PRIMERO.-La sentencia definitiva de 23 de febrero del pasado año 2024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga) en procedimiento especial verbal número 48/2021, por la que se decreta el divorcio del matrimonio celebrado a fecha 29 de junio de 2018 entre doña Dulce (demandante) y don Olegario (demandado), se recurre en apelación por la representación procesal de éste alegando: 1º) Que, la sentencia anteriormente referida, que es el objeto de recurso, estima parcialmente la demanda y atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, doña Dulce; 2º) Que, impugna el antedicho pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, por los pedimentos según fueron formulados oportunamente en el correspondiente juicio; 3º) Que, por darse en este caso la circunstancia de que en los razonamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, están integrados en la valoración hecha por el juzgador de la prueba practicada, y, a partir de ahí, la conclusión en el fallo de atribuir la custodia de los menores a la madre que impugna, es por lo que refiere primeramente los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada, según el orden en que en ésta han sido vertidos; 4º) Que, el juzgador de instancia afirma que la madre pidió en su demanda inicial la guarda y custodia exclusiva a su favor, con un régimen de visitas para el padre; pasando en junio de 2023 la custodia a los abuelos paternos mediante un expediente de jurisdicción voluntaria con un régimen de visitas para la madre, deduciéndose anteriormente por el informe de protección de menores aportado como prueba documental que los menores también estuvieron con los abuelos paternos tres meses, desde noviembre de 2022 hasta febrero de 2023, por la situación que atravesaba la madre, y el padre; 5º) Que, en su contestación a la demanda, se conformaba con un régimen de visitas a su favor, procediendo hacer notar, no obstante lo anterior, que el demandado solicitó en el juicio la custodia de sus hijos para él con un régimen de visitas para la madre por la mejoría que habían tenido los menores en manos de sus abuelos; si bien por auto de fecha de 8 de junio de 2023, recaído en el expediente de jurisdicción voluntaria número 23/2023, se otorgó la custodia de los hijos a los abuelos paternos, procediendo el padre a solicitar la custodia para él y, en su defecto para los abuelos, añadiendo que el supuesto alcoholismo de la madre, parecía haber tenido malas rachas con la bebida, pero demuestra un compromiso claro de deshabituación y autocontrol de ese hábito tóxico, siendo los motivos que desaconsejaban la custodia exclusiva al padre, (i) la implicación del mismo en varios procedimientos penales por violencia de género, (ii) su imposibilidad de cuidar de los hijos por su actividad laboral y (iii) la falta de interés demostrada desde la ruptura en ser el cuidador principal de sus hijos; 6º) Que, los razonamientos jurídico-materiales en los que funda la impugnación de la sentencia apelada los expone a continuación en relación a los correlativos incluidos en la meritada resolución judicial, según han quedado consignados en la alegación cuarta del apartado anterior, dedicado a señalar los pronunciamientos objeto del recurso; 7º) La sentencia hace referencia a que el padre en la contestación a la demanda se conformaba con un régimen de visitas a su favor pero, sin embargo, en el juicio solicitó la custodia para él con un régimen de visitas para la madre; 8º) Que, las circunstancias existentes en el año 2021 cuando se contestó a la demanda eran muy diferentes a las circunstancias que se han producido en el último año y que dieron a lugar a que en el juicio (7 de febrero de 2024) se solicitara la custodia de los hijos para el padre; 9º) Que, esas circunstancias consistían en que los menores estuvieron tres meses con los abuelos paternos desde noviembre de 2022 hasta febrero de 2023, por la situación que atravesaba la madre, es decir, es la propia madre la que envía a sus hijos con sus abuelos paternos "porque ella no podía con ellos",según el informe del Servicio de Protección de Menores que consta en el expediente aportado como prueba documental, informe que fue emitido a raíz de la llamada realizada el día 5 de octubre de 2022, al 112 por el hijo Olegario, en la que manifestaba que su madre bebe mucho, recogiendo también que el director del centro donde cursan estudios los menores informó que la madre ha ido a recoger a los menores en condiciones no adecuadas llegando con descontrol del cuerpo y oliendo a alcohol; 10º) Que, por auto de fecha de 8 de junio de 2023 recaído en el expediente de jurisdicción voluntaria número 23/2023 se otorgó la custodia de los hijos a los abuelos paternos, expediente que fue iniciado por don Olegario, en el que solicitaba la custodia para él o en su defecto para los abuelos paternos, siendo un indicativo importante que la madre accediera a que los menores estuvieran con los abuelos paternos, en tanto que era consciente que ella no podía ocuparse de sus hijos, pues según le conviene admite que tiene serios problemas con el alcohol y otras veces lo niega, como sucedió en el acto del juicio; 11º) Pese a reconocerse por el juez "a quo"que la madre arrastra un consumo de alcohol desde edad temprana, pero que, ello no ha afectado en demasía al cuidado, educación y crianza de sus hijos desde su nacimiento, debiendo tenerse en cuenta, que desde su nacimiento hasta la separación de los progenitores los niños tenían una figura estable que cuidaba de ellos, y esta figura era el padre, lo que ha quedado acreditado es que los problemas, sobre todo del hijo Olegario, han surgido desde la separación de los padres y quedaran bajo la custodia de la madre, diciéndose en la sentencia que lo que aquí se trata es de dilucidar cuál es el progenitor más idóneo para la custodia de los hijos; el padre no puede pretender la custodia para si mismo por los méritos y aptitudes de sus padres sino de los suyos propios, por lo que no es óbice para atribuir la custodia a la madre, ya que lo que si está más que comprobado es que cuando los menores han estado con la madre, éstos, sobre todo el hijo Olegario, no ha estado bien, en cambio, no hay ninguna prueba de que el padre no sea adecuado para tener la custodia de los niños, a diferencia de lo que ocurre con la madre, pero si hasta ella ha manifestado que no puede con los niños y ha accedido a entregar la custodia a los abuelos paternos; 12º) Los informes tanto del Servicio de Protección de Menores como del Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION000 son prueba de que la madre no es desde luego la más idónea entre los dos progenitores para atribuirle la custodia de los menores; 13º) En dichos informes no consta que el padre no sea apto y tampoco existe prueba alguna en el expediente de ello; 14º) La sentencia entra en contradicción entre unos párrafos y otros, en uno dice que la madre estaba pasando una mala racha (otoño 2023) por varias causas, sin que tampoco se puede descartar una recaída o agravamiento del consumo de alcohol, en otro, reconoce que la madre arrastra un consumo de alcohol desde edad temprana, y en este mismo, declara que no se ha aportado prueba solida y consistente de un grave problema de alcoholismo en la madre, y que se ha sometido voluntariamente a un programa terapéutico y de desintoxicación en el centro Alternativa2; 14º) Que, la parte demandada manifestó en el acto del juicio que los controles que seguía doña Dulce no son indicativos de que realmente se mantuviera sobria entre una prueba y otra, dado que el proceso de eliminación del alcohol del organismo es de 19 horas; 15º) Los motivos que desaconsejan la custodia para el padre, según la sentencia son por la implicación de éste en varios procedimientos penales por violencia de género, pareciendo ser que el juez "a quo"ha decidido sin que se hayan celebrado los juicios penales sobre la culpabilidad de don Olegario, no atender al principio de presunción de inocencia; 16º) La presunción de inocencia que establece un derecho humano que la Constitución y los tratados internacionales reconoce y garantiza a toda persona, implica que debe ser tratada con tal calidad -inocente- hasta en tanto no se demuestre lo contrario, no permite que a aquél sobre quien pesa una acusación se le atribuyan consecuencias que son propias de una persona a la que se tiene por responsable de un delito en una sentencia condenatoria firme y en cuyo proceso se hayan observado todas las garantías; 17º) En efecto, no han sido objeto del procedimiento de divorcio los procedimientos penales para considerársele culpable en la sentencia dictada en el presente procedimiento de divorcio y, que ahora se recurre; 18º) Existiendo también denuncias falsas; 19º) Se ha probado que durante el matrimonio doña Dulce consumía alcohol; 120) Otro motivo que considera en contra del demandado para otorgarle la custodia es el "nulo"interés que ha tenido en la custodia de sus hijos hasta el mismo día del juicio; 21º) Esta es otra contradicción en la sentencia, se reconoce en la misma que el procedimiento de jurisdicción voluntaria fue interpuesto por don Olegario en el que solicitaba la custodia para él o para sus padres, y que finalmente renunció a la custodia a favor de sus padres, estando claro que el juez "a quo"a pesar de las pruebas en contra de la madre, decidió que la custodia de los menores se la iba a atribuir a ésta, ya que cuando justificaba que la madre era idónea para el cuidado de los niños, establece en la sentencia que la madre "amistosamente"cedió la custodia a los abuelos y, en cambio cuando es el turno del padre dice que "renunció"a favor de los abuelos, preguntándose ¿realmente cuál de los dos progenitores renunció a la custodia de los menores?, la respuesta es fácil, la madre, si verdaderamente doña Dulce estuviera ejerciendo un buen cuidado de sus hijos, jamás hubiese cedido "amistosamente"la custodia y, si al padre no le importasen sus hijos, nunca hubiese interpuesto un procedimiento de jurisdicción voluntaria; 22º) El hecho de que en la contestación a la demanda no reclamara la custodia para él no es impedimento para que la solicitara con posterioridad cuando se ha visto que la madre por sus problemas con el alcohol no puede hacerse cargo de los menores; 23º) Que, sin animo de ofender, su experiencia como madre desde luego no es la más idónea, se ha visto que su hijo mayor Apolonio con 19 años de edad ya ha estado en prisión, que en presencia de sus hermanos menores consumía estupefacientes, ejercía malos tratos hacia su madre y hacía el pequeño Olegario y, que la madre quería echarlo de su casa, pero a pesar de todos estos hechos acreditados en el juicio y dada la suerte que ha llevado con su hijo mayor, resulta que la madre es la más idónea para atribuirle la custodia de los hijos, pese a que no hay prueba en contra de que don Olegario no pueda ostentar la custodia; 24º) El último motivo para no atribuir la custodia al padre es su trabajo, siendo cierto que él en la actualidad es camionero y también que percibe una pensión por jubilación; 25º) El padre tiene claro que en el caso de que le atribuyan la custodia de los menores puede dejar el trabajo de camionero y conseguir un trabajo que le permita dedicarse a sus hijos al contar con el respaldo de una pensión; 26º) El Derecho de Familia en España se centra en salvaguardar el interés superior del menor en todas las decisiones relacionadas con su bienestar, el "interés superior del menor"establece que las decisiones judiciales y acuerdos de custodia deben tener en cuenta el bienestar y los intereses del niño; 27º) Que en situaciones donde uno o ambos padres enfrentan problemas de adicción, este principio adquiere una importancia aún mayor, ya que las adicciones pueden afectar la capacidad de los padres para proporcionar un entorno seguro y estable a sus hijos; y 28º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, 206/2018, de 11 de abril (recurso 2568/2017) recoge que "Atendiendo al superior interés de la menor se atribuye al padre la custodia de la hija que hasta ese momento ostentaba la madre. Correcta la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia recurrida. Los informes aconsejan la custodia paterna para evitar a la menor perjuicios que serían irreparables dada la mala influencia que sobre ella ejerce la madre y que se puede revertir estando al cuidado del padre. El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad pues, como en este caso, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro",por lo que de los informes de los servicios sociales (ETF de DIRECCION000) que constan en los autos, los cuales han estado haciendo un seguimiento de la situación familiar han concluido que la mejoría del hijo Olegario desde que no reside con su madre es notable, por lo que entiende que, pese a que la sentencia ha atribuido la guarda y custodia de los menores a la madre, existen pruebas suficientes que demuestran que los niños no han tenido un referente estable para su desarrollo y la situación del hijo mayor de la actora llamado Apolonio, así lo demuestra, en cambio no hay prueba en contra que demuestre que don Olegario no sea idóneo para atribuirle la guarda y custodia, por lo que considera que en la sentencia que se recurre no se ha tenido en cuenta el interés superior de los menores, alegaciones en base a las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentenciador la que se revoque la del primera instancia y, en su lugar, dicte otra favorable al recurrente, con los pronunciamientos fácticos y de condena acordes a sus alegaciones, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Juzgado, con condena en costas a la parte adversa-
SEGUNDO.-Planteado el debate en los estrictos términos relatados, queda constatada que la impugnación en contra del fallo judicial se focaliza en lo que se denuncia como errónea valoración probatoria, lo que nos reconduce a afirmar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, debiendo al órgano "ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizados por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevada a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 30 de marzo de 1988, 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1986 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto o claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada, cabiendo señalar que, en términos generales, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez "a quo"de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración, a lo que cabe añadir que, ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general, y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.
TERCERO.-Llegados a este punto, una vez fijado el marco de actuación del tribunal colegiado de la segunda instancia, y entrando en materia, procede analizar la medida controvertida de guarda y custodia de los dos hijos menores matrimoniales, Olegario y Dulce, nacidos el NUM000 de 2014 y NUM001 de 2017, respectivamente, de 10 y 7 años en la actualidad, quiénes por sentencia de primer grado se acuerda que, conforme a lo establecido en el artículo 92 del Código Civil, quedaran bajo los cuidados y atenciones maternas, decisión judicial con la que, como es de ver, el progenitor paterno recurrente se muestra en plena disconformidad, pretendiendo que le sea atribuida a él en exclusividad la guarda y custodia, en tanto que la demandante-apelada se aquieta al conjunto de decisiones judiciales adoptadas, resultando que en tal tesitura, en función del material que se aportara a las actuaciones procesales procede considerar como acertada y ajustada a derecho la medida decretada, por cuanto que, como se ha dicho, no deja de ser un punto de partida en la resolución de la controversia planteada el principio prevalente del interés del menor, pues, obviamente, el establecer una custodia monoparental, per se,es posibilidad que queda concebida no tanto como una forma de protección de los menores cuando sus progenitores no convivan, o como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda y custodia, sino como sistema que en caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés los progenitores, ya que, las medidas sobre custodia de los hijos, como venimos diciendo, se inspiran en el principio constitucional del "favor filii",es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento de los hijos menores que han de ser protegidos íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general, cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, dicho lo cual, teniendo muy presente que no se pretende una guarda y custodia compartida sino, por el contrario, dejar sin efectividad alguna la establecida monoparental materna y ser sustituida por la paterna, importa destacar de entrada que el recurrente en el relato histórico de lo acontecido en el seno del matrimonio litigante es (i) que por auto de 4 de mayo de 2021, ratificado posteriormente en el de 18 de junio del mismo año, se adoptó como medida provisional la de atribuir la guarda y custodia de los dos menores hijos matrimoniales a la madre, con un régimen de visitas para el padre, consistente en fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente, coincidente con la entrada del colegio, medidas con las que mostró plena y absoluta conformidad el progenitor paterno, ahora recurrente en apelación, (ii) que, es en procedimiento de jurisdicción voluntaria número 23/2023, en donde por auto de 8 de junio de 2023, se acuerda judicialmente que los referidos menores, Olegario y Dulce, queden bajo la custodia de los abuelos paternos, en unión de un régimen de visitas en favor de la madre, mostrándose conformes con ello ambos progenitores paterno y materno, si bien ya con anterioridad a esta decisión, en el período comprendido entre noviembre/2022 y febrero/2023, en esos tres meses, los menores estuvieron con los abuelos y, (iii) que, en el procedimiento del que trae causa este recurso de apelación, número 48/2021 de los tramitados ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos, al ser contestada la demanda el Sr. Olegario, vino a mostrarse conforme con que sus hijos quedaran bajo los cuidados y atenciones de la madre, por lo que, como es de ver, en principio, no era medida a debatir en el curso del proceso judicial la concerniente a la guarda y custodia de los hijos, si bien, posteriormente, a la fecha de celebración del juicio se produce giro de ciento ochenta grados en el posicionamiento del demandado y, consecuencia del buen resultado del tiempo en que los menores estuvieran con los abuelos paternos y al hecho de que la madre no podía reconducir la situación conductual, con comportamiento diruptivo, rendimiento y absentismo escolar de Olegario, lo que desapareció en la estancia con los abuelos, pasa a solicitar en su favor una guarda y custodia monoparental, relato fáctico objetivo sobre el que pretende justificar la parte apelante su cambio de postura en el tiempo transcurrido y en las aptitudes de la demandante, algo que el juzgador de instancia rechaza frontalmente en base al conjunto material probatorio unido a las actuaciones y en donde ese alcoholismo que atribuye a la demandante-apelada carece de consistencia bastante como para provocar quede sin efecto esa guarda y custodia que inicialmente se estableciera en su favor, quedando constancia de ello en el informe del centro de tratamiento de drogodependencia y adicciones "Alternativa2" obrante a los folios 268 y 269 de las actuaciones en donde figura que doña Dulce está adscrita a programa terapéutico de deshabituación y autocontrol, realizando controles toxicológicos con resultado negativo, en tanto que la problemática que presenta el hijo mayor ( Jose Daniel), por trastornos psicológicos, viene a justificar en buena medida esos cambios que se produjeran en el período transcurrido, a todo lo cual cabe añadir como el disconforme demandado tiene pendiente una serie de procedimientos penales en su contra, entre otros, por violencia de género, extremo que pasa por constituirse en óbice a ese cambio interesado, sin que los problemas que presenta el hijo mayor matrimonial puedan ser imputados al comportamiento materno y, como bien dice el juzgador, sin que la mejoría que presentaran los menores sea mérito del progenitor paterno sino, exclusivamente, de los abuelos con los que convivieron, de ahí que se entienda acertada la conclusión del juzgador de primer grado cuando en su extenso fundamento jurídico tercero de sentencia considera que el demandado, progenitor paterno, no presente las mínimas condiciones exigibles para hacerse cargo de la guarda y custodia de sus dos hijos menores matrimoniales, ya que (a) está incurso de procesos judiciales penales por violencia de género, (b) su actividad laboral no es la más oportuna como para tener a dos menores en su compañía, y (c) la falta de interés mostrado a lo largo del tiempo para asumir esos cuidados y atenciones, todo lo cual nos reconduce al dictado de una sentencia confirmatoria de la apelada en todos y cada uno de sus apartados.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a la desestimación del recurso de apelación, dada la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta segunda instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
