Sentencia Civil 346/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 55/2025 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda presentada por DÑA. Fidela Y D. Samuel y declara:

-que el espacio DIRECCION000 existente en el inmueble, es elemento común al 50%, si bien de uso privativo, en base a que el único acceso existente a ese espacio se da desde la vivienda de los demandados, puesto que se debe acceder a aquel desde la DIRECCION001 de la casa por medio de la escalera exterior, y luego dentro de él se entra en su departamento, y utilizando otra escalera interior subir al DIRECCION000.

- la obligación de los demandados a contribuir al 50% de los gastos de mantenimiento y vaciado de la fosa séptica y abonar los gastos ya devengados por su vaciado. Pretensión a la que se allanaron.

Y estimando parcialmente las pretensiones de la reconvención, declara:

-La ilegalidad de las obras realizadas por los actores consistentes en la instalación de un galpón blanco de metal adosado a la fachada posterior de la vivienda, alterando y modificando la misma, y obstruyendo el paso por la acera que rodea la vivienda. La obra consistente en la instalación de un cierre colocado sobre el solar común. Y la ilegalidad de la apertura de una puerta por un anterior hueco a ventana.

En cuanto a las costas, habiéndose estimado parcialmente la demanda no se hizo expresa imposición de costas. Y respecto a la demanda reconvencional, al estimarse de su estimación íntegra, las impone a la parte reconvenida, tal como consta en auto de aclaración.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante recurre los siguientes pronunciamientos de la sentencia:

-En relación a que el acogimiento de la petición principal del petitum de la demanda es sustancial, por lo que impugna el pronunciamiento en costas. Y en lo que respecta a la no imposición de costas del procedimiento principal a los demandados reconvinientes.

- confusión con las escaleras de acceso al DIRECCION001. La escalera sita al sur y por donde tiene su acceso la vivienda de la DIRECCION001 y que da a una privativa, ya contemplada como privativa en la escritura de constitución, que no debe confundirse con la escalera de acceso al DIRECCION002, construida en vida de los padres de los litigantes para acceder a la vivienda ubicada en dicha zona.

- en cuanto al galpón confeccionado en materiales desmontables y que cubre la parte pavimentada de la solera de hormigón, que como dijo la anterior sentencia de esta sala, está fuera de la parcela segregada, no es zona comunitaria ni elemento común, sino que forma parte de otra parcela. No respetando la resolución la cosa juzgada.

- nulidad del auto dictado el 26 de noviembre de 2024, presentado como de aclaración, extralimitándose su contenido, al variar o modificar la sentencia.

SEGUNDO.-Comenzaremos por evidentes razones procesales, por la nulidad del auto de aclaración dictado, por suponer una extralimitación de lo que supone su objeto.

La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. LOPJ y en los arts. 225 y ss. LEC. , está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos.

En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE , a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 y 16 marzo 1999).

Lo importante a estos efectos será constatar la existencia de alguna irregularidad procesal que haya provocado efectiva indefensión material a la parte recurrente, por lo que sin ella, es imposible ni decretar la nulidad.

El citado precepto de la LEC establece que podrá declararse la nulidad de actuaciones fundada en vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 Constitución, es decir, infracción de los derechos y libertades reconocidos en el art. 14 y la sección primera del capítulo segundo.

El Tribunal Constitucional ha partido siempre de que el principio de invariabilidad, intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes es una consecuencia, tanto del principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE, como del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que proclama el art. 24.1 CE, que impone a los Jueces y Tribunales un límite que les impide variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas al margen de los supuestos establecidos por la Ley ( SSTC 48/1999, de 22 de marzo; 112/1999, de 14 de junio; 179/1999, de 11 de octubre, 218/1999, de 20 de noviembre; 69/2000, de 13 de marzo; 111/2000, de 5 de mayo; 159/2000, de 12 de junio; 262/2000, de 30 de octubre, fundamento jurídico 2; y 286/2000, de 27 de noviembre, 140/2001, de 18 de junio), y, ello, incluso en la hipótesis de que, una vez firmadas, entendieran que su resolución no se ajusta a la legalidad ( SSTC 23/1994, de 27 de enero, fundamento jurídico 1, y 19/1995, de 24 de enero, fundamento jurídico 3). Este principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como ya hemos dicho insistentemente (por todas, STC 111/2000, de 5 de mayo, fundamento jurídico 2) más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que aún existe la posibilidad de que las resoluciones judiciales definitivas sean corregidas a través de los recursos establecidos en las leyes.

Para los primeros, el legislador ha previsto, con carácter general en el art. 267.1 y 2 de la LOPJ y, por lo que al orden jurisdiccional civil se refiere, en los artículos 214 y 215 de la L.E.C. vigente, establecen un remedio excepcional que permite a los jueces o Tribunales aclarar algún concepto, suplir cualquier omisión o corregir un error material manifiesto o aritmético, producido en dichas resoluciones. Se trata, no obstante, de un remedio limitado a la función estrictamente reparadora para el que ha sido establecido, aunque plenamente compatible con el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales pues, dicho principio, es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y, éste, no comprende el derecho a beneficiarse de los errores materiales o de las simples omisiones en la redacción o transcripción del fallo que eventualmente puedan producirse y que puedan deducirse con toda certeza del propio texto de la resolución (entre otras, SSTC 119/1988, de 20 de junio).

Es cierto que en la sentencia no se realizó imposición de costas dada la estimación parcial tanto de demanda como de reconvención, y tras la aclaración solicitada se discriminó de conformidad con el resultado de los procedimientos interpuestos, sin expresa imposición de costas a las partes en cuanto a la demanda por su estimación parcial, y con imposición de las costas de la demanda reconvencional a la parte reconvenida, que si bien supone un cambio a lo fijado en sentencia, es pronunciamiento derivado del art. 394 LEC al estimarse en su totalidad las pretensiones de la reconvención.

Y siendo ello así, tal cambio no supone ningún tipo de indefensión a la parte recurrente, y ello por la propia función revisora que cumple el recurso de apelación como recurso ordinario que realiza la función depuración respecto del proceso apelado y de su resultado; función revisora que impone que no se limiten los poderes del Tribunal para conocer de la totalidad de la actividad del órgano judicial inferior, y entre ellos las decisiones, aún posteriores a la sentencia, sobre la existencia de los requisitos o presupuestos procesales que la ley exige para la viabilidad del proceso impugnatorio y que determinan la admisión del propio proceso de apelación.

TERCERO.-En relación al DIRECCION000 de la edificación, que en la demanda se identificaba con acceso independiente por escalera lateral derecha, es elemento común y por tanto al 50% de coeficiente y participación entre los litigantes, con la consecuente posesión al 50% entre los copropietarios del edificio.

La sentencia dictada en la instancia declara que el DIRECCION000 existente en el inmueble es elemento común del edificio al 50% de coeficiente de participación, si bien de uso privativo dada las circunstancias de acceso al espacio DIRECCION000.

No es extremo controvertido que los difuntos D. Pablo Jesús y Dña. Camino, segregan una parte de una finca de su propiedad que venden y transmiten a los litigantes en escritura de 12 de septiembre de 1985 escritura de segregación, compraventa, declaración de obra nueva propiedad horizontal y extinción de comunidad, construyendo con dinero de sus respectivas sociedades de gananciales, el siguiente edificio: URBANA: " Casa destinada a vivienda de DIRECCION000 y piso alto, de una superficie por planta de 118,88 m2, construida con estructura de hormigón, cerramiento exterior a base de tabicón doble con cámara de aire intermedia y rellena de material aislante, y cubierta de pizarra, dotada de todos los servicios necesarios.

En la misma además extinguen la comunidad y dividen el edificio en régimen de propiedad horizontal, en dos departamentos susceptibles cada uno de aprovechamiento independiente, uno en DIRECCION000 con una cuota de participación en relación al valor total del edificio al 50%.

Y el departamento nº NUM000 en DIRECCION003. Se accede a esta planta mediante escalera exterior que conduce a la terraza y es privativa de dicha planta. Dicha escalera se encuentra ubicada en el lado izquierdo según se mira de frente o desde el camino de la casa. Cuota de participación del 50%.

La STS de 30 de diciembre 2015 con cita de las STS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012, señala que los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación.

Vista la discrepancia entre lo determinado en la sentencia y lo que reclama la parte apelante, al remitirse el suplico del recurso a sus pretensiones de la demanda, y dado que la consideración del espacio DIRECCION000 como elemento común al 50%, es acogido en la instancia, por lo que es pronunciamiento firme, es respecto la conceptuación de dicho espacio como de uso privativo, y cuyo acceso se efectúa por la escalera lateral exterior desde la que se accede a la terraza privativa tal como se dice en sentencia, lo que es objeto de recurso.

Es criterio jurisprudencial reiterado que es compartido por esta Sala en cuanto constituyen también cubierta del edificio, y son elemento necesario para dotar a aquel de la necesaria estanqueidad para que resulte habitable, son elementos comunes, en cuanto cumplen dicha función ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.993), y ello sin perjuicio de que, en superficie, puedan formar parte privativa de una vivienda o de un local, por atribución específica del título constitutivo, o por acuerdo posterior unánime de desafectación ( SSTS 27-2-87 , 5-6 y 18-7-89 y 29-7-95 ),o ser asignado su uso exclusivo -aun conservando su condición de elemento común- al propietario de una determinada dependencia, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2.007, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal.

Es cierto, y así resulta de las fotografías de autos, que en la edificación, además de la escalera privativa para acceso de la DIRECCION001 y a su terraza privativa que consta como privativa en la escritura, existe otra escalera de acceso al DIRECCION002, escalera habilitada posteriormente para permitir el uso al DIRECCION000 por los padres en donde residieron hasta su fallecimiento, y que los mismos tuvieran un acceso independiente, como así lo declaró Dña. Sacramento.

Con independencia que la sentencia no refleja de forma clara la existencia de las dos escaleras exteriores existentes en el edificio, lo que resulta de la pericial de Dña. Tarsila, del análisis del proyecto visado de la edificación en el Colegio Oficial de Arquitectos de Asturias, al exponer que el espacio DIRECCION000 se contempla en el proyecto inicial y el acceso se realiza desde la vivienda situada en DIRECCION001 desde su construcción inicial. Ese espacio no ha sido configurado jurídicamente como espacio independiente. La vivienda según plano del proyecto tiene la siguiente distribución: vestíbulo de entrada desde el que se tiene acceso a la cocina y al salón-comedor, y un distribuidor desde el que se tiene acceso a la despensa, 4 dormitorios y al baño.

Para poder acceder a dicho espacio se amplió el hueco existente en el forjado del techo de la DIRECCION001 en la zona de despensa para poder acceder mediante una escalera fija a dicho espacio. Desde el exterior se modificó el hueco de ventana existente en la fachada norte, ampliándolo para colocar una puerta que comunicara la escalera exterior construida.

En las aclaraciones realizadas en la vista concretó que el espacio DIRECCION000 era desván al que se accedía con una trampilla, y llega a esta conclusión en base a que en los planos no se ve sección, según proyecto no hay acceso.

Y así lo confirmó la testigo Dña. Sacramento, hija de Dña. Emma que al DIRECCION000 se accedía desde la despensa de la casa, era escalera de quita y pon.

Teniendo en cuenta cuanto antecede esta sala no comparte la conclusión de la instancia que atribuye a ese espacio común un uso privativo de la vivienda de la DIRECCION001 en razón a que al acceso solo es posible realizarlo desde esa vivienda y por la escalera exterior construida al efecto y la interior ubicada en su propia vivienda. Y ello en razón a que el título constitutivo de la propiedad horizontal no otorga ese uso privativo, por lo que se trata de elemento común y de uso común para los copropietarios.

Es cierto que en la sentencia se reseña que eso solo podría verse alterado mediante la constitución de una servidumbre de paso que no ha sido interesado por la parte demandante.

Siendo ello cierto, este tribunal a la vista de la situación existente en donde los propietarios de la DIRECCION001 consintieron la realización de unas escaleras tanto exteriores como interiores y modificaron su vivienda para poder acceder y habilitar ese espacio DIRECCION000 como vivienda que no estaba inicialmente previsto y alojar allí los padres de ambas litigantes en donde residieron hasta su fallecimiento, con ello no puede menos que entenderse que constituyeron con ello una servidumbre voluntaria de paso de acceso a ese espacio común.

Dispone al efecto el artículo 536 CC que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen. Así resulta del artículo 598 CC, según el cual las voluntarias se adquieren por título o usucapión, y, a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente. Solo subsidiariamente se rigen «por las disposiciones del presente título que le sean aplicables».

La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente proceder a su división.

Por lo que en el presente caso cabe entender que se constituyó una servidumbre voluntaria de paso, y siendo ese espacio común y de uso común ambas podrán acceder al mismo a través de la servidumbre de paso constituida, debiendo los copropietarios articular una forma de acceso que garantice un uso racional.

CUARTO.-Otra de las alegaciones del recurso es que la sentencia dictada conculca los preceptos relativos a la cosa juzgada.

La cosa juzgada material, es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva. Lo resume, de forma clara, la STS de 7/11/2011 "constituye doctrina constante que la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. La cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que solo permite actuar en consonancia con lo resuelto, y que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo resuelto en firme".

La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el art. 222.4 LEC cuando dice: "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal",

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, consiste en que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo " (art.222.1)

Es decir, una sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material consistente en que no puede volverse a plantear el mismo objeto procesal en ningún proceso posterior.

La concurrencia de las identidades de referencia, ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida. Interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende. ( STS de 10 de marzo de 2011).

La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo una reproducción en ulterior proceso,

Postulados incorporados al art. 400 LEC. El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior".

Y el apartado 2 de este artículo dice ".... A efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en éste".

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013 también ha interpretado el art. 400 en los siguientes términos: "Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ; añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 que "lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado".

La STS de 21 de julio de 2016 dice que la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

En el anterior procedimiento, tal como resulta de los términos del fallo de la disposición era el restablecimiento del sistema de recogida de aguas residuales de la planta primera, adecuar la pavimentación de hormigón para no impedir el acceso rodado al galpón, y anular y retirar la arqueta de desagüe, reparar los daños causados al techo de la despensa de la DIRECCION000 y el correcto mantenimiento y limpieza del cuarto de caldera o depósito de gasoil.

En tanto, que en el presente era la declaración como común o privativo del DIRECCION002, y la contribución al 50% con los gastos de mantenimiento de la fosa séptica. Y la ilegalidad de las obras del galpón metálico adosado a la fachada y obstruyendo el paso por la acera que sobre el solar rodea la vivienda, y el cierre de forja.

De la comparación de las pretensiones de ambos procesos no concurre la identidad exigible para poder apreciar la concurrencia de cosa juzgada en su vertiente negativa.

Sí es posible apreciarla en su vertiente positiva como antecedente necesario para lo que aquí ha de resolverse, pues tal como resulta de la fundamentación de la sentencia de 5 de septiembre de 2008: "....de lo basta para sostener tal afirmación que la escritura de segregación, compraventa, declaración de obra nueva división horizontal y extinción de comunidad otorgada por los litigantes y los dueños de la finca matriz el 12 de septiembre de 1.985 ante el notario de Castropol don Tomas Dominguez Bautista (documento número dos de la demanda) dice que la casa destinada a vivienda construida por Dña. Emma, Dña. Fidela y sus respectivos cónyuges linda por todos sus vientos con la parcela sobre la que se edificó, esto es se encontraba enclavada en esta última y por tanto no limitaba directamente con la finca matriz, algo que por demás viene corroborado por la descripción que se hace de esta última; en efecto recordemos que la matriz linda por el Oeste y por el Norte con los vientos anteriores y la porción segregada, no con la edificación; para finalizar con este punto basta remitirse al plano catastral incorporado a dicha escritura en el que se constata como efectivamente la casa no linda con la matriz, por más que el dibujo sea de trazo grueso y sin pretensión de exactitud".

Y se añade a continuación: "la finca litigiosa procede de la segregación de cuatrocientos dos metros y sesenta centímetros cuadrados de la finca coincidente con la DIRECCION004 del catastro municipal de Castropol que lindaba al Norte con la finca DIRECCION005 de Adolfo; Sur, la número DIRECCION006 de Marcelino; Este, DIRECCION007; y Oeste, con finca DIRECCION008 de Cesareo. Dicha segregación se hizo en la esquina Nordeste de la matriz, de modo que esta última conservó sus linderos aun cuando por el Norte y el Este linda además con la porción segregada; esta última a su vez limita al Norte con la finca DIRECCION005 de Adolfo; al Este, DIRECCION007; y al Sur y al Oeste, con finca matriz.

Pues bien, con esas premisas el Tribunal solo puede concluir que la actora no ha demostrado la copropiedad sobre el área litigiosa, máxime cuando esta ha respetado un pasillo lateral todo a lo largo del viento Oeste de la casa y su prolongación hasta el galpón que se encuentra en el fondo Norte de la finca".

De lo que resulta de la citada sentencia es que a lo largo de toda construcción, existe una acera común a ambas propiedades, dado que no linda directamente la edificación con la finca segregada.

Galpón que en la configuración actual no estaba realizado en la época del dictado de la sentencia de esta sección que lo fue el cinco de septiembre de 2008, pues el mismo con armazón de hierro y apoyada en la pared de la construcción ocupando parte del terreno común que rodea la casa, y como declaró el testigo D. Juan María primero era paredes y estaba abierto, y ahora se cerró con puertas tipo garaje de persiana, quedando la fachada posterior de la vivienda inaccesible.

Y desde el inicio de su construcción Dña. Emma se opuso al mismo tal como resulta de la carta enviada en junio de 2010 cuando se inicia su construcción tal como resulta de los términos de la misiva.

Y como se describe en la pericial de la Sra. Tarsila "la edificación auxiliar se construye mediante estructura metálica, que se adosa a la fachada sin existir pacto de adosamiento. Se encuentra construida sobre dos parcelas distintas. Parte de la superficie del anexo se encuentra ocupando la totalidad de la acera perteneciente al solar segregado perteneciente a la División Horizontal. Dicha ocupación imposibilita el paso y la ejecución de obras de conservación y mantenimiento de la fachada Oeste, como la colocación de andamios. El resto de edificación se sitúa sobre el resto de finca matriz, parcela DIRECCION009, y se encuentra adosada por el extremo opuesto a la fachada de la edificación principal, al anexo propiedad de Emma y Don Darío realizado con cerramiento de fábrica de ladrillo".

Y pese a reconocer el Perito Sr. Eulalio que la nave está adosada, asentada sobre el terreno, sustentada al suelo pero no apoyada y que la alteración arquitectónica de la fachada en mínima. A diferencia de lo que sostuvo la Sra. Fidela que en su declaración manifestó con rotundidad que el casetón está adosado a la fachada y ocupa un espacio común.

De las fotografías aportadas con los informes periciales resulta con toda claridad que la acera que rodea la edificación y común a ambos propietarios está inutilizada por la instalación del galpón con cierre metálico, impidiendo deambular. Galpón que apoya sobre la fachada común.

Con carácter general el TS ha declarado (entre otras, y a título de ejemplo SSTS de 17 de marzo de 2011, 17 de febrero de 2010, 15 diciembre de 2008) que el art. 12 LPH en relación con la regla 1ª del art. 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo.

Igualmente debemos decir de partida que, efectivamente, las fachadas y muros son elementos comunes por naturaleza, como los enumera el art. 396 del código civil, en relación con el art 1 de la Ley de Propiedad horizontal, siendo el sostén de la edificación, delimitador del espacio, total o parcial, del inmueble, exigiendo para su reforma o alteración el consentimiento de los propietarios ( arts. 7, 12 y 17.1 LPH) .

La acción ejercitada en la demanda no fue la reivindicatoria que contempla el segundo párrafo del artículo 348 CC («el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla») sino la acción que deriva de lo preceptuado con carácter general en el artículo 397 CC y con carácter especial del régimen establecido en los 7, 9 y 12 LPH (que regulan el deber que pesa sobre todos los comuneros de respetar los elementos comunes, con uso adecuado de los mismos que no comporte su alteración) al objeto de impedir el aprovechamiento privativo de un elemento común por parte de un comunero, sin consentimiento unánime de los demás, y de lograr la reposición de ese elemento a la situación originaria.

Con arreglo a todo lo expuesto, revisado por la sala todo el material debe confirmarse la resolución de instancia en este punto.

QUINTO.-Es igualmente objeto de recurso la no imposición de costas en cuanto a la petición principal de la demanda por cuanto la estimación es sustancial

Este extremo a la vista del resultado en cuanto a lo que constituye la petición del suplico de la demanda respecto de la consideración del DIRECCION000 como elemento común de uso común, supone una estimación íntegra de la demanda.

Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, y en consecuencia, estimar en su integridad la demanda interpuesta, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada.

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex art. 394.2 y 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente