Sentencia Civil 1220/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 989/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia definitiva número 27/2023, de 15 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga) en procedimiento ordinario número 598/2021, establece las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas: 1ª) Que, la parte actora ejercitaba las siguientes acciones, (i) acción de cumplimiento contractual, a fin de que la demandada eleve a público el contrato privado de compraventa, con expresa condena en costas del procedimiento, (ii) de forma subsidiaria, de no poderse realizar el cumplimiento del contrato, la acción de resolución del contrato de compraventa y reclamación de cantidad, (a) declare resuelto el contrato privado de compraventa a plazos subscrito entre ambas partes de fecha de 11 de marzo de 2020, (b) se condene a la demandada a fin de que proceda a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de arras, junto con la penalización por arras penitenciales de 6.000 euros, y (c) con expresa condena en costas, y (iii) subsidiariamente acción de resolución de contrato de compraventa y de reclamación de cantidad, (a) declarando resuelto el contrato privado de compraventa a plazos subscrito entre ambas partes de fecha de 11 de marzo de 2020, (b) condenando a la demandada a fin de que proceda a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de arras, 6.000 euros, y (c) con expresa condena en costas; 2ª) Que, admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demanda para que la contestase, con los apercibimientos legales; 3ª) Que, la demandada en la representación y defensa referidas, contestó la demanda en tiempo y forma, manifestando que fue la parte actora quien se negó a firmar la escritura pública de compraventa por la falta de recursos económicos o problemas de financiación, o por la propia inactividad de la parte actora, solicitando la desestimación de la demanda; 4ª) Que, se señaló la audiencia previa para el día 21 de febrero de 2022, a la que comparecieron las partes personadas, acto en el que no llegaron a un acuerdo, se ratificaron en sus escritos y posiciones, desarrollándose la audiencia del modo que es de ver en la grabación, recibiéndose el pleito a prueba, proponiendo cada parte la que a su derecho convino, admitiéndose la pertinente (documental, interrogatorios y testifical) y señalándose el día 13 de marzo siguiente para la celebración del juicio ordinario, acto éste en el que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, efectuando a continuación actora y demandada las conclusiones a través de sus respectivos Letrados; 5ª) Como hechos probados, establecía los siguientes, (a) que, don Urbano quería comprar el inmueble finca número NUM000 del Registro de la Propiedad Tres de Mijas, consistente en vivienda sita en DIRECCION000, de Mijas Costa, propiedad de Construcciones Isìnum, S.L., siendo realizada la mediación en la venta por la Agencia Inmobiliaria Real State And Bienestar, a través de su representante doña Eufrasia, pactándose unos honorarios de 5.000 euros por la gestión de la venta, que serían abonados el mismo día de la compraventa, firmando actor y demandada el 11 de marzo de 2020 el contrato autodenominado "compromiso de compraventa con arras penitenciales" en el que se pactó el precio de la compraventa (65.000 euros) y se entregaron por el actor 6.000 euros a don Isidro, apoderado de la demandada, mediante transferencia bancaria efectuada a través del móvil por don Urbano, en concepto de arras y el resto (59.000 €) se entregarían a la firma de escritura, pactándose que la finca se entregará libre de cargas y gravámenes, como cuerpo cierto y, en la estipulación 4ª se recoge lo siguiente: "la escritura pública de compraventa se firmará ante el Notario a elegir el día 20 de abril de 2020" y en la 2ª "que estando interesados los abajo firmantes en la compraventa del inmueble descrita entregan a Real State and Bienestar la suma detallada en el anverso en concepto de arras penitenciales recogidas en el Artículo 1.454 del Código Civil, en ejercicio de las cuales la propiedad podrá desistir de la venta convenida devolviendo las arras por duplicado y el comprador podrá desistir a su vez, perdiendo las entregadas" -documento número 1º de la demanda-, (b) que, don Urbano, que quería comprar la vivienda como inversión, tenía dinero en efectivo para efectuar la compra del inmueble, pero prefería efectuar la compra a través de financiación bancaria, (c) que, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE» núm. 67, de 14 de marzo de 2020, páginas 25390 a 25400), que entró en vigor en el momento de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, dispuso que durante el periodo establecido, la circulación de los ciudadanos debía realizarse individualmente y se limitaba a actividades de primera necesidad, tales como compras de alimentos o medicamentos, asistencia a centros sanitarios o entidades financieras, retorno a la residencia habitual o asistencia a personas vulnerables, exceptuándose también los desplazamientos al lugar de trabajo, por lo que a consecuencia del mismo la inmobiliaria cerró sus puertas al público hasta el 18 de mayo, hecho público y notorio, (d) que, a través de conversaciones telefónicas y mensajes de whatssap, y a consecuencia del estado de alarma decretado, don Urbano pidió a doña Eufrasia que le devolvieran la cantidad entregada en concepto de arras y, una vez pasase el estado de alarma, continuarían con el negocio jurídico, a lo que no accedió doña Eufrasia, que no quería perder la venta y que decidió esperar a que todo pasase, habiendo sugerido a don Isidro la firma para el uno de junio -documento números 2º de la contestación a la demanda-, (e) que, doña Eufrasia esperó hasta el 2 de junio para concertar una reunión con las partes (compradora y vendedora) a la que acudieron don Isidro y don Urbano, no acudiendo doña Eufrasia, que llamó diciendo que no podía acudir porque estaba en el hospital con su padre, hablándose de concertar otra entrevista para el día 15 de junio de 2020, a la que finalmente sólo acudió don Urbano, estando la inmobiliaria cerrada, el teléfono de doña Eufrasia apagado y nadie más en el lugar, habiendo manifestado don Isidro poco interés en acudir a dicha cita, (f) que, don Isidro preparó acta notificación de resolución de contrato privado de compraventa con protocolo 1.000 realizada por el Notario de Fuengirola don Álvaro Toro Ariza el día 3 de junio de 2020 dirigido a la dirección de la Agencia Inmobiliaria, para que el notario se persone "en el domicilio del citado comprador don Urbano, y/o a la inmobiliaria AMC & BIENESTAR, sito en la DIRECCION001 de Fuengirola, y en dicho domicilio o en cualquier otro sitio en que le encuentre, o en cualquiera de las formas previstas en el artículo 203 del Reglamento Notarial, y a mi vez le notifique y requiera: Primero.- Que se fija la fecha para la firma de la escritura de compraventa correspondiente, en mi despacho de notaría, el día 11 de junio de 2020, a las 13,30 horas, y proceda al abono de la cantidad adeudada pendiente, es decir, cincuenta y nueve mil euros (59.000,00 €). Segundo. Que en el caso de no comparecer en el lugar y la fecha indicada para la firma de la escritura de compraventa, se da por resuelto el contrato de compromiso de compraventa con arras penitenciales del inmueble antes citado, resolviendo el mismo perdiendo la parte compradora las cantidades entregadas hasta el momento tal y como figura en la estipulación segundo del citado contrato, anteriormente redactada En dicha acta se requirió al actor a la firma de la escritura púbica de compraventa en ese Notario el día 11 de junio a las 13,30 horas", personándose el notario dicho día en el referido domicilio con dos cédulas, una dirigida a la inmobiliaria, y otra al comprador, aceptando doña Eufrasia la suya y rehusando la de don Urbano, que no llegó a recibirla, sucediendo que transcurrida una semana doña Eufrasia llamó al actor para comentarle que había ido el notario, y don Urbano no fue a la notaría como consta en el documento 4 de la contestación a la demanda -documento número 3º de la contestación-, (g) que, ante la negativa verbal de dar cumplimiento al contrato, con fecha de 13 de octubre de 2020 don Urbano remite burofax a don Isidro, y se le requiere de forma fehaciente para que comparezca ante el Notario de Fuengirola don Carlos Bianchi Ruiz del Portal, a fin de dar cumplimiento a los pactos del contrato de compraventa -documentos números 4º y 5º de la demanda-, (h) que, el 21 de octubre de 2020 Construcciones Ispinum, S.L. remite comunicación a don Urbano, al domicilio sito en DIRECCION002 de Fuengirola, en la que se hace constar que "como tiene usted conocimiento, fue requerido notarialmente para la firma de la escritura pública de compraventa a fecha de 11 de junio de 2020 a la que no acudió por lo que fue resuelto el contrato privado en base a lo acordado en el mismo. Por todo lo expuesto, le informo que no podemos acceder a su petición al haber usted incumplido el contrato de compromiso de compraventa y no acudir a la firma de la escritura pública de compraventa cuando fue requerido a ello" -documento número 6 de la demanda-, (i) que, el 9 de julio de 2020 se efectuó la venta del inmueble objeto de litis ante el notario don Fernando Moreno Muñoz, actuando en nombre de la vendedora doña Marta, representante (administradora única) de la sociedad Construcciones Ispinum, S.L., y como compradores doña Laura y don Carlos José - escritura pública aportada con escrito de 25 de febrero de 2022- y (j) que, don Isidro falleció el día 28 de enero de 2022 -certificado de defunción aportado con escrito de 25 de febrero de 2022; 6ª) Que, los hechos declarados probados se extraen de la prueba que se recoge al final en cada uno de ellos, valorada de modo razonado y en relación con el resto de prueba, de forma conjunta; 7ª) Que, la relación jurídica que une al propietario vendedor y al agente inmobiliario se articula según la jurisprudencia a través del contrato de mediación, añadiendo que la prestación de servicios por parte de los mediadores o corredores no está regulada por el Código Civil, pero esta laguna ha sido subsanada en gran parte por la jurisprudencia y por los usos y, para los contratos que pueden ser calificados de agencia, por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, habiendo delimitado el Tribunal Supremo la actividad del mediador considerándola originada por un contrato, en virtud del cual una persona (oferente) encarga a otra (corredor o mediador) que le informe acerca de la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o que le sirva de intermediario, realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización, a cambio de una retribución llamada premio, prima o comisión, que suele ser un porcentaje - SSTS de 1 marzo 1988 [ RJ 1988, 1540] , 6 octubre 1990 [ RJ 1990, 7478], 8 abril 1991 [ RJ 1991, 2678] y 10 marzo 1992 [ RJ 1992, 2167]-; por tanto, la finalidad del contrato de mediación es la de poner en relación entre sí, directa o indirectamente, a las partes que han de celebrar un futuro contrato, cualquiera que éste sea, de manera que si tal actividad se realiza de una forma estable y para actos de comercio constituiría un contrato de agencia en los términos establecidos en el artículo 1 de la Ley 12/1992 -«por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada y estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena , o a promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones»-, por lo que el mediador no está ligado a ninguna de ellas por vínculos de dependencia, subordinación o representación ni participa personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes ni como simple mandatario o comisionista suyo, de modo que queda siempre fuera del contrato derivado de su actividad, y sólo después de la conclusión del negocio, en ocasiones, puede asumir la representación de las partes limitadamente a los actos de ejecución de mismo, entrando ya esa actividad en el ámbito del mandato, la representación, etc.; se trata de un contrato que, a pesar de sus analogías, se diferencia del mandato y del arrendamiento de servicios y, sobre todo, que no debe identificarse con la comisión mercantil aunque tenga con ella ciertas afinidades; si bien el mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona, su actividad, a diferencia de la del comisionista, no es propiamente jurídica sino material (aproximación de los futuros contratantes), por lo que en realidad la mediación no continuada o estable o que no sea en actos de comercio debe ser considerada como un contrato especial, al amparo del principio de libertad de pacto recogido en el artículo 1255 del Código Civil y, en este sentido, la jurisprudencia califica a la mediación como un contra innominado, sui generis, principal, consensual y, aunque ello es objeto de discusión doctrinal, bilateral en cuanto del mismo se derivan obligaciones para ambas partes: la de pagar la remuneración pactada en el caso de que sea eficaz la mediación, retribución que es de esencia al contrato de corretaje, y la desplegar la actividad y diligencia normal en el ejercicio de la mediación, por lo que la mediación inmobiliaria no es más que una modalidad del contrato de mediación y que responde a la misma finalidad contractual, y así, en el llamado contrato de agencia inmobiliaria, ha afirmado reiteradamente la jurisprudencia, predomina la función de gestión mediadora y por ello se reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar del agente en su condición de intermediario para que, por sus relaciones en el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinado bien inmueble, aportando los datos del mismo y su precio inicial que sólo suele ser indicativo, de otro, que el agente, salvo apoderamiento o representación expresa, en principio, no interviene directamente en la conclusión o perfección de la compraventa final y sólo coadyuva eficazmente a la misma, por lo que su función es predominantemente progestora al hacer posible contratar a otros y cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que en principio han de celebrar el futuro convenio final; ahora bien, en muchas ocasiones el agente inmobiliario va más allá de la simple intermediación y se involucra en el resultado de la misma mediante la formalización de contratos preparatorios o compraventas con percepción de arras anticipo de su retribución o comisión, normalmente autorizado por el vendedor por lo que la mediación no aparece como un contrato puro sino mixto, en el que el contenido es más completo y complejo en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes - SAP Sevilla, Sección 5ª, de 20 junio 2005 [ JUR 2005, 233792]-; en otras palabras, si bien efectivamente ha de distinguirse el contrato de mediación del mandato o representación, tampoco son escasos los supuestos en que existe un efectivo apoderamiento lo que genera una problemática propia: 8ª) El contrato de compraventa forma parte del genero de las obligaciones recíprocas o también denominadas sinalagmáticas, donde uno de sus efectos es la facultad de resolverlas, facultad consagrada en el artículo 1124 del Código Civil cuando dispone que "la facultad de resolver las obligaciones recíprocas se entiende implícita para el caso de que alguno de los obligados no cumpliere lo que el incumbe", añadiéndose en sus párrafos siguientes el derecho de opción que el perjudicado tiene entre exigir el cumplimiento o la resolución y la facultad del tribunal, mediando causas justificadas de conceder plazo para el cumplimiento, de forma que siendo el contrato litigioso una compraventa, no cabe duda que no sólo por disposición de los artículos 1091 y 1255 del Código Civil podía resolverse en caso de incumplimiento sino también por la específica disposición contenida en el artículo 1506 del Código Civil que tiene sus antiguos precedentes en el pacto comisorio que el Derecho Romano establecía, pacto que se entiende sobreentendido si bien precisa para su efectividad de un pronunciamiento judicial, todo ello sin perjuicio del artículo 1504 en relación con el 1505; pues en todo caso, esta norma general adopta una singular modalidad al tratarse de compraventa de inmuebles ( art. 1504 del CC) , y así los requisitos o presupuestos que dicho precepto exige, son en primer término, la existencia de una compraventa con precio

plazado, en segundo lugar el incumplimiento por el comprador de su obligación de pagar el precio o de parte de él, en tercer lugar que el incumplimiento se deba a causa imputable al deudor, por lo que quedan fuera los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, rechazándose el requisito de la culpa o exigencia de una voluntad rebelde al cumplimiento, en cuarto lugar que el comprador sea requerido por acta notarial o judicial y por último que el vendedor haya cumplido su parte de obligación, como bien indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo decir que las arras son aquello que un sujeto entrega a otro para asegurar -en sentido amplio- una obligación que asume frente a él, cualesquiera que sean el contenido y fuente de la misma, y en teoría nada impide que lo entregado sea una cosa mueble corporal o una cantidad de bienes fungibles, pero lo normal es que se trate de dinero y que el contrato de referencia sea una compraventa, siendo mérito de doctrina y jurisprudencia difundir y perfilar la conocida clasificación que nos habla de tres posibles funciones (confirmatoria, penal y penitencial) y -aunque esto sea menos pacífico- de otros tantos tipos de arras, cuyos preceptos de referencia serían los artículos 83 y 343 del Código de Comercio, y 1454 del Código Civil, respectivamente: a) la simple confirmación se dará cuando la entrega no pretenda otra cosa que indicar o hacer patente la existencia del vínculo (a cuyo perfeccionamiento, sea contrato o promesa, no contribuye: sólo «consensus obligat»), sin otorgar a ninguna de las partes la facultad de desistir y sin prejuzgar tampoco el montante de la indemnización en caso de incumplimiento, siendo por tanto un mero anticipo o primer pago. En la práctica, es dudoso que la entrega de una señal dineraria se haga con tan limitados objetivos, por ello no debe extrañar que la mayor parte de los autores, aun admitiendo la triple función, reduzcan a dos los tipos de arras (penales y penitenciales), negando que la entrega meramente confirmatoria merezca tal consideración. b) si la entrega tiene por objeto prefijar el montante de la indemnización por un eventual incumplimiento y, además, asegurar su pago a una de las partes -el accipiens- a través de una percepción anticipada, hablaremos de arras penales, por lo que si la pena está prevista pero su importe no ha sido anticipado, no habrá arras sino cláusula penal, y así sucedía, por ejemplo, en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre 1992 (RJ 1992, 7518), c) finalmente si las partes -ambas- han querido reservarse la facultad de desistir lícitamente del contrato, sin otra consecuencia que la pérdida de lo entregado o su restitución duplicada, se tratará de arras penitenciales, siendo que en este sentido, la sentencia del Tribunal Suprmeo de 3 de octubre de 1992 para desechar la calificación de arras penitenciales en favor de la de pena convencional, se dice que «la facultad de apartarse del contrato con las consecuencias previstas en el art. 1454 ha de reconocerse a ambas partes, lo que no se da en la cláusula discutida en que sólo se contempla esa supuesta facultad resolutoria a favor de los vendedores y no del comprador»; 9ª) Sólo son rescindibles los contratos con prestaciones recíprocas, donde la obligación de una parte deba entender «causa» ( art. 1274 CC) de la contraprestación de la otra, por lo que, como regla, todo contrato bilateral de esta clase es resoluble por incumplimiento, aunque se tratare de un contrato aleatorio, y en los contratos en los que sólo una parte está obligada, no existe facultad de resolver por incumplimiento; la contraprestación del deudor debe estar total o parcialmente incumplida, aunque la prestación debida por el acreedor puede hallarse cumplida o a su vez pendiente de cumplimiento; la resolución de un contrato coligado con otro, con el que comparte la misma causa contractual, comporta la del segundo, e igual ocurre con contratos derivados o secundarios de un contrato principal (arrendamiento y subarriendo, etc.), siendo cuestión de interpretación si la resolución del contrato de transacción arrastra también la ineficacia del contrato afectado o, por el contrario, su reviviscencia, pero cualquiera fuere la naturaleza del precontrato, es resoluble en los términos comunes, y no se agota ni queda absorbido a estos efectos por el contrato final, cuya caducidad pueda provocar la resolución del precontrato, si el precontrato hace al contrato final dependiente del primero; para el artículo 1124 del Código Civil, la resolución es un remedio opcional junto a la acción de cumplimiento, y la elección entre ambos corresponde al acreedor, que, en cualquiera de los dos casos, puede reclamar, además, resarcimiento de los daños causados por el incumplimiento, incluso después de haber optado por el cumplimiento, el acreedor «podrá pedir la resolución», cuando el cumplimiento «resultare imposible»; la acción de resolución, si concurren sus requisitos, no es subsidiaria de la acción de cumplimiento, ni de las modalidades de cumplimiento por equivalente o a costa del deudor; salvo que se trate de obligaciones mercantiles ( art. 61 CCom) , el juez podrá conceder plazo de gracia al deudor «si hubiere causa justificada» para ello, dándole una oportunidad nueva para cumplir, a pesar de la procedencia de la resolución declarada o pedida; no podrá pedir el cumplimiento quien previamente ha resuelto extrajudicialmente, salvo que la otra parte lo consienta ( STS 27 junio 2011 (RJ 2011, 4889); mas si la parte adversa ha rechazado la resolución declarada extrajudicialmente, el actor puede demandar el cumplimiento, y subsidiariamente la resolución ( STS 21 febrero 2007 (RJ 2007, 689); la resolución contractual del artículo 1124 se fundamenta en el «incumplimiento» como justa causa. Si no existe incumplimiento, y aunque en ocasiones el legislador se pronuncie en términos de «resolución»; el remedio contractual en sentido estricto es un «desistimiento»; desistir es un privilegio legal, pues comporta la concesión a una de las partes, o a las dos, de la facultad de poner fin a una relación contractual normalmente duradera (como en la sociedad civil o en el contrato de agencia), pero que, excepcionalmente, puede ser también una relación jurídica de tracto único (como la compraventa); no es inusual tampoco encontrar pactos contractuales que conceden a una o ambas partes un derecho de desistimiento discrecional o bajo condiciones; el desistimiento puede ser "ad nutum" (sin acreditación de justa causa) o por concurrencia de justa causa, unilateral o bilateral; su eficacia normalmente no es retroactiva y su ejercicio no legitima al actor para reclamar daños y perjuicios, aunque en ocasiones la ley impone un precio a pagar por el ejercicio de esta facultad, el cual no debe considerarse en puridad un resarcimiento de daños derivados de incumplimiento ( arts. 1594 CC, 11 LAU/1994, 29 LCA); la existencia de un derecho de desistir "ad nutum" ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia para toda suerte de contratos en los que no se ha acordado una duración predeterminada; fuera de estas hipótesis, nuestro Derecho no conoce por principio un derecho de desistimiento por justa causa en las relaciones duraderas por tiempo determinado, salvo que la relación contractual pueda ser reconducida al amplio y flexible tipo convencional de la sociedad civil ( art. 1707 CC) o calificada como un tipo contractual "intuitu personae" que a su vez pueda ser reconducido al marco genérico del mandato (arts. 1732, 1736, 1737); el caso modélico de desistimiento con prima es el de las arras penitenciales del artículo 1454 del CŽodigo Civil; el desistimiento no tiene efectos extintivos cuando se desista de un contrato sin que esta facultad le esté reconocida; el mutuo disenso, como fundado en la voluntad concorde, no plantea especiales problemas, salvo los inevitables dilemas interpretativos cuando un contratante pretende que la voluntad conjunta de desistir se infiere de una conducta concluyente de las partes, y no de una declaración expresa, y especialmente si se discute si existe un mutuo disenso o un incumplimiento del deudor al que el acreedor se aquieta, o un incumplimiento mutuo en el que finalmente no se sabe si están todos de acuerdo en disentir. La resolución no puede producir efectos, ni aún consentida por la otra parte, cuando el contrato ha sido extinguido previamente por disenso (incluso tácitamente acordado), y esta imposibilidad lógica no carece de consecuencias ( SSTS 12 diciembre 1979 (RJ 1979, 4135); 15 enero 1982 (RJ 1982, 304); 7 marzo 1985 (RJ 1985, 1108) ; 17 junio 1986 (RJ 1986, 3554); 8 junio 1994 (RJ 1994, 4902); los casos de incumplimientos contractuales impuestos a la otra parte, que acepta total o parcialmente las consecuencias posteriores a la conducta del deudor, son interpretados por la jurisprudencia en el sentido que este aquietamiento no equivale a consentimiento para la extinción del vínculo por disenso acordado; en ocasiones, al acreedor no le interesa que la resolución se reconduzca al disenso mutuo, especialmente cuando dispone en su favor de una cláusula penal o de una condición resolutoria por impago, inscrita en el Registro, pues la extinción por mutuo disenso no permitiría cancelar las cargas posteriores, a diferencia del ejercicio de la condición resolutoria; el incumplimiento (resolutorio) mutuo no equivale a disenso contractual acordado, y el juzgador habrá de resolver según lo alegado y probado por cada parte, sin caer en la tentación de compensar los incumplimientos y dar por acabado el contrato sin especiales consecuencias resarcitorias; cuando ambos quieren terminar el contrato, pero ninguna de las dos partes consigue probar el incumplimiento del otro o precisamente ambos lo prueban y lo «aceptan» la lógica pide desestimar ambas pretensiones, por falta de los requisitos para que prospere la resolución reclamada, dejando a las partes (indefinidamente, conforme al principio de preclusión del art. 400 LEC) atadas a un contrato que ninguno quiere ( SSTS 30 junio 1997 (RJ 1997, 5408); en cuanto a los requisitos de la resolución, la regla, según abundante jurisprudencia, es que el acreedor puede demandar la resolución cuando el contrato sea bilateral (recíproco o sinalagmático), la obligación incumplida fuere esencial, el incumplimiento resulte grave, el acreedor no haya incumplido su propia obligación y el incumplimiento sea de tal clase que se frustre la finalidad del contrato; el incumplimiento debe tener «entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes», que «suponga la falta de obtención de la finalidad perseguida o la frustración de las legítimas expectativas de las partes», o «la quiebra de la finalidad económica del contrato», o porque «afecta al objeto principal del contrato», porque es «de tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución»; para que la resolución proceda no se exige que exista dolo ni culpa por parte del deudor; cuando se ha sostenido que la fuerza mayor excluye la posibilidad de una voluntad rebelde por parte del deudor, en realidad se trataba de que el incumplimiento no tenía importancia resolutoria, tomando en consideración las circunstancias del caso; la frustración de la finalidad del contrato puede provenir de imposibilidad sobrevenida inimputable a ninguna de las partes, y la pretensión resolutoria procederá aunque no concurran las condiciones para exigir un resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento; basta un incumplimiento material que sea grave y esencial, que frustre la finalidad del contrato, -si es inimputable a la parte deudora- y que sea sufrido por el acreedor antes de que se le haya transferido el riesgo de la contraprestación; si se trata de un contrato en el que el riesgo permanece siempre en el deudor, basta que la frustración del fin del contrato se produzca en cualquier momento de la duración pactada ( STS 22 diciembre 2006 (RJ 2006, 307); si la frustración objetiva del contrato no es imputable a ninguna de las partes, también el deudor de la obligación imposible estará facultado para reclamar la resolución, según sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1994 y 23 febrero 1994; y 10ª) De la prueba practicada ha quedado acreditado que las circunstancias externas no facilitaron el cumplimiento del contrato en la forma y fecha pactada, por la declaración del estado de alarma que hizo el gobierno, pero, no obstante las notarías permanecieron abiertas y no se ha acreditado que ninguna de las partes intentase gestionar la firma de la escritura de compraventa con anterioridad al día 20 de abril de 2020, pues, en primer lugar don Urbano tenía el dinero para haber procedido a la firma de la escritura, con independencia de sus preferencias de gestión económica, por lo que pudo haber cumplido en tiempo y forma, pues en el contrato no se hizo depender la firma de escritura de la obtención de financiación, sin que conste que haya instado a la otra parte, a la agente inmobiliaria ni al Notario para tal firma, en segundo lugar, doña Eufrasia, en virtud de su contrato de mediación inmobiliaria, debió haber gestionado un anterior encuentro de las partes de cara a la firma de dicha escritura, lo que no llevó a cabo, pues la primera reunión que concertó entre comprador y vendedora fue el 2 de junio, posterior a la fecha pactada de firma de escritura, reunión a la que además ella misma no acudió, tampoco la parte vendedora, por enfermedad o por miedo, instó una reunión anterior, sin que pusiera objección alguna a que la reunión se celebrase el 2 de junio, lo que en virtud de la doctrina de los actos propios puede considerarse como un aquietamiento al aplazamiento del día de la firma de escritura; por tanto, en puridad no puede hablarse de que exista fuerza mayor que haya impedido la conclusión del contrato en la fecha pactada, ni culpa exclusiva de ninguna de las partes, y sí compartida de todas, en la demora de la firma de escritura, y ello, a efectos legales, debe interpretarse como incumplimiento o desistimiento de ambas partes (a fecha 20 de abril pactada, y sin perjuicio de lo acontecido con posterioridad); ya que hubo un comportamiento de comprador y vendedor que hizo gala de desidia (equiparable al desistimiento) en el cumplimiento de sus obligaciones, sin que legalmente pueda considerarse que hubo tampoco justa causa, pues las notarías siguieron abiertas durante el estado de alarma, y como quiera que las arras firmadas son penitenciales, con la facultad de apartarse del contrato con las consecuencias previstas en el artículo 1454 del Código Civil (podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas) a ambas partes; no olvidemos que, en cuanto a la posibilidad de desistir, se dan las siguientes posibilidades: a) si se trata del tradens, la demanda de cumplimiento irá acompañada de la oferta del resto del precio y, en su caso, de una petición de indemnización por los daños que consiga probar; el accipiens demandado, dado que el conflicto se plantea en términos de cumplimiento, aún podrá desistir allanándose a la restitución duplicada; si lo hace, el tradens no conseguirá la consumación específica del contrato y el litigio, en su caso, quedará reducido a las costas. b) desde el punto de vista del accipiens -suponiendo que sea éste quien reclame el cumplimiento- las cosas se producen de forma similar; podrá exigir que el tradens pague el resto del precio y se escriture, más los correspondientes daños, que deberá demostrar; ante esa demanda, el tradens aún podría optar por la pérdida de las arras, con lo que -salvo en lo relativo a las costas- la cuestión quedaría zanjada; en cuanto a la posibilidad a), vemos que el actor pide el cumplimiento del contrato (después de haberlo dejado caducar por sus propios actos) sin ofrecer específicamente el resto del precio, porque sabe que ya es imposible, pues la finca se ha vendido a un tercero, por lo que claramente esta acción debe ser desestimada, pero, como dice, tampoco puede pedir el cumplimiento quien no cumplió su parte; subsidiariamente se solicita la resolución del contrato con devolución de las arras dadas, pero tampoco puede pedir la resolución, quien no ha cumplido su parte o ha desistido (por sus propios actos) cumplir lo pactado (firmar escritura el 20/04/2020), pues recuérdese que la facultad de desistir exige que todavía quepa la posibilidad de cumplir, y para ello sería preciso demostrar que -contra lo alegado en la demanda- no ha habido incumplimiento (voluntad deliberadamente rebelde...) o bien solicitar plazo al amparo del artículo 1124 párrago 3.º, del Código Civil, posibilidad esta que, sin embargo, no cabe si -tratándose de inmuebles- se ha practicado el requerimiento resolutorio del artículo 1504, por todo ello procede la total desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Resuelta la controversia en los términos relatados, la parte demandante se muestra en plena disconformidad con el fallo desestimatorio de la demanda emitido y recurre en apelación exponiendo: 1º) Que, don Urbano y la mercantil Construcciones Ispinum S.L., a través de su representante D. Isidro, con D.N.I. NUM001, el día 11 de marzo de 2020, concertaron un contrato privado de compraventa sobre el bien inmueble sito en DIRECCION000, de Mijas Costa, contrato en el que se establecía el precio de compraventa en el pacto 2º, estipulando que el precio total de la venta era de sesenta y cinco mil euros (65.000 €), entregándose a la firma del contrato la cantidad de seis mil euros, y estableciéndose que el resto, es decir, la cantidad de 59.000 euros serían entregados a la firma de la escritura pública de compraventa, quedando prevista la firma de la escritura pública de compraventa para el día 20 de abril de 2020, sin embargo, habiéndose decretado el estado de alarma, dicha firma no se pudo efectuar, sin que el demandante tuviera más noticias, por lo que interpuso demanda que dio lugar al presente procedimiento, instando en el suplico (i) acción de cumplimiento de contrato para lo que los demandados debieran elevar a público el contrato privado de compraventa, con expresa condena en costas del procedimiento, (ii) de forma subsidiaria, de no poderse realizar el cumplimiento del contrato, instaba la acción de resolución de contrato de compraventa, declare resuelto el contrato privado de compraventa a plazos subscrito entre ambas partes de fecha de 11 de marzo de 2020. y se condene a la demandada a fin de que proceda a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de arras, junto con la penalización de arras 6.000 euros en concepto de arras penitenciales, con expresa condena en costas, y (iii) subsidiariamente instaba la acción de resolución de contrato de compraventa y acción de rcclamación de cantidad, declarando resuelto el contrato privado de compraventa a plazos subscrito entre ambas partes de fecha de 11 de marzo de 2020, se condene a la demandada a fin de que proceda a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de arras, 6.000 euros, con expresa condena en costas, sin que el actor hubiera desistido de la compra, ni tampoco ha resuelto ningún contrato, por lo que el mismo sigue en vigor y por lo tanto, la negativa del vendedor a proceder a la firma de la escritura pública de compraventa supone un incumplimiento de lo contractualmente pactado, pero, no obstante, al tener conocimiento después de interpuesta la demanda de la venta a tercero realizada por el demandado, no le quedaba más opción que instar la resolución del contrato con las penalizaciones pactadas en el mismo, y de forma subsidiaria, con la devolución de la señal entregada que se ha quedado el demandado para sí; 2º) Invoca incurrir la sentencia en incongruencia omisiva con infracciñon del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la demandante alegaba el incumplimiento del vendedor, pues al ser requerido para realizar la venta (documento 4º y 5º de la demanda), responde negándose a la misma entendiendo que el contrato está resuelto (documento 6º de la demanda), por lo que la controversia es si existe incumplimiento de alguna de las partes y por ello, si procede la devolución de la cantidad entregada en concepto de señal o la penalización para alguna de las partes; de modo que en la sentencia que se recurre realmente no se da respuesta a los puntos controvertidos fijados en la audiencia previa, pues según el Fundamento de Derecho 5º, página 12 de la sentencia que se recurre, ambas partes desisten, por lo que la demandada no debe quedarse con la señal entregada de seis mil euros, pues también ha incumplido según la sentencia recurrida, por lo que la desestimación de la demanda y la autorización a la demandada de quedarse con las arras del demandante es una incongruencia prohibida en Derecho; a lo que añade que continúa diciendo la sentencia que no procede la acción (a) instada por demanda de exigir el cumplimiento pues el actor (sic) ha vendido la propiedad, añadiendo que no procede la resolución del contrato pues entiende que ninguna parte ha cumplido y con ello desestima la acción subsidiaria de resolución del contrato y devolución de las arras duplicadas, entonces se pregunta si el contrato sigue en vigor, si el vendedor a pesar de haber vendido la propiedad a un tercero y no haber realizado el requerimiento al comprador puede quedarse la señal, pero la parte demandante insta una tercera acción como viene en el suplico de la demanda, consistente en (i) declare resuelto el contrato privado de compraventa a plazos subscrito entre ambas partes de fecha de 11 de marzo de 2020, (ii) se condene a la demandada a fin de que proceda a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de arras, 6.000 euros y, (iii) con expresa condena en costas, acción sobre la que no se pronuncia la sentencia incurriendo en incongruencia omisiva, pues no da respuesta a la petición instada en el suplico en tercer lugar, al igual que no ofrece respuesta a si el demandado está autorizado a quedarse para sí las arras o si el contrato sigue en vigor al no declararlo resuelto; la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 2.001, declara que "este Tribunal tiene repetido hasta la saciedad, que el vicio o defecto procesal de incongruencia, que conculca y vulnera lo dispuesto en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ordena una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la causa petendi o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991, 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 23 de julio y 30 de noviembre de 1996 y 31 de marzo de 1998 -. No sólo este Tribunal de casación, sino el propio Tribunal Constitucional se han tenido que ocupar de la denominada incongruencia extra petita y proclaman que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/87, de 6 de marzo, 142/87, de 23 de julio y 125/89, de 12 de julio -. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el petitum, concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el petitum o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado. En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o cuando se cometen omisiones sobre lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo, 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero, 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998, 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 y 22 de marzo de 2000 y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita") siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita", por ello considera que se dan todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que un punto que ha sido objeto de debate encuentre en el tribunal de instancia una respuesta razonada, cualquiera que sea su sentido y no el silencio que ha recibido la demandante respecto a la petición 3ª del suplico, sin que sea posible, por otra parte, de acuerdo con la doctrina reseñada, y en obligado respeto al derecho a la tutela judicial efectiva que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constituciñon Española, entender que la falta de respuesta a la mencionada cuestión ( TS S de 6 de julio de 2.001) sea subsanable en esta alzada; 3º) Incongruencia de la sentencia, desistimiento de los contratos, infracción de los artículos 1156, 1255 y 1256 del Código Civil, infracción de los efectos jurídicos del mutuo disenso y enriquecimiento injusto del demandado, pues la sentencia que se recurre resuelve que existe desistimiento de ambas partes, y así lo manifiesta, y a pesar de entender la existencia de un incumplimiento bilateral, de ambas partes,mutuo disenso, penaliza al actor condenándolo a perder la señal entregada, y premia al demandado no obligándole a restituir la señal entregada, lo que implica incongreuencia de la sentencia cuya subsanaciñon se solicita; el mutuo disenso, también denominado "contrarius consensus", fue definido por el Tribunal Supremo, en sentencia 169/2016, 17 de marzo de 2016, "[j 1] como el acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado, pero no consumado, y que tiene la virtualidad de un contrato extintivo o cancelatorio, por el que las partes, que han celebrado con anterioridad otro, acuerdan que la regulación puesta en vigor pierda vigencia", pues bien, si estamos ante un mutuo disenso como así lo denomina la sentencia que se recurre, los efectos nunca pueden ser la desestimación de la demanda con costas, sino que procede dejar indemne a ambas partes, y con ello, la vendedora debe devolver la señal entregada de 6.000 euros a la demandante, pues de lo contrario estamos ante un enriquecimiento injusto, diciendo la sentencia 169/2016 de 17 de marzo del Tribunal Supremo que "dado que el art. 1.156 CC no agota todas las posibilidades de extinción de las obligaciones, es admitido generalmente que el mutuo disenso, definido un acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado, pero no consumado, constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual, conforme al principio de autonomía de la voluntad presente en el art. 1255 CC. Se desestima el extraordinario por infracción procesal y de casación"; los efectos del desistimiento bilateral no puede ser en ningún caso autorizar al demandado a quedarse para sí la señal entregada, por lo que existe incongruencia en la sentencia, ya que no resuelve sobre la existencia de incumplimiento por el demandado, indicando que se trata de un mutuo disenso, por lo que en consecuencia a su razonamiento, debe acordar al menos la devolución de la señal entregada al demandante, cosa que no hace; además de dicha incongruencia, no podemos hablar de mutuo disenso, pues se solicita la declaración de incumplimiento del vendedor, quien no reconviene, sino que alega que el contrato ya estaba resuelto por decisión unilateral del comprador, al entender que el requerimiento realizado a la inmobiliaria le autoriza para resolver el contrato, a pesar de que dicho requerimiento no cumple con los requisitos legales, disponiendo la sentencia número 657/2013 de 22 de octubre de 2013 del Tribunal Supremo, Sección 1ª, que "declarado lo expuesto sobre la doctrina del mutuo disenso, hemos de concretar que no se aprecia en la conducta de los contratantes una voluntad concorde de resolver el contrato, sin causa, sino que ambos imputan la responsabilidad de la frustración al contrario, por lo que no se dan los elementos consustanciales del mutuo disenso", es decir, que entendiendo que ambas partes imputan a la otra el incumplimiento del contrato, la demandante mediante demanda sin que exista reconvención, no cabe dictaminarse la existencia de mutuo disenso, pues no se dan los requisitos legales, y en ese caso, cabe la restitución de las arras entregadas al comprador; 4º) Infracciñon de los artículos 1124, 1504 y 1454 del Código Civil, pues hay un desistimiento del contrato por parte de ambas partes, constando los incumplimientos de la demandada, la parte está autorizada a solicitar que se declare el incumplimiento del vendedor, pues instándole y requiriéndole para la firma de la escritura pública, responde que el contrato ha sido resuelto unilateralmente, por lo que con independencia de que debido a la pandemia la firma no se pudiera realizar (recordemos que a la fecha fijada en el contrato 20 de abril de 2020) no era posible realizar la firma salvo casos muy urgentes, sin que se hubiera fijado notaría por ninguna de las partes como consecuencia del estado de alarma, tratándose de fuerza mayor de la incomparecencia de ambos, se cierra justo todo en esa fecha con una gran incertidumbre; las notarías comienzan a abrir algunas pero solo con cita previa y para temas urgentes; quedan en verse según el documento número 2º de la demandada el día 2 de junio, pero la reunión no se hace y se habla de volver a verse para cuadrar la firma el 15 de junio (folio FT7711695); constnado la intención de no vender por parte de la demandada cuando quedan en verse el 15 de junio para cuadrarlo todo y se hace requerimiento el 3 de junio citando a la agencia inmobiliaria (que no al comprador) para realizar la escritura pública el día 11 de junio, antes de la cita fijada para el 15 de junio; constando la intención cuando el 9 de julio, menos de un mes después ya ha vendido el demandado la propiedad, y obviamente, para vender se necesita enseñar la vivienda, publicitarla, y planearla, es claro que ya existía dicho comprador; entendiendo claro el incumplimiento por parte del vendedor, que no solo se niega a realizar la escritura pública de compraventa cuando es requerido de forma fehaciente, sino que vende la propiedad sin ni siquiera resolver previamente el contrato (recordemos que los contratos no pueden ser resueltos unilateralmente); que una vez requerido por esta parte, además de negarse a la firma de la escritura pública de compraventa, también se ha quedado para sí las cantidades entregadas en concepto de arras penitenciales, suponiendo con ello un enriquecimiento injusto, y con ello no puede entender que desiste del contrato, para lo cual debe devolver las cantidades por duplicado como se establece en el contrato y en el artículo 1454 del Código Civil; y el artículo 1124 del Código Civil determina que "la facultad

e resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe" y, con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124, se ha dicho constantemente por esta Sala Primera del Tribunal Supremo que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1989, 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006); los requisitos para la aplicación del artículo 1504 son: (a) reciprocidad de prestaciones; (b) exigibilidad de las mismas, (c) observancia por el reclamante de sus obligaciones, y (d) voluntad manifiesta de la parte adversa a no satisfacer su obligación en el sentido que se trate no de una voluntad deliberadamente rebelde - strictu sensu, interpretación que ha abandonado la jurisprudencia a partir de 1988- sino objetivar el incumplimiento en función de la conducta de la parte a quien se imputa la frustración o no el fin económico del contrato - SSTS. 23 Mar. 1996, 16 Nov. 1998, 4 Dique. 1999, 18 abril 2002, entre otras ...- (STAP de Barcelona de 18/09/2007, Sección 17ª, Rollo nº 333/07, Ponente: Dª. José Francisco Valls Gombau). - "Las condiciones resolutorias expresamente acordadas tienen su fundamento en el artículo 1114 del Código Civil y sus consecuencias actúan desde la perfección del contrato, con los efectos retroactivos previstos en el artículo 123, al quedar condicionado el negocio traslativo, pues si bien el comprador adquiere lo que es objeto del mismo, no lo hace en forma de dominio total, sino más bien interino al tratarse de un dominio condicionado por resoluble, y mientras no se cumpla la condición de expectativa de poder acceder a la propiedad plena no tiene lugar, estando ante un supuesto de expectativa jurídica pendiente de ser consolidada." - La norma dice que la resolución «tendrá lugar de pleno derecho». La expresión no debe engañar, y ser rectamente entendida: si el comprador no se allana a la resolución, su efectividad necesitará de sentencia dictada en el oportuno proceso, y donde el Juez deberá controlar si concurren los requisitos exigidos para la resolución, y fundamentalmente el del incumplimiento. Como es lógico, la interpretación de qué sea éste depende de la que se haga con relación a la misma cuestión en el art. 1124." (Blasco Gascó, Francisco de Paula. Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. 3ª ed. Valencia 1998); 5º) Infracción de los artículos 1124 y 1504 del Código Civil, sobre el requerimiento notarial a la inmobiliaria, ya que la única alegación de la demandada para oponerse a realizar la escritura pública de compraventa es basarse en el requerimiento notarial que acompaña, que no es ajustado a los requisitos legales para ello, porque ni siquiera se hace en la persona del comprador, quien tiene total desconocimiento del mismo, dado que la notificación resolutoria, como se alega por la demandada en su contestación al burofax, carece de validez, pues (a) el destinatario no es el actor y comprador, sino que se requiere a la inmobiliaria para que firme la compra, cuando la inmobiliaria no es la compradora, (b) la notificación no se hace en el domicilio del demandante, sino en el de la inmobiliaria, debiendo tener el demandado un mínimo de rigor y solicitar al menos el domicilio del demandante para realizar en forma el requerimiento notarial, cosa que ni siquiera intenta, ya que no le pide a la inmobiliaria el domicilio del interesado, como se acredita con los whatsapp que el vendedor aporta, (c) no se notifica al comprador en su domicilio, y (d) nunca es recibido por el comprador ni se intenta de contrario que tome conocimiento, pues le interesaba vender a un tercero, por lo que cuando estemos ante un incumplimiento de la obligación de pago del comprador en la compraventa de inmuebles, el artículo 1504 del Código Civil exige un requisito añadido para el ejercicio de la facultad resolutoria por parte del vendedor, lo que constituye una especialidad con respecto al régimen general; requisito adicional éste que consiste en la necesaria formulación de un requerimiento de resolución judicial o notarial dirigido al comprador; así, hasta que el vendedor no haya realizado el mencionado requerimiento válidamente, el comprador podrá pagar y consumar el contrato; o lo que es lo mismo, el contrato no podrá tenerse por resuelto y, consecuentemente, el vendedor no podrá disponer del inmueble, de ahí que el articulo 1504 del Código Civil sea un precepto de extraordinaria relevancia para la resolución de litigios en el ámbito de la compraventa de inmuebles, siendo interpretado y desarrollado por numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo, no siempre pacíficas, en cuanto a cuál debe ser la forma y el contenido del requerimiento resolutorio para que éste sea válido, es decir, para que éste despliegue sus efectos extintivos, imposibilitando el cumplimiento tardío del comprado, exigiendo expresamente en cuanto a la forma del requerimiento resolutorio el artículo 1504 del Código Civil que éste sea judicial o notarial "(...) el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial", siendo que en los últimos años, algunas sentencias han hecho una interpretación extensiva del tan mencionado artículo, al admitir el requerimiento resolutorio efectuado mediante medios distintos, pero también fehacientes, como el telegrama o burofax ( STS de 17 de julio del 2009), en cotnrandeo la anterior interpretación su justificación en que se ajustaba más a la realidad social ( STS 26 de febrero del 2004), y de igual manera, en los últimos tiempos, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha sido contradictoria, y así, a título de ejemplo se puede citar la sentencia de fecha 13 de febrero del 2007 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, que admite el burofax "en cuanto permite tener la certeza de su recepción y contenido", así como encontrar numerosas sentencias que, por el contrario, han acogido el criterio tradicional de inadmitir otras formas distintas de las expresamente previstas en la norma ( SAP Alicante de 13 de febrero del 2006); pues bien, la sentencia número 315/2011 de 4 de julio del Tribunal Supremo viene a zanjar definitivamente la controversia, al acordar con toda claridad que procede "mantener el criterio tradicional y fijar doctrina jurisprudencial en el sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del artículo 1504 al requerimiento efectuado mediante burofax", y respecto al contenido del requerimiento resolutorio, el criterio unánime, que se mantiene invariable, es que, ya sea judicial o notarial, el requerimiento tendrá que contener claramente la voluntad de resolver el contrato, para que aquél sea válido y eficaz (entre otras muchas las STSS 19 de enero de 1984 y 23 de marzo del 2006), con lo que conviene subrayar que ni el requerimiento de pago ni el requerimiento de cumplimiento del contrato producirán el referido efecto extintivo; por lo que sentado lo anterior, lo primero que se debe aclarar es el ámbito de aplicación específico que tiene el artículo 1504 del Código Civil en relación con el artículo 1124 del mismo Texto legal, el cual regula la facultad resolutoria implícita en las obligaciones bilaterales, así, siendo este último precepto la norma general y el artículo 1504 la norma especial por quedar enmarcado en la compraventa de inmuebles, lo acertado es tratar el supuesto de hecho según lo dibuja la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: ambos artículos no se excluyen sino que se complementan y la acción resolutoria del artículo 1504 del Código Civil supone un plus respecto a los requisitos que deben concurrir para que prospere la resolución al amparo del artículo 1124 ( STS de 5 de diciembre de 1997), por lo demás, las características del requerimiento que nos ocupa es que el mismo es unilateral -remitido exclusivamente por el vendedor- y recepticio, no despliega sus efectos en tanto en cuanto el mismo no llegue a conocimiento del comprador, por ello no es válido, pues no se realiza en la persona del comprador; ahora bien, las mayores diferencias en torno a los requisitos que ha de reunir el antedicho requerimiento se han centrado en determinar si el mismo ha de ser "de pago" o "resolutorio", y en este sentido, casi de forma unánime, tanto doctrina como jurisprudencia, vienen a entender que el requerimiento ha de ser resolutorio, en el bien entendido de que debe contener una voluntad firme y decidida de resolver sin ambages el contrato, conminando al comprador a allanarse a la resolución. -"(...) la resolución contractual ex art. 1.504 C.c. no tiene carácter bilateral o judicial, sino unilateral, produce sus efectos sin necesidad de contar con el consentimiento de la contraparte, si bien, caso de que ésta no la admita, serán los Tribunales los que declaren que está bien o mal hecha, pero sin que hasta la sentencia deje de producir sus efectos. El vendedor recupera desde luego la plenitud de facultades sobre lo vendido, y si transmite a tercero, éste puede quedar afectado, en su caso, por el fallo de los Tribunales salvo que esté protegido por los efectos de la buena fe"- "El artículo 1.504 del Código civil se ha entendido tributario del 1.124 en el sentido de que ha de excluirse la resolución automática aun habiendo sido expresamente estipulada, si la falta de pago no se ha denunciado previamente y se ha requerido al comprador judicial o notarialmente ( sentencias de 14 de febrero y 2 de diciembre de 1985, 13 de marzo de 1986 y 1 de junio y 27 de noviembre de 1987). Conforme a la más depurada doctrina el requerimiento a que hace referencia el artículo 1.504 ha sido entendido como un acto jurídico complejo integrado por una declaración unilateral y recepticia de voluntad y al que la ley añade unas determinadas consecuencias jurídicas en orden a posibilitar judicialmente la resolución de la compraventa por impago del precio o de uno de sus plazos (cfr. la sentencia de 1 de junio de 1987). La norma dice que la resolución «tendrá lugar de pleno derecho». La expresión no debe engañar, y ser rectamente entendida: si el comprador no se allana a la resolución, su 12 efectividad necesitará de sentencia dictada en el oportuno proceso, y donde el Juez deberá controlar si concurren los requisitos exigidos para la resolución, y fundamentalmente el del incumplimiento. Como es lógico, la interpretación de qué sea éste depende de la que se haga con relación a la misma cuestión en el art. 1124" (Blasco Gascó, Francisco de Paula. Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. 3ª ed. Valencia 1998); al contrario, la recurrente acredita los intentos del comprador de adquirir la propiedad, pues una vez superado el estado de alarma y tras superar el covid, y ante la negativa verbal de dar cumplimiento al contrato, con fecha de 13 de octubre de 2020 se le remite burofax se le requiere de forma fehaciente para que comparezca ante el Notario de Fuengirola don Carlos Biancho Ruiz del Portal, a fin de dar cumplimiento a los pactos del contrato de compraventa, como acredita con el burofax que une como documento número 4 y su recepción como documento número 5, y posteriormente, con fecha de 21 de octubre de 2020 se remite comunicación en la que se hace constar que "como tiene usted conocimiento, fue requerido notarialmente para la firma de la escritura pública de compraventa a fecha de 11 de junio de 2020 a la que no acudió por lo que fue resuelto el contrato privado en base a lo acordado en el mismo", reiternado que no tuvo conocimiento de dicho requerimiento pues no se practica en la persona del comprador; 6º) En cualquier caso, aún entendiendo que la sentencia que se recurre juzgue adecuadamente, y estando ante un mutuo disenso, el hecho de que la vendedora se quede para sí la señal de 6.000 euros implica un enriquecimiento injusto prohibido en derecho, siendo destacable la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2002 quedan expuestos nuevamente los requisitos del enriquecimiento sin causa como ": a) un aumento en el patrimonio o una disminución del mismo con relación al demandado; b) un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y c) inexistencia de una causa justa, entendiéndose por tal, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque existe una expresa disposición legal en este sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz - sentencias de 23 de mayo (RJ 1989\ 4061) y 23 de noviembre de 1989 (RJ 1989\ 7902), 21 de enero, 5 (RJ 1991\ 1244) y 23 de febrero (RJ 1991\ 1592), 7 de marzo (RJ 1991\ 2080), 23 de abril (RJ 1991\ 3021), 22 de octubre (RJ 1991\ 8532) y 13 de diciembre de 1991 (RJ 1991\ 9002), 23 de febrero de 1992, 30 de septiembre de 1993 (RJ 1993\ 6754), 31 de octubre de 1994 (RJ 1994\ 8007) y 19 de diciembre de 1996 (RJ 1996\ 9218 ), entre otras muchas-.", y por su parte la sentencia de 30 de septiembre de 2005, en línea con lo expuesto, deja sentado que "el éxito de dicha acción presupone la demostración de un desplazamiento patrimonial sin precedente causal, determinante de un incremento del valor de un patrimonio y del correlativo empobrecimiento de otro ( sentencias de 18 de mayo de 1982 [RJ 1982\ 2579], 24 de febrero de 1988 [RJ 1988\ 1301], 13 de diciembre de 1991 [RJ 1991\ 9002], 31 de diciembre de 1991 [RJ 1991\ 9271] y 1 de junio de 2005 [RJ 2005\ 6294 ])", y 7º) Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual exige que las sentencias que se dicten deben estar motivadas explicando el sentido de la resolución con el objeto de que la parte que quiera recurrirla no se le ocasione una indefensión por desconocimiento de las razones tenidas en cuenta por el juez para resolver de dicha manera, siendo el caso que la sentencia que se recurre carece completamente de motivación, y al margen de esa breve explicación no ofrece ninguna otra valoración de prueba alguna que implique un motivo para desestimar la demanda en su integridad, no ofreciendo el juzgador los argumentos o motivaciones por los que llega a la conclusión, motivo por el que no puede combatirlos y crea indefensión a la parte, alegaciones en base a las cuales viene a solicitar del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se revoque la recurrida en todos sus extremos y se dicte otra por la que estime íntegramente la demanda interpuesta (petición 2 al ser imposible la petición 1), con condena en costas a la parte contraria.

TERCERO.- Por razones estrictas de orden procede analizar en primer término la denunciada infracción que se dice haber sido cometida en la sentencia recurrida del artículo 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en relación con el requisito de motivación, con producción de indefensión a la parte apelante, planteamiento de tesis que debe ser desestimada de plano, por cuanto que no cabe la menor duda de que a virtud de lo previsto en la indicada norma procesal, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias (y autos) sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión judicial a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad" y "precisión", no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado como se ha anticipado el rechazo de la tesis defendida por la demandante recurrente, por cuanto que la juzgadora "a quo" da puntual contestación al tema objeto de controversia, que no es otro que el relativo al cumplimiento/resolución del contrato privado de compraventa concertado entre las partes en litigio en fecha 11 de marzo de 2020, conclusión que podrá ser atacada desde la perspectiva de una errónea valoración probatoria, pero no por carencia de motivación, ya que la resolución definitiva dictada da las explicaciones suficientes como para permitir a la parte disconforme alegar en su contra cuántas consideraciones a tenido por conveniente ante este tribunal de alzada en su pretensión revocatoria, dando con ello fiel cumplimiento a la determinación que establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión al señalar en sentencia de 8 de octubre de 2009, con cita de las anteriores de 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, que se da cumplimiento al requisito de la motivación cuando "(...), sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (...)", lo que reconduce esta primera cuestión a resolverse en sentido desestimatorio al planteamiento la tesis de la parte apelante, máxime cuando la invocación del vicio procesal carece de recorrido alguno, ya que no se peticiona por la interesada demandante la nulidad de las actuaciones procesales a fin de que se procede nuevamente en la instancia anterior al dictado de sentencia motivada sino, simplemente, es argumento argüido complementario del resto desestimatorio de demanda con fines de estimación íntegra de la demanda por ella promovida.

CUARTO.- Así las cosas, entrando en el estudio de la cuestión de fondo controvertida, sobre la que, indudablemente, en el estado en que se han ido desarrollando los acontecimientos al día de la fecha carece por completo de razón estar a la pretensión principal que se peticionara por demanda de cumplimiento del contrato, tal y como la propia parte demandante-apelante apunta y reconoce, el debate queda circunscrito a la procedente o no resolución contractual con los efectos que de la misma, caso de estimarse, deban derivar, siendo de resaltar que en la negociación litigiosa de la compraventa de la vivienda sita en DIRECCION000, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número Tres de Mijas, intervinieron tres partes, la compradora (don Urbano), la vendedora (Construcciones Ispinum S.L.) y la agencia intermediario (Real State Bienestar), siendo preciso, de entrada, depurar la actuación de ésta última en el sentido de que el denominado contrato de mediación o corretaje, no regulado en el Código Civil, vacío legal suplido por la doctrina jurisprudencial, se considera como un contrato atípico e innominado, que normalmente puede encuadrarse en el "facio ut des", principal, consensual y bilateral, por el que una de las partes (corredor) se compromete a indicar a la otra (comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución - T.S. 1ª S. de 22 de diciembre de 1992-, derecho a remuneración a favor del corredor que se produce aún cuando el contrato celebrado por su mediación no llegue a consumarse - T.S. 1ª SS. de 10 de enero de 1922 y 16 de abril de 1952-, ya que parece obvio que si las gestiones del corredor dan el resultado apetecido, si después se rescinde el contrato celebrado, tal rescisión no puede afectar a los derechos del corredor, el cual debe percibir la retribución que le corresponda - T.S. 1ª SS. de 5 de junio de 1946, 11 de junio de 1947 y 22 de diciembre de 1992-, pues cuando se perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, cabe hablar de que ésta (la mediación) se ha consumado, lo que no cabe confundirse con la consumación del contrato celebrado como consecuencia de dicha mediación, pues este resultado ya es independiente de la voluntad del mediador y que se produce cuando se ponen de acuerdo las partes compradora y vendedora sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni la otra se hayan entregado - artículo 1450 del Código Civil-, salvo en aquellos casos en los que en el contrato de corretaje se estipule expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada, es decir, cuando el vendedor (comitente en el corretaje) haya cobrado íntegramente el precio de la venta, siendo lo normal, pues, que el corredor tenga derecho a la retribución en el caso de que llegue a tener realidad el negocio jurídico objeto de la mediación como consecuencia de la actividad por él desplegada, pero sin que se obligue a responder del buen fin de la operación, cosa que requeriría un pacto especial de garantía, expreso o determinado por el uso - T.S. SS de 1 de diciembre de 1986 y 22 de diciembre de 1992-, desprendiéndose, por tanto, de la normativa general de las obligaciones y contratos contenida en el Libro IV, Título I y II del Código Civil, por la que se rige el contrato de mediación o corretaje, que el derecho del agente o corredor al cobro de honorarios nace desde el momento en que queda cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que por su mediación haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, contrato que al estar regido por el principio de la autonomía de la voluntad - artículos 1091 y 1255 del Código Civil-, no impide la inclusión de pactos válidos, cual el expreso de exclusividad durante un tiempo determinado y en las circunstancias que se concreten, pudiendo establecerse obligaciones de futuro sin que ello sea contrario a las leyes, a la moral o al orden público, máxime cuando se especifican y concretan, doctrina la expuesta de la que se extrae como consecuencia ella que la percepción por doña Eufrasia de 5.000 euros por la gestión de venta, actuando en nombre de la indicada agencia inmobiliaria (Real State Bienestar) debe quedar al margen de la resolución contractual a abordar y respecto de la cual ésta carece por completo de legitimación pasiva "ad causam", máxime cuando ni tan siquiera ha sido llamada al proceso judicial para constituirse en el lado pasivo de la relación jurídico procesal, de modo que efectuada la precisión indicada, y analizando ya la cuestión nuclear de la controversia planteada, se hace preciso traer a colación el ser de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1445, 1461 y 1500, todos ellos del Código Civil, la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrado en el artículo 1255 del indicado Cuerpo legal, a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, de la concurrencia de los siguientes requisitos (i) la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron, (ii) la reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad, (iii) que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; (iv) que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; (v) que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y (vi) que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - T.S. 1ª SS. de 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989, 16 de abril de 1991, 4 de junio de 1992, 22 de marzo y 3 de junio de 1993, 21 de marzo de 1994, 27 de diciembre de 1995 y 16 de octubre de 1996 entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen"ex tunc"-T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998-, a todo lo cual debemos añadir como la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte - TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969, 3 de junio de 1970, 5 de junio de 1981, 22 de marzo, 25 de junio y 22 de octubre de 1985, 17 y 31 de marzo, 14 de abril y 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1989, 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993, 10 de enero y 9 de mayo de 1994, 24 de noviembre de 1995, 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999-, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997-, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1504 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución haciendo ineficaz el pago realizado con posterioridad por la compradora o cualquier actuación de la vendedora, siendo, no obstante, aconsejable mantener el pacto en homenaje a la voluntad contractual cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa - T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987, 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989, 21 de julio de 1990, 15 de febrero, 11 de marzo, 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991, y 2 de junio de 1992-, posibilidad ésta que, como adelantamos es inviable en el caso tratado.

QUINTO.- Así las cosas, descendiendo al terreno probatorio, la sentencia recurrida de primera instancia efectúa relato de hechos probados en las siguientes secuencias: 1ª) Que, don Urbano quería comprar el inmueble finca número NUM000 del Registro de la Propiedad Tres de Mijas, consistente en vivienda sita en DIRECCION000, de Mijas Costa, propiedad de Construcciones Ispinum, S.L., llevándose a cabo la mediación en la venta a través de la agencia inmobiliaria Real State and Bienestar, por medio de su representante doña Eufrasia, pactándose unos honorarios de 5.000 euros por la gestión de la venta, que serían abonados el mismo día de la compraventa; 2ª) Que, actor y demandada firmaron el 11 de marzo de 2020 el contrato autodenominado "compromiso de compraventa con arras penitenciales" en el que se pactó el precio de la compraventa (65.000 euros) y se entregaron por el actor 6.000 euros a don Isidro, apoderado de la demandada, mediante transferencia bancaria efectuada a través del móvil por don Urbano, en concepto de arras y el resto (59.000 €) se entregarían a la firma de escritura, pactándose que la finca se entregará libre de cargas y gravámenes, como cuerpo cierto, 3ª) Que, en la estipulación 4ª se recoge que "la escritura pública de compraventa se firmará ante el Notario a elegir el día 20 de abril de 2020" y en la 2ª que "estando interesados los abajo firmantes en la compraventa del inmueble descrita entregan a Real State and Bienestar la suma detallada en el anverso en concepto de arras penitenciales recogidas en el Artículo 1.454 del Código Civil, en ejercicio de las cuales la propiedad podrá desistir de la venta convenida devolviendo las arras por duplicado y el comprador podrá desistir a su vez, perdiendo las entregadas" -documento número 1 de la demanda-; 4ª) Que, don Urbano, que quería comprar la vivienda como inversión, tenía dinero en efectivo para efectuar la compra del inmueble, pero prefería efectuar la compra a través de financiación bancaria; 5ª) Que, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 («BOE» núm. 67, de 14 de marzo de 2020, páginas 25390 a 25400), que entró en vigor en el momento de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, dispuso que durante el periodo establecido, la circulación de los ciudadanos debía realizarse individualmente y se limitaba a actividades de primera necesidad, tales como compras de alimentos o medicamentos, asistencia a centros sanitarios o entidades financieras, retorno a la residencia habitual o asistencia a personas vulnerables, exceptuándose también los desplazamientos al lugar de trabajo, por lo que a consecuencia del mismo la inmobiliaria cerró sus puertas al público hasta el 18 de mayo; 6ª) Que, a través de conversaciones telefónicas y mensajes de whatssap, y a consecuencia del estado de alarma decretado, don Urbano pidió a doña Eufrasia que le devolvieran la cantidad entregada en concepto de arras y, una vez pasase el estado de alarma, continuarían con el negocio jurídico, a lo que no accedió doña Eufrasia, que no quería perder la venta y que decidió esperar a que todo pasase, habiendo sugerido a don Isidro la firma para el uno de junio -documento números dos de la contestación a la demanda-; 7ª) Que, doña Eufrasia esperó hasta el 2 de junio para concertar una reunión con las partes (compradora y vendedora) a la que acudieron don Isidro y don Urbano, no acudiendo doña Eufrasia, que llamó diciendo que no podía acudir porque estaba en el hospital con su padre, por lo que se habló de concertar otra entrevista para el día 15 de junio de 2020, a la que finalmente sólo acudió don Urbano, estando la inmobiliaria cerrada, el teléfono de doña Eufrasia apagado y nadie más en el lugar, manifestando don Isidro poco interés en acudir a dicha cita; 8ª) don Isidro preparó acta de notificación de resolución de contrato privado de compraventa con protocolo 1.000 realizada por el Notario de Fuengirola Don Álvaro Toro Ariza el día 3 de junio de 2020 dirigido a la dirección de la agencia inmobiliaria, para que el notario se persone "en el domicilio del citado comprador don Urbano, y/o a la inmobiliaria AMC & Biwenestar, sito en la DIRECCION001 de Fuengirola, y en dicho domicilio o en cualquier otro sitio en que le encuentre, o en cualquiera de las formas previstas en el artículo 203 del Reglamento Notarial, y a mi vez le notifique y requera: Primero.- Que se fija la fecha para la firma de la escritura de compraventa correspondiente, en mi despacho de notaría, el día 11 de junio de 2020, a las 13,30 horas, y proceda al abono de la cantidad adeudada pendiente, es decir, cincuenta y neuve mil euros (59.000,00 €). Segundo. Que en el caso de no comparecer en el lugar y la fecha indicada para la firma de la escritura de compraventa, se da por resuelto el contrato de compromiso de compraventa con arras penitenciales del inmueble antes citado, resolviendo el mismo perdiendo la parte compradora las cantidades entregadas hasta el momento tal y como figura en la estipulación segundo del citado contrato, anteriormente redactada"; 9ª) Que, el notario se personó dicho día en el referido domicilio con dos cédulas, una dirigida a la inmobiliaria, y otra dirigida al comprador; aceptando doña Eufrasia la suya y rehusó la de don Urbano, que no llegó a recibirla; 10ª) Que, transcurrida una semana doña Eufrasia llamó al actor para comentarle que había ido el notario, sin que don Urbano fuera a la notaría como consta en el documento 4 de la contestación a la demanda; 11ª) Que, ante la negativa verbal de dar cumplimiento al contrato, con fecha de 13 de octubre de 2020 don Urbano remite burofax a don Isidro, por el que se le requiere de forma fehaciente para que comparezca ante el Notario de Fuengirola don Carlos Bianchi Ruiz del Portal, a fin de dar cumplimiento a los pactos del contrato de compraventa -documentos números 4 y 5 de la demanda-, 12ª) Que, el 21 de octubre de 2020 Construcciones Ispinum, S.L. remite comunicación a don Urbano, al domicilio sito en DIRECCION002 de Fuengirola, en la que se hace constar que: "como tiene usted conocimiento, fue requerido notarialmente para la firma de la escritura pública de compraventa a fecha de 11 de junio de 2020 a la que no acudió por lo que fue resuelto el contrato privado en base a lo acordado en el mismo. Por todo lo expuesto, le informo que no podemos acceder a su petición al haber usted incumplido el contrato de compromiso de compraventa y no acudir a la firma de la escritura pública de compraventa cuando fue requerido a ello" -documento número 6 de la demanda-, 13ª) Que, el 9 de julio de 2020 se efectuó la venta del inmueble objeto de litis ante el notario don Fernando Moreno Muñoz, actuando en nombre de la vendedora doña Marta, representante (administradora única) de la sociedad Construcciones Ispinum, S.L., y como compradores doña Laura y don Carlos José, constando en escritura pública 25 de febrero de 2022, y 14ª) Que don Isidro falleció el día 28 de enero de 2022, relato fáctico del que deben desprenderse determinadas consecuencias jurídicas, en concreto: a) como recoge la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de mayo de 1992, requisito indispensable para que pueda operar la acción resolutoria del contrato de compraventa, es según de modo taxativo e indubitado el artículo 504 del Código Civil, que el comprador haya sido requerido, con carácter previo, judicialmente, o por acta notarial, de modo que cuando tal requerimiento no se ha producido, no cabe invocar la aplicación del citado artículo con los efectos indicados al faltar uno de los elementos básicos del supuesto normativo, b) que, aun reconociendo la doctrina jurisprudencial, las encontradas tesis mantenidas por la científica en torno a la naturaleza jurídica y efectos del acto del requerimiento, para unos constitutivos de una intimación al pago con resolución ex lege, si Žéste no se produce, y para otros notificación resolutoria obstativa al pago, sin intimación para que este se produzca, tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que no hay ninguna objeción jurídicamente atendible que impida calificar al requerimiento del artículo 1504 del Código Civil como un acto jurídico complejo integrado, en su fin pricipal, por una declaración unilateral de voluntad, al que la ley anuda un efecto resolutorio contractual -condicionada- es decir, en que la finalidad última, que es el ejercicio de la resolución, se condiciona en su sentido técnico jurídico o se subordine, al cumplimiento de un acto, el pago por el deudor comprador - T.S. 1ª S. de 1 de junio de 1987-, y c) que dicho "plus" que pasa por implicar una intimación a que se avenga el comprador a resolver la obligación y a no oponer obstáculo a ese modo de extinguirla, exige que el requerimiento que se practique al comprador deudor se haga con eficacia recepticia, presupuesto que a tenor del material probatorio que se nos aporta a las actuaciones no cabe advertir darse cumplimiento al mismo, por cuanto que, efectivamente, consta como por acta notarial de 3 de junio de 2020 la demandada-vendedora practica requerimiento al comprador para que en fecha 11 de junio siguiente se persone en la notaría del fedatario Sr. Toro Ariza para pagar el precio pactado y consumar la compraventa en escritura pública, con la advertencia de que caso de no hacerlo se tendría por resuelto el contrato, sin embargo, sucede que dicha acta se notifica por el notario a la agencia inmobiliaria, pero no al comprador Sr. Urbano, por cuanto que la empleada de aquella, Sra. Eufrasia, no se hizo cargo de la notificación, no llegando a su conocimiento hasta una semana después por manifestación verbal de la empleada de la inmobiliaria, es decir, en fecha posterior a la cita de 11 de junio, por lo que, como es de ver, pese a que la parte compradora tenía cabal conocimiento del domicilio del comprador, lugar en donde se le podrían practicar todo tipo de comunicaciones, como así efectivamente llevara a cabo con posterioridad al 3 de junio de 2020, el hecho cierto es que la sustancial comunicación con efectos del artículo 1504 del Código Civil, no llegó a su destinatario oportunamente, lo que pasa por invalidar cualquier efecto resolutorio que opusiera la parte demandada, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de abril de 2023, entre otras consideraciones, con cita de las sentencias 501/2010, de 19 de julio, 456/ 2011, de 14 de junio, y 315/2011, de 4 de julio, (i) que la resolución por incumplimiento es un efecto especial de las obligaciones recíprocas que contempla el artículo 1124 del Código Civil como si de una condición se tratara y el 1504 del mismo Código, como garantía para el vendedor de cosa inmueble, complemento del anterior, para el caso de que el comprador no pague el precio, (ii) que, exige la norma que se practique un requerimiento, en el sentido de que el vendedor declara su voluntad de que ha optado por la resolución, momento en que se produce "ipso iure" pero si no es aceptada por la otra parte, la compradora, extrajudicialmente, se precisa declaración judicial que lo declare, (iii) que, en todo caso, la singularidad del artículo 1504 conlleva que no pueda otorgarse validez a la resolución instada por el vendedor por el mero hecho de no haberse pagado el precio en el tiempo establecido; dado que el comprador se encuentra facultado para pagar incluso después de expirar el término estipulado en el contrato mientras el vendedor no le haya requerido de pago, judicialmente o por acta notarial, y (iv) que, ese requerimiento es una declaración unilateral y de carácter "recepticio", lo que impone que el citado requerimiento llegue a poder y conocimiento del requerido - T.S. 1ª SS. de 28 de septiembre de 2001 y 18 de octubre de 2004-, lo que nos sitúa en un estadio en el que el requerimiento de la vendedora a 3 de junio de 2020 es inoperativo a los fines resolutorios, como también lo es la contestación practicada al burofax de 13 de octubre de 2020, por lo que, sin perjuicio de que el plazo inicial de otorgamiento de escritura quedara sin virtualidad alguna por la pandemia, entraba en juego a la perfección la consumación pretendida ante el fedatario público Sr. Bianchi Ruiz del Portal en Fuengirola (Málaga) en los 15 días siguientes, lo que no sucedió, tal y como opusiera la adversa parte contratante en la contestación ofrecida por escrito en fecha 20 de octubre del mismo año, por lo que es de entender que, dada la situación en la que el inmueble ha sido transmitido a terceros y, como bien dice la recurrente, ya no puede acordarse el cumplimiento del contrato, se hace procedente, por así serlo de mutuo disenso de las partes, aunque por diversos y contrarios planteamientos, el acordar la resolución contractual de compraventa privada de 11 de marzo de 2020 con devolución de la cantidad entregada de 6.000 euros, a lo que se debe añadir la adicional de otra cantidad de 6.000 euros como "arras penitenciales", por cuanto que a) en primer lugar, que las denominadas "arras" tienen un carácter excepcional, exigiendo llevar a cabo una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, precisando que conste una voluntad indubitada de las partes en tal sentido, sin tener alcance alguno imperativo o prohibitivo, precisándose para su correcta aplicación que conste de una manera clara y evidente que tal fue la intención de los contratantes, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio, que sirve para confirmar el contrato celebrado - T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1978, 17 de febrero de 1982, 19 de octubre de 1984, 12 de julio de 1986, 30 de abril y 2 de diciembre de 1988, 9 de marzo de 1989 y 21 de junio de 1994, entre otras muchas-, y b) que el pacto arral, como cláusula accesoria de un contrato principal perfeccionado, puede desempeñar una triple función, primero, como señal de la celebración de un contrato, en el que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio, en segundo lugar, como garantía del cumplimiento, que se pierde si el contrato se incumple, pero que no permite desligarse del mismo y, en tercer lugar, como mecanismo para poder resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada, lo que supone hablar bien de las arras "confirmatorias", "penales" o "penitenciales", respectivamente, siendo meridianamente claro que la entrada en juego de la disposición del artículo artículo 1454 del Código Civil, por su condición de penitencial, no tiene carácter imperativo, exigiéndose que por su carácter penitencial, por la voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, siendo esto lo que se percibe de la literalidad del documento acompañado con demanda denominado "compromiso de compraventa con arras penitenciales" en donde en su estipulación 2ª se recoge literalmente que "estando interesados los abajo firmantes en la compraventa del inmueble descrito entregan a Real State and Bienestar la suma detallada en el anverso en concepto de arras penitenciales recogidas en el artículo 1454 del Código Civil, en ejercicio de las cuales la propiedad podrá desistir de la venta convenida devolviendo las arras por duplicado y el comprador podrá desistir a su vez, perdiendo las entregadas", de lo que cabe inferir estar en presencia de una compraventa en la que "vendedora" y "comprador" pasaban a asumir las obligaciones recíprocas del pacto y, en esencia, por así haberlo querido ambas libre y voluntariamente, aceptando pacto sobre arras penitenciales, lo que supone que ante la resolución contractual decretada y la devolución por la vendedora de las cantidades recibidas a cuenta del precio, por así haberlo dispuesto expresamente, esa devolución deba ser del duplo, lo que nos lleva a acordar la estimación subsidiaria primera de la demanda en los términos que se expresarán en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación del recurso de apelación, procederá no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, imponiendo las de primera instancia a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,