Sentencia Civil 397/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 414/2023 de 30 de julio del 2024

PRIMERO.- Se interpone por la representación procesal de la demandada, Caixabank S.A., recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó la acción de nulidad del contrato de seguro de cambio de exportación en divisas por importe de

500.000 dólares equivalente a 377.159,24 €, de fecha 8 de marzo de 2012, al considerar que incurre en error de hecho y derecho por los motivos que desarrolla, por lo que interesa su revocación y se dicte otra estimatoria de la demanda.

Los antecedentes procesales que deben consignarse son:

(i) La demandante, LANERA DEL OESTE S.L. formalizó con la entidad financiera Caixabank S.A. un contrato de seguro de cambio de exportación en divisas por importe de

500.1 dólares equivalente a 377.159,24 € en fecha 8 de marzo de 2012, ofrecido por el personal de la sucursal de Béjar, con quien mantenía relación de confianza, sin que se le facilitara una información veraz, completa y suficiente por la demandada sobre las condiciones y características del producto. Expone cómo operaba con sus clientes en China a través de carta de credito irrevocable a 90 dias, desde abril de 2012 efectuó ventas por un importe próximo a 700.000 dólares, y por esa razón la demandada le ofreció el seguro de cambio de divisas para garantizar la venta a precio fijo sin que le perjudicara la posible variación de la cotización de divisas euro/dólares. Expone la problemática tenida con la demandada en la gestión de las cartas de credito en marzo de 2012 y al tener vencimiento en agosto, circunstancia que desconocía, se dio por finalizado el contrato. En 2016 a través de otro Banco, Bankinter, se entera que esta anotado en CIRBE por importe de 36.000 € y le impidió acceder a la concesión de una línea de credito y es el momento en que tiene conocimiento del contrato y sus consecuencias. La demandada no le comunicó ese importe de liquidación del contrato de seguro y procedió a anotarlo en CIRBE. El perjuicio sufrido lo cuantifica en 36.322,92 € a que asciende la liquidación negativa y 18.000 € que reclama por daño moral. Suplica se dicte sentencia que estime la accion de nulidad del contrato y subsidiaria de incumplimiento contractual y acumulativamente se condene a la demandada a retirar la anotación de crédito fallido en CIRBE así como en cualquier otro fichero de morosos y acumulativamente a que le pague 18.000 € por daño moral por la inclusión en el fichero.

(ii) La demandada contestó a la demanda y opuso, en primer lugar, con relación a la anulabilidad del contrato de seguro de cambio plantea la caducidad de la acción, que el perfil profesional de la demandante es de experta en materia de comercio exterior, que ha

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cumplido las obligaciones inherentes a la información escrita previa y test de conveniencia, que no concurre error que vicia el consentimiento; en segundo lugar, inexistencia de circunstancias que permitan apreciar que ha existido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandada, porque la información registrada en CIRBE es veraz y ajustada a derecho, porque ha prescrito la acción de reclamación de daños y perjuicios, porque han existido comunicaciones entre las partes tendentes al cobro de la deuda y, por último, porque no se acredita el daño causado por el que se reclama el importe de 18000 € y por resultar desproporcionada. Súplica se desestime la demanda.

(iii) La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara que la demandada, Caixabank S.A., ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales en la comercialización del instrumento litigioso y ordena a esta a la inmediata retirada del crédito inscrito como fallido en CIRBE, así como en cualquier otro fichero de morosos en que pudiera haber sido inscrito, declarando el deber de abstenerse a inscribir a la actora en cualquier fichero por motivo de la liquidación de dicho seguro de cambio. Desestima el resto de las pretensiones. La demandada interpone recurso de apelación.

(iv) El recurso plantea los siguientes motivos: (i) Error de valoración de la prueba respecto al perfil de los actores como conocedores de operaciones de comercio exterior y cumplimiento de la obligación de informar sobre características del producto; (ii) Error en la valoración de la prueba al decidir suprimir los datos en CIRBE; obre el perfil inversor y experiencia de la actora; (iii) Revocación del pronunciamiento sobre costas a consecuencia de la estimación de los motivos de apelación primero y segundo.

SEGUNDO.- Examen de los motivos de apelación:

(i) Como consideración previa este tribunal debe indicar a modo de introducción que el producto financiero contratado es complejo, que la demandante es cliente minorista, que no se acredita una vinculación con la entidad financiera hasta la contrtacion de este producto financiero, no se acredita que haya contratado productos financieros de riesgo y, por último, el principal del contrato de seguro de cambio suscrito el 8 de marzo de 2012 era por un importe nominal de 500.000 dólares con contravalor en euros de 377.159,24 € y que a la extinción del contrato en fecha 15 de agosto de 2012 la posición de la actora de acuerdo con la liquidación realizada era de 33.886 €. A consecuencia de ese impago, la demandada procedió a comunicar esos datos a Banco de España para su anotación en

C.I.R. Esa incidencia no fue conocida por la demandante hasta que Bankinter se lo comunicó a raíz de información solicitada para la concesión de financiación. A fecha de 12 de enero de 2017 Caixabank, al contestar la reclamación presentada por la demandante en fecha 13 de octubre, concretó el importe debido en 36.322,92 €. La controversia en segunda instancia se centra en el pronunciamiento que declara el incumplimiento de la obligación de informar en la comercialización del producto financiero, ordena la inmediata retirada del CIRBE del dato sobre la deuda y de cualquier otro en que pudiera estar con la obligación de abstenerse de inscribir a la actora en cualquier fichero. El recurso de apelación se fundamenta en el perfil de la demandante y en la improcedencia de retirar los datos del CIRBE.

(ii) La sentencia de instancia estima la demanda al considerar que concurre el error esencial y excusable en el consentimiento prestado, y para ello toma en consideración la extensa prueba practicada tanto del interrogatorio de la parte demandante como testificales consistente en empleados de la demandada, Asunción, encargada del área de comercio exterior, y Héctor, director de la oficina en Béjar, y del padre de la demandante, Urbano, de cuya conjunta valoración concluye que no se facilitó la información adecuada para que la contratante conociera el riesgo en la

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contratación de un producto financiero calificado de complejo y con riesgo y que en el Sr. Urbano no concurre la condición de experto financiero.

La parte apelante sostiene en su primer motivo de apelación que la persona con la que se contactó desde el primer momento y recibió la información sobre el seguro de cambio y su modo de operar fue Urbano, padre de la administradora única de Lanera del Oeste S.L., Magdalena, a quien la demandada consideraba el administrador de facto dada la vinculación con otras empresas dedicadas a la misma actividad, DIRECCION000 en liquidación y posteriormente extinguida, publicación BORME 27 de noviembre de 2014, y en las distintas reuniones mantenidas demostró conocimiento sobre el funcionamiento del mercado de divisa en el comercio exterior y su interés en estabilizar el precio de venta atendiendo a la peculiar forma de operar con sus clientes en China, con la finalidad de que la posible fluctuación de la paridad dólar/euro no le repercutiera en el precio final de la venta.

Sobre el perfil del contratante, Urbano, incide el motivo de apelación que se remite a la prueba practicada en primera instancia. El tribunal de apelación, tras revisar la prueba practicada en la instancia, expone las conclusiones valorativas a las que llega tras el examen de los distintos medios de prueba:

En primer lugar, del interrogatorio de la legal representante de la demandante, tan solo cabe deducir que se limitó a la firma del contrato y de seguro de cambio y su anexo de características, aunque matiza que firmó con prisas y sin atender a su contenido. En una primera valoración el tribunal considera que el contrato de seguro de cambio, atendiendo a su redacción y clausulado, es de difícil comprensión, y precisa una detallada explicación del mecanismo de aseguramiento que la demandada no acredita.

En segundo lugar, la testifical de Asunción, empleada de Caixabank y encargada de zona en el área de comercio exterior prestó declaración, manifestó que fue la demandante quien contactó con la demandada con la finalidad de contratar un producto que le garantizara el precio de venta en operaciones con China en la que el pago se difiere 90 dias a través del mecanismo de credito irrevocable. Que mantuvo varias reuniones con Urbano que en todo momento representaba a la demandante y demostró tener conocimiento del mecanismo de fluctuación de la divisa en operaciones de comercio exterior, que le presentó varias simulaciones para que entendiera como opera ese producto y finalmente que era consciente de que si durante el tiempo de vigencia no se hacía uso de la cartera de divisa adquirida al tiempo de la formalización del contrato, debería liquidarse pudiendo arrojar un resultado negativo, como ocurrió en el caso, y aunque no precisa el importe de la liquidación, es consecuencia de que no se utilizó la cartera de divisas y prefirió el demnadante acudir a la cotización de ese día porque le era más beneficiosa. La sentencia de instancia en su extensa fundamentación considera que no hay prueba de las simulaciones supuestamente ofrecidas y que los documentos de contrato y de características son de difícil comprensión y requiere una información precontractual para que el cliente conozca sus riesgos.

En tercer lugar, la testifical de Héctor, director de la sucursal de Béjar en aquella fecha, declara que tuvo noticia de que el comercial de Caixabank se había reunido con la demandante para la contratación de ese producto, que cuando se extinguió generó una liquidación negativa que fue comunicada a la demandante y hubo contactos para llegar a una solución extrajudicial mediante quita parcial o aplazamiento que no llegó a término, siendo la razón por la que los servicios de la entidad comunicaran a CIRBE el dato que afectaba a la solvencia del cliente y que opera como información a entidades bancarias que puedan operar con ese cliente.

En cuarto lugar, la declaración testifical de Urbano, en el sentido de que no se le informó que ese producto tenía un riesgo, que no se le facilitó

simulaciones ni información precontractual, solo que le aseguraba que el cobro de las ventas se haría con la cotización del día de la venta y no con la de meses después cuando se realizara el pago.

En quinto lugar, a esas valoraciones el tribunal adiciona que revisados el contrato y su anexo, a modo de esquema o resumen, lo califica de difícil comprensión y por tanto de naturaleza compleja por los riesgos asociados de perdida, por lo que la prueba de que el Sr. Urbano es un experto financiero en la forma que lo define la jurisprudencia es carga probatoria inherente a la demandada.

La sentencia de instancia no incurre en error de hecho pues aunque la prueba testifical se valora conforme a las reglas de la sana critica, cuando se trata de declaraciones de empleados de entidades financieras con la finalidad de acreditar que se ha cumplido con el deber de información, no puede prevalecer esta cuando no se aporta documentalmente la información facilitada. Esa circunstancia concurre en este caso máxime cuando la demandada no aporta en su contestación documento alguno que acredite la información que se desprende del artículo 79 bis de la LMV y así se ha recogido por la jurisprudencia.

Se comparten los argumentos de la recurrida que se opone al recurso en el sentido de que falta la aportación de la información precontractual que debía entregarse incluida los escenarios posibles en la aplicación del producto a contratar.

El tribunal considera que resulta de aplicación la jurisprudencia sobre el swapp que opera como un seguro en la variación de los intereses.

La sentencia núm. 95/2018, de 12 febrero. (JUR 2018\130933), dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª), que a su vez recoge jurisprudencia del TS expone: "4) El contrato de swap fue ofrecido al cliente por los empleados de la entidad financiera (así se desprende de la declaración testifical del Sr. Teodulfo, empleado de la entidad demandada). La única información escrita que se facilitó por el Banco al cliente fue la derivada del propio contrato (la carga de la prueba de haber facilitado información a los clientes la tiene la entidad bancaria, y esa prueba no ha tenido lugar, siendo insuficiente, a tal fin, la declaración testifical de los empleados de la entidad, pues aunque la Sra. Teodulfo afirma que dio información al cliente, no hay más evidencia de ello que la manifestación de los testigos, sin constancia documental alguna; y se recuerda que para la STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, no es correcto que la prueba que se tome en consideración con carácter principal para considerar probado que la entidad financiera cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, pues estos están "obligados a facilitar tal información y, por tanto, (son) responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado"; y en cualquier caso, si falta "una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión", debe considerarse "insuficiente e inadecuada la información ... sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato"), sin que en ese documento conste que la entidad informase "del efectivo riesgo del negocio al cliente", ni del coste de cancelación, ni de las oscilaciones que pudieran tener los tipos de interés."

La demandada no acredita que facilitara información para la necesaria comprensión del producto y los escenarios de fluctuación de divisas así como las consecuencias económicas que se derivan para el cliente minorista que contrata el producto.

El régimen jurídico que resulta aplicable atendiendo a la fecha de contratación, integrado por el artículo 78 bis, sobre la clase de clientes, el 79 bis sobre obligación de información y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en vigor en noviembre de 2008, de los que resulta que la información que se facilite debe ser imparcial, clara y no engañosa, además de forma comprensible sobre los costes, naturaleza y riesgo del producto que ofrece para que estos puedan tomar las decisiones sobre sus inversiones con el debido conocimiento de causa. Por último, el artículo 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero, desarrolla la explicación de

las características del tipo del producto, sus riesgos, con detalle de su contenido en su apartado 2, y en el artículo 62, por último, se exige que la información que debe facilitarse conste en soporte duradero y con antelación suficiente. La demandada no acredita que cumplió esas indicaciones respecto a la información que debía facilitar, no siendo admisible que no se facilitara por el perfil que presentaba el administrador de la demandante, persona experta en materia económica por lo que deducía que conocía los riesgos y características del producto.

La demandada no informó adecuadamente a la demandante en los términos exigidos en la normativa citada.

La demandante es cliente minorista, la demandada no acredita por su perfil inversor que conocía los riesgos del contrato y que la jurisprudencia explica cuando el inversor es un profesional del mercado de valores. Solo consta que fue administrador de una sociedad dedicada a la misma actividad ya extinguida pero no que hubiera contratado productos de riesgo similares al seguro de cambio de divisas. No se acredita que su perfil sea de un inversor, entendido como profesional del mercado de valores o, al menos, la de cliente experimentado en este tipo de productos, como recoge la sentencia del TS de 5 de octubre de 2016, nº 594/2016, en el sentido de que el hecho de que sea administrador de una sociedad con alto volumen de facturación no significa que se tengan conocimientos específicos en materia inversora y productos financieros complejo.

La valoración probatoria de la sentencia de instancia se ajusta a derecho, tanto en lo que concierne a las declaraciones de los empleados de la demandada, como al análisis del perfil de la demandante como no experto financiero. La Sentencia núm. 668/2015, de 4 de diciembre, dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la cual se remite a una Sentencia anterior, la núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, dictada también por el Tribunal Supremo (Sala 1ª), según las cuales:

"4.- Banco Santander tacha de ilógica e irracional la afirmación de la Audiencia de que la declaración prestada por estos empleados del Banco no es suficiente para probar que se suministró a la demandante la información necesaria. La consideración de la Audiencia entra dentro del ámbito de la sana crítica en la valoración de la prueba testifical, en la que una de las cuestiones determinantes de la fuerza probatoria de la declaración del testigo es la relación que pueda tener con alguna de las partes y el interés directo o indirecto que pueda tener en el asunto. Y en este caso, los testigos eran los empleados del banco demandado responsables de la sucursal en la que se ofreció a la demandante la celebración del contrato de swap y que por tanto estaban obligados a suministrarle la información que la demandante afirma que no le fue facilitada. En tales circunstancias, considerar insuficiente la declaración de estos testigos para acreditar que se facilitó a la demandante una información adecuada de la naturaleza y riesgos del producto que se le ofertaba no solo no es irracional y arbitraria, sino que es perfectamente lógica. En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) , esta Sala afirmaba que « no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado ». Por tanto, difícilmente puede considerarse que la afirmación de la Audiencia sea ilógica e irracional."

El motivo se desestima.

(ii) En el segundo motivo de apelación se impugna el pronunciamiento que acuerda dar de baja en el CIRBE el asiendo sobre la deuda de 33.886 € al considerar que al no ejercitarse la accion resolutoria el contrato se perfeccionó y desplegó todos sus efectos, incluido la acreditación de la deuda como cierta y exigible. El motivo se desarrolla con

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una extensa cita de jurisprudencia sin sistemática alguna, concluyendo que la deuda debe seguir anotada en CIRBE.

La sentencia de instancia en su fundamento tercero, ultimo y penúltimo párrafos, y fundamento cuarto analiza de forma sistemática y suficientemente motivada la cuestión que afectaba a la nulidad del contrato respeto a la que declara el incumplimiento de la obligación de informar, y aunque expresamente no declara su nulidad pues no ha habido pago alguno por la demnadante, y que la cuestión dimanante del contrato reside en el importe de 33.886 €, difiere su solución a la decisión de cancelación del asiento en CIRBE, no como consecuencia de una inexistente accion resolutoria sino como decisión congruente derivada de la nulidad del contrato .

Nos remitimos a la fundamentación de la sentencia recurrida como propia de esta: "Señala la S.T.S. de 19 de diciembre de 1998 que " como establece la Sentencia

116/1998, de 2 de junio del Tribunal Constitucional " el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas a aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ( RTC 14/1991 ), es decir, la " ratio decidendi " que ha determinado aquélla ( STC 28/1995 y 115/1996 ). En segundo lugar, este Tribunal ha declarado en repetidas ocasiones, y en lo que aquí interesa, que es motivación suficiente la remisión hecha por el tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( STC 174/1987, 146/1990, 27/1992, 11/1995, entre otras).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1998, estableciendo que "Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión ( STS de 16 de octubre de 1992, 5 de noviembre de 1992 y 19 de abril de 1993 ).

(iii) Por último, plantea la revocación del pronunciamiento sobre la no condena en costas. Expone que como consecuencia de la estimación del recurso debería ser revocado e imponer las costas a la demandante.

Se desestima por la razón de que el recurso no se estima y la sentencia es confirmada.

TERCERO.- Al desestimar el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 398-1 LEC, procede imponer a la apelante las costas de esta instancia.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, decretamos la pérdida del depósito que, en su caso, haya constituido la parte recurrente, al interponer el recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.