha probado en sentido contrario. Y en esta tesitura, y como el el artículo 1438 del Código Civil habla de compensar, y no puede obviarse que el trabajo prestado también como ya se ha dicho redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora, considerado un núcleo familiar formado por cinco personas, estimamos ajustado a las circunstancias concurrentes fijar finalmente la compensación en un 30% de la suma pretendida por la recurrente, lo que hace un total de 46.800 euros (s.e.uo), importe que consideramos razonable y razonado para compensar la dedicación de doña Bárbara, y en el sentido expuesto estimamos en parte el recurso.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.EC, no se hace especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia correspondientes al mismo; y desestimada la impugnación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,