Sentencia Civil 1093/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 781/2025 de 31 de octubre del 2025

PRIMERO.-A los efectos de resolver la presente litis, deben detenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- Doña Nicolasa, falleció en Torremolinos, el día 3 de julio de 2018.

Este testamento lo realiza en estado de viuda de su esposo, D. Cayetano, que falleció el 24 de diciembre de 2003.

Poco antes del fallecimiento de D. Cayetano, los cónyuges formalizaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales, con fecha de 29 de octubre de 2003, donde liquidaron la sociedad de gananciales, y en donde la finada, sin incluirse en la liquidación los bienes inmuebles, se adjudicó bienes por la cantidad de mitad de gananciales asciende a la suma de 210.411,96 euros.

2- A su fallecimiento, existen sus cinco hijos D. Gregorio, Dª. Lorenza, Dª. Blanca, D. Mariano y Dª Gracia.

3- La finada realizó testamento el 28 de julio de 2014, ante el Notario de Málaga D. Ramón Álvaro Blesa de la Parra, al número 508 de su protocolo, en el cual, además de revocar testamentos anteriores, disponía:

"Primera: Lega a sus hijos D. Gregorio, Dª. Lorenza, Dª. Blanca, y D. Mariano, su legitima estricta o corta.

Segunda: Instituye heredera a su hija Dª Gracia, sustituida en caso de premoriencia o incapacidad, por sus respectivos descendientes. La institución de heredero comprende, además de la legítima, la totalidad de los tercios de mejora y libre disposición, salvo en la parte afectante, en su caso, a la donación de dinero efectuada juntamente con su esposo ( a la que se hace referencia posteriormente) a su nieto D. Porfirio.

Tercera: Hace constar la testadora que en el mes de julio de 2003, conjuntamente con su esposo procedió a la venta de la casa situada en Torremolinos (Málaga) Pinar de los Riscos, DIRECCION000, por un precio de setecientas veintiuna mil doscientas catorce con cincuenta y tres Euros ( 721.214,50 €), donando el precio obtenido por dicha venta, ambos cónyuges a cada uno de sus cinco hijos, la cantidad de 36.000 €, que habrá de imputarse como pago a cuenta de la legítima estricta de cada uno de ellos. El complemento de la legítima estricta, si fuere necesario, podrá efectuarse en metálico por parte de la heredera.

Igualmente declara la testadora, haber efectuado, juntamente con su esposo, en la fecha indicada, con cargo al precio de la venta referida, la donación de ciento ochenta mil Euros (180.000 €), a su nieto D. Porfirio, para remunerar en parte los cuidados y la asistencia llevada a cabo por éste para con ellos mismos, ordenando respecto al exceso no remunerado, que sea imputado al tercio de libre disposición, y si excediere del citado tercio, al de mejora".

4- Además de la donación referida en testamento, la causante y su esposo donaron a Dª Gracia, una quinta parte indivisa en nuda propiedad, reservándose los esposos el usufructo vitalicio, por escritura pública de 22 de mayo de 2001, del local comercial número catorce, en planta baja del edificio denominado San Fernando 5, situado en la Avenida Imperial, en Torremolinos (Malaga).

En posterior escritura de 26 de febrero de 2003, los cónyuges donaron a sus otros cuatro hijos, la nuda propiedad de las cuatro quintas partes restantes, donando a cada uno de ellos , una quinta parte de la nuda propiedad del local.

De lo actuado en el juicio, y como señala la sentencia, se desprende la existencia de otras donaciones, no concretadas ni en los escritos de demanda y contestación, en especial, en relación a uno de los hijos, Mariano. No se concreta ninguna donación respecto a la actora.

4- La finada procedió a la venta de la vivienda donde venía teniendo su domicilio el 20 de Abril de 2005, por precio de 288.485,81 euros, (recibiendo los hijos la mitad, por quintas partes, por corresponder a la herencia de su padre), quedándole un remanente a la finada de 167.321,96 euros.

La actora reconoce que su madre residió con ella, en su domicilio, en 2005 y 2006, y en los últimos años de vida de la finada.

La finada contaba con ingresos propios derivados distintas pensiones y ayudas sociales, y el alquiler del local cuya nuda propiedad donó y cuyo usufructo mantenía, así como por el alquiler de un local perteneciente a su hijo, y cuyo usufructo mantenía. De los movimientos bancarios de la cuenta terminada en NUM000 se desprende que desde el 2004 la difunta cobraba una pensión mensual de 856,52 euros más otra de 261,25 10 .La actora, por su parte, acredita el pago de gastos de sepelio.

El 27 de julio de 2006, adquirió la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga por la cantidad de 125.000 Euros, finca que vendió el 31 de julio de 2017 por el precio de 82.000 Euros.

El cheque de 82.000 € fue cobrado por Dª Nicolasa, de la entidad Caja Sur, por ventanilla, por el concepto de venta de vivienda, y sin que aparezca ingresado en ninguna de las cuentas de la finada.

5- Dª Gracia formula demanda frente a sus cuatro hermanos, solicitando que se declare que las donaciones efectuadas a favor de los demandados en el testamento de Doña Nicolasa, deben ser reducidas, en las cuantías que expresa ( 16.010,12 Euros cada uno de los cuatro demandados), en cuanto perjudica la legítima de la actora y, en consecuencia, se obligue a los demandados a estar y pasar por tal declaración con expresa imposición de costas.

6- La sentencia desestima la demanda, considerando que "ha de darse por supuesto que circunscribir las donaciones colacionables a las dos que constan en la demanda (el local comercial y el de la vivienda ubicada en DIRECCION001 de Torremolinos) resulta incompleto, ya que todos los hijos, salvo Gregorio, incluyendo a la propia demandante, se vieron beneficiados en mayor o menor medida de la generosidad de su madre mientras era capaz de regir su mente. Ahonda en esta conclusión el hecho de que no exista constancia del destino de los fondos derivados de la venta de la casa de su propiedad el 31 de julio de 2017, en la respetable suma de 82.000 euros, y lo corrobora el testimonio del codemandado Mariano. Sobre ese cheque, ha de recordarse que la vendedora causante residía en el domicilio de la actora, y que el abogado Sr. Rodríguez Brincones no ha manifestado haber intervenido en la operación, ni tampoco la cuidadora, por lo que cabe deducir que fue Doña Gracia o algún familiar de ésta quien la acompañó a la notaría y que alguna información debe tener sobre lo que sucedió con los fondos, más allá de la que indicó en su declaración.

Por lo tanto, a pesar de que no existe constancia documental, puede tenerse por cierto que existieron varias disposiciones de la difunta Doña Nicolasa a título gratuito en favor de, al menos, cuatro de sus cinco hijos (exceptuando a Gregorio), además de las que se pretende colacionar. De ellas, la mayor parte fueron a parar a Mariano, pero Gracia también resultó beneficiada, y es indicio claro de este hecho el uso de las tarjetas bancarias por parte de Doña Gracia en el periodo en el que su madre estaba enferma, con la que ha efectuado disposiciones de la cuenta corriente de la causante sobre cuyo destino no ha dado detalles.

Tampoco ha explicado que haya manifestado en su demanda la inexistencia de bienes relictos, cuando está probado que existían saldos vivos tanto en Banco Sabadell como en Unicaja Banco, y que de dichas cuentas se han realizado disposiciones después del fallecimiento de Doña Nicolasa. También guardó silencio sobre la existencia de un contrato de arrendamiento con pagos en favor de la causante en metálico incluso en el mes de su fallecimiento (julio de 2018).

En consecuencia, se tiene por cierto que existieron donaciones de las que Doña Gracia resultó beneficiaria, por una suma indeterminada, por lo que no puede determinarse si debe completarse su herencia ni, en su caso, en qué medida ni con qué bienes, por lo que, aun con las dudas expresadas, la demanda debe ser desestimada.

QUINTO.- Pese a la desestimación de la demanda, la existencia de serias dudas de hecho sobre el número y cuantía de las donaciones recibidas por la actora y los demandados, así como sobre el valor del caudal hereditario real o colacionable, expresadas en los fundamentos anteriores, determina que no proceda la condena en costas".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda, se alza la parte actora, con objeto de que se estime su pretensión, aduciendo como motivos los siguientes:

1º Error en el fundamento de derecho cuarto en la valoración de la prueba e incongruencia de la fundamentación con las peticiones de las partes.

2º Inversión de la carga de la prueba.

3º Incorrecta aplicación del derecho hereditario.

4º Omisión de prueba fundamental en la sentencia.

A ello se opone la parte recurrida, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Consideraciones jurídicas previas.

Conforme al artículo 818 del Código Civil, "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.

Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables".

Además, " El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición".1035 del Código Civil, "La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa".,(1036) y "No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas"(1037 del Código Civil) .

Según el art. 819 CC : "Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima. Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad. En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes".A continuación, el art. 820.1º CC establece que: "Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue: Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento".Y, conforme al art. 825 CC : "Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar".

1- Consideraciones previas.

Como consideraciones previas, debe de reseñarse el contenido de la STS 468/2019, de 17 de julio, que señala que "Las legítimas constituyen una limitación de las facultades dispositivas del causante en beneficio de su cónyuge y parientes más próximos, es decir operan a favor de los legitimarios. Funcionan como un freno a la libertad de testar; puesto que, como establece el art. 763 II CC , el que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo, es decir la reguladora de las legítimas.

El sistema legitimario no impide la validez de las disposiciones gratuitas realizadas a favor de los herederos forzosos y terceros, siempre que no perjudiquen a los otros colegitimarios ( art. 819 CC ). Las legítimas no constituyen una pars reservata bonorum (parte reservada de los bienes), dado que el testador puede disponer inter vivos y mortis causa de su patrimonio, si bien bajo una eficacia condicionada a la defensa de la intangibilidad cuantitativa que, de sus legítimas, hagan los legitimarios ( STS 695/2005, de 28 de septiembre , que cita a su vez las sentencias de 31 de marzo de 1.970 y 20 de noviembre de 1.990 ).

El legitimario puede recibir por cualquier título apto su legítima; en otro caso de ser totalmente desconocidos sus derechos podría haber una desheredación o preterición injusta, salvo que procediera claro está la sucesión abintestato ( art. 813 CC ). La expresión "por cualquier título", a la que se refiere el art. 815 del CC , implica que al legitimario se le puede atribuir su legítima, tanto a título de herencia ( STS 24 de enero de 2008 ), de legado ( SSTS de 21 de febrero de 1900 , 25 de mayo de 1917 , 20 de junio de 1986 , 17 de julio de 1996 entre otras), o de donación ( SSTS 20 de febrero de 1981 y 24 de enero de 2008 ).

En definitiva, como dicen las SSTS 695/2005, de 28 de septiembre y 863/2011, de 21 de noviembre , las legítimas constituyen un sistema de reglamentación negativo, dado que la ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de respetarlas, confiriendo al legitimario ( artículo 763.2 del Código Civil ), para el caso de que se superen en su perjuicio los límites establecidos, la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de las mismas, con la reclamación del complemento ( artículo 815 del Código Civil ), la reducción de legados excesivos ( artículos 817 y 820 del Código Civil y sentencia de 24 de julio de 1986 ) o, en su caso, de las donaciones inoficiosas ( artículos 634 , 651 , 819 y 820 del Código Civil ), incluso aunque estén ocultas bajo negocios aparentemente onerosos ( STS de 676/1986, de 14 de noviembre ).

De la legítima se predica, conforme a lo expuesto, su intangibilidad cualitativa ( artículo 813 del Código civil ) y cuantitativa (artículo 815) y ésta última debe ser respetada en todo caso por el causante; pues de no hacerse así, como dice la STS de 8 de junio de 1999 , se conculcaría el ordenamiento sucesorio.

En este sentido, como explica la STS 124/2006, de 22 de febrero :

"El artículo 654 y los dos siguientes desarrollan la inoficiosidad de las donaciones, y así, al fallecimiento del donante, se computan las donaciones, las cuales se imputan a la legítima, si el donatario es, a su vez, legitimario, pues aquella se atribuye, amén de por otros medios, por donaciones, que, con lo que deja el donante a su muerte, sirve para su cálculo; es el "donatum", que se suma al "relictum", y si con este último no hay bienes suficientes para que los legitimarios perciban sus legítimas, las donaciones son inoficiosas y habrá que rescindirlas total o parcialmente para alcanzar los bienes suficientes para cubrir las legítimas, que es lo que establece el primer párrafo, inciso primero, del artículo 654, con la significación de que, si la donación es inoficiosa, se reducirá lo que sea necesario para defender las legítimas"

2- Computación, imputación y colación.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es reiterada en el sentido de distinguir los distintos conceptos que deben de tenerse en cuenta respecto a la colación de donaciones. Así, se distingue entre la computación, imputación y colación como criterio particional.

Así, insiste en la distinción sobre la colación y la computación. Así, en la sentencia 807/2023, de 24 de mayo , dijimos que las incorrecciones terminológicas del Código civil y la manera poco clara con la que regula la materia han propiciado que se produzcan confusiones entre las operaciones de colación ( art. 1035 CC ) y las de "computación" o reunión ficticia de donaciones ( art. 818.III CC ), que la jurisprudencia de esta sala, de acuerdo con la doctrina, ha distinguido recientemente en las sentencias 473/2018, de 20 de julio , 468/2019, de 17 de septiembre , y 419/2021, de 21 de junio , entre otras.

A estos efectos podemos recordar, sintéticamente, que la computación es una operación mental para calcular las legítimas que consiste en sumar al valor líquido de los bienes relictos todas las donaciones o liberalidades realizadas en vida por el causante, tanto a extraños como a legitimarios ( art. 818 CC ).

Distingue, además, entre la computación y la imputación. La computación permite fijar la base de cálculo de la legítima global del grupo de legitimarios de que se trate y la parte disponible. Realizado este cálculo, con la finalidad de defensa de los derechos de los distintos legitimarios, y con el fin de comprobar si han recibido o van a poder recibir lo que les corresponda o si es preciso realizar ajustes o reducciones en caso de que haya lesión de la legítima, procede realizar las operaciones de imputación. La imputación consiste en cargar o colocar las distintas atribuciones por cualquier título (donaciones, legados e institución de heredero) en la porción o porciones correspondientes en el sistema de legítimas ( legítima, mejora o parte libre) y en la cuenta de cada beneficiario, en función en cada caso de la clase de beneficiaros que concurran (hijos, extraños, cónyuge viudo), conforme a los arts. 819 , 820 , 825 , 828, en relación con los arts. 636 , 654 y 656 CC , entre otros.

La colación, en cambio, es una operación particional ("en la cuenta de partición", dice el art. 1035 CC ), que tiene la consecuencia de que el legitimario que fue donatario tomará en el momento de la partición de menos todo lo que ya había recibido antes por donación. Salvo previsión en contrario del causante ( art. 1036 CC ), hay que interpretar que la donación hecha al legitimario es un pago a cuenta. Subyace la presuposición por el legislador de que el causante, si no dice lo contrario, querría que lo donado a un legitimario sea un adelanto de lo que le pueda corresponder en su herencia cuando muera.

La colación, al insertarse en las operaciones particionales requiere la existencia de una comunidad hereditaria, en la que sean partícipes a título de heredero los legitimarios ("heredero forzoso", art. 1035 CC ). De modo que la colación no afecta al no legitimario, aunque sea instituido heredero. Otra cosa es que las donaciones que haya podido recibir el no legitimario sí se tengan en cuenta a efectos de la computación para el cálculo de la legítima ( art. 818 CC ), y si las donaciones son inoficiosas y no respetan la legítima, podrán reducirse a instancias de los legitimarios perjudicados.

La opinión mayoritaria excluye de la colación a los legitimarios que, aun siendo llamados como herederos, lo sean solo a su legítima estricta, por presuponer que no quería el causante que recibieran nada más, con independencia de que lo que reciban no sea de la misma naturaleza y calidad.

Como hemos dicho, colación y computación son conceptos diferentes. La computación a efectos del cálculo de la legítima no podría ser dispensada por el donante. Todas las donaciones son computables a efectos del cálculo de la legítima ( art. 818 CC ), y las donaciones realizadas a un legitimario, además de computarse necesariamente para el cálculo de la legítima, si no hay dispensa de colación por el donante, deben ser colacionadas para el cálculo de la masa partible en la partición ( art. 1036 CC ).

En la STS 468/2019, de 17 de julio, se dice: El cálculo de la legítima se lleva a efecto a través de su computación. El art. 818 del CC señala que: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes se agregará el de las donaciones colacionables".

En efecto, mediante la computación se agrega al caudal relicto del causante todas las donaciones realizadas por el mismo en vida; pues, de no llevarse a efecto tal operación, se podría atentar contra el principio de la intangibilidad de las legítimas, que se vería lesionado si el causante dispusiera inter vivos, por actos gratuitos, de la totalidad de sus bienes, de manera tal que nada restase para repartir entre sus herederos forzosos, o lo hiciera de forma tal que les quedara a sus legitimarios una participación inferior a la que legalmente les corresponde según su grado parentesco con el causante.

A esta operación de cómputo de la legítima global se refiere la STS de 29/2008, 24 de enero , que señala al respecto: "El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las sentencias de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 ".

Una vez efectuada tal operación de adición se realiza la imputación; es decir encuadrar cada una de las disposiciones efectuadas a título gratuito por el causante dentro de las distintas porciones en que se divide la herencia (tercios de legítima estricta o corta, mejora y libre disposición) para averiguar, en definitiva, si lo donado o legado debe ser reducido por exceder de la parte a la que el donatario o legatario tiene derecho.

La colación no opera, desde el punto de vista técnico jurídico, con el sistema de protección de la legítima, sino que es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición.

En este sentido, las diferencias entre computación y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas, mientras que la colación del art. 1035 del CC , sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.

En la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que, a través de unas como de otras, se puede lesionar la legítima; mientras que, en el caso de la colación-partición del art. 1035 del CC , sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia.

Las normas concernientes al cómputo del donatum ( art. 818 CC ) son de carácter imperativo, no susceptibles de entrar dentro de la esfera de disposición del causante; mientras que la colación puede ser dispensada por el de cuius , siempre que se respeten las legítimas de sus herederos forzosos ( art. 1036 CC ).

A estas operaciones se refiere la STS 748/2012, de 29 de noviembre , que reproduce la doctrina sentada por la STS 29/2008, de 24 de enero , de la manera siguiente:

"El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las SSTS de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 . Artículo 818 del Código civil .

La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. Artículos 815 y 819 del Código civil .

La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. A ella se refieren las sentencias citadas, de 31 de abril de 1990 y 28 de septiembre de 2005 . Artículo 819 del Código civil , que se refiere a la imputación de las donaciones".

No obstante, como ya hemos adelantado, el empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818 CC se debe distinguir, en un plano técnico jurídico, con la colación entre herederos forzosos a la que se refiere el art. 1035 del CC . De esta forma se expresa la STS 738/2014, de 19 de febrero de 2015 , en los términos siguientes:

"En este sentido, la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil , en su párrafo segundo: "Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables", fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del "valor que tenían todas las donaciones del mismo testador" viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil.

Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil , sí que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar".

De la misma manera, lo explica la STS 245/1989, de 17 de marzo , cuando al interpretar el art. 818 del CC indica:

"[...] pero con la salvedad de que la palabra "colocionables" referida a las donaciones, tiene aquí un sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del artículo 1035, y que más bien significa "computables". Computabilidad que viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad, habida cuenta del importe que corresponde a cada uno de los tres tercios de la herencia pero que en nada afecta a la obligación de colacionar que sólo puede corresponder "al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean [...] "La reducción de las disposiciones efectuadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria".

Igualmente insiste en dicha distinción la STS 142/2001, de 15 de febrero , cuando razona: "Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino de determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más. En suma, la colación se refiere a la cuenta de participación de heredero forzoso en la herencia". O la STS 360/1982, de 19 de julio , al establecer que: "[...] la colocación implica una ordenación típica basada en criterios de equidad tendentes a evitar desigualdades en la distribución de la herencia en tanto el causante no dispone de ella".

3- Donaciones y actos colacionables.

Las sentencias 494/1992, de 25 de mayo , y 440/1965, de 3 de junio , exigen para la colación de las donaciones, propias o impropias, que supongan un enriquecimiento del beneficiado aunque no haya entrega efectiva de bienes, siendo ajeno a la materia colacionable cuanto no sea un lucro que proceda de la voluntad del causante (obligaciones incumplidas, apropiación unilateral, rendición de cuentas, anticipos reintegrables o cualquier otro débito, convencional o legal, ajeno al motivo específico a que se refiere el art. 1035 CC ).

En la sentencia 25 de mayo de 1992 ( ROJ: STS 4188/1992 - ECLI:ES:TS:1992:4188 ) se dice: «La sentencia de 3 de junio de 1965 , en un minucioso estudio de la colación y de sus caracteres o requisitos, establece "que la ley, al referirse a la materia colacionable, menciona dos conceptos específicos (dote y donación ) y uno genérico con la expresión "u otro título gratuito", pero en el concepto de " donación " habrá de comprenderse tanto las que se llaman "propias", incluidas en el art. 618 del Código Civil , como las "impropias" que suponen enriquecimiento del beneficiado por ellas, sin efectiva y simultánea transmisión de bienes; en cambio cuando la Ley habla, con carácter general, de otro título gratuito, ha de entenderse que el mismo habrá de reunir los requisitos de ser "derivativo" y dimanante del de cujus, con lo que se excluyen los que no reúnan tales caracteres, siendo ajeno por tanto, a la materia colacionable cuanto no sea lucro que proceda de la voluntad del causante, bien tenga por causa una obligación incumplida cualquiera, apropiación unilateral, rendición de cuentas, anticipos reintegrables o cualquier otro débito, convencional o legal, ajeno al motivo especifico a que se refiere el art.1035 del Código Civil ". Por su parte, en la sentencia de 3 de junio de 1965 ( ROJ: STS 922/1965 - ECLI:ES:TS:1965:922 ), citada por la anterior, se dice: «CONSIDERANDO que la "colación" es una institución de Derecho sucesorio, en la que, si bien su contenido específico es contingente, quedando encomendado a la previsión legislativa y su lugar en la sistemática jurídica, es materia opinable, pues puede estimarse como operación distinta y previa a la partición o como parte integrante de la misma, los caracteres que la perfilan, son, en su esencia, inconfundibles, al precisarse para su existencia y exigencia que se den los requisitos siguientes, que se recogen en el artículo 1035 de nuestro Código Civil : Primero) Concurrencia de herederos forzosos en una misma sucesión. Segundo) Que uno o varios de ellos hayan recibido del causante de la herencia, en vida de éste, determinados bienes. Tercero) Que tal recepción lo haya sido, por vía de dote, donación u otro título lucrativo, y Cuarto) Que los bienes mismos o su valor se traigan a la masa hereditaria para ser computados en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición. Que son consecuencia de tales caracteres o requisitos: A) Que la institución persigue una finalidad igualitaria y, para lograrla, se atiende a la naturaleza de los bienes, al objeto perseguido por su transmisión o empleo y a las propias disposiciones que adopte el testador, sobre la índole colacionable o exenta de aportación, de los bienes donados. B) Que la colación no tiende a la impugnación del acto jurídico de transmisión de los bienes a que afecta y el que, en principio y normalmente, respeta y tiene por firme, hasta el punto de que el artículo 1045 fija el valor de los bienes, en el que tenían al tiempo de la donación y sus vicisitudes económicas posteriores, son a beneficio o cargo de quien los adquirió. C) Que si la donación es excesiva se reducirá en lo que resulte inoficiosa y se relacionará en la proporción en que no se reduzca: D) Que la Ley al referirse a la materia colacionable menciona dos conceptos específicos (dote y donación ) y uno genérico con la expresión "u otro título gratuito", pero en el concepto de " donación " habrá de comprenderse, tanto las que se llaman "propias", incluidas en el artículo 618 del Código Civil , como las "impropias" que suponen enriquecimiento del beneficiado por ellas sin efectiva y simultánea transmisión de bienes; en cambio, cuando la Ley habla, con carácter general, de otro título gratuito, ha de entenderse que el mismo deberá reunir los requisitos de ser "derivativo" y dimanante del "de cujus", con lo que se excluyen los que no reúnan tales caracteres, siendo ajeno, por tanto, a la materia colacionable cuanto no sea lucro que proceda de la voluntad del causante, bien tenga por causa una obligación incumplida cualesquiera, apropiación unilateral, rendición de cuentas, anticipos reintegrables o cualquier otro débito, convencional o legal, ajeno al motivo específico a que se refiere el artículo 1035 del Código Civil . E) Que en consecuencia la "colación" es una institución "sui generis" que, puede coincidir o no con la reducción sobre una misma donación, sin perder nunca su fisonomía propia y que no cabe confundir, dado su origen y finalidad, con las acciones restitutorias que, por otro título, puedan ejercitarse para la debida integración de la masa hereditaria; se trata, en suma, de tres y "medios" distintos, aun cuando todos tiendan a idéntico fin.

4- Las donaciones que no perjudiquen a la legítima, deben de ser respetadas.

Las donaciones que no perjudiquen la legítima, deben ser respetadas. Así, la STS 375/2019, de 27 de junio, se refiere a si lo recibido "inter vivos" por los legitimarios debe de reducirse para hacer efectivo un legado del tercio libre hecho en favor de un legitimario, o si, por el contrario, las donaciones se imputan, primero, a la legítima estricta de de cada uno de los legitimarios donatarios, y en el exceso, al tercio libre, sin que proceda la reducción de las donaciones más allá de lo necesario para cubrir la legítima estricta del no donatario aunque en testamento se haya dispuesto a su favor de la parte libre a título de legado. En esta sentencia se dice: No se discute por las partes que debe partirse de la operación puramente contable de sumar al "relictum" líquido el valor del "donatum", lo que permite fijar la base del cálculo de la legítima global de los litigantes ( art. 818 CC ).(...) Debemos partir de que en el caso las donaciones litigiosas no tienen el carácter de mejora, como dice la sentencia recurrida, porque la mejora mediante donación (como dice el art. 825 CC , a diferencia de lo que sucede con los legados que no caben en la parte libre, conforme al art. 828 CC ) siempre debe ser expresa, lo que en el caso no se da. El orden de imputación de las donaciones a los hijos, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 819 CC es, primero a su legítima y, en lo que exceda de su cuota legitimaria, como dice la sentencia 502/2006, de 29 de mayo , los legitimarios deben ser tratados como extraños, es decir, que el exceso ha de imputarse a la parte de libre disposición, y es el exceso sobre esta parte el que será objeto de reducción.

La cuestión es si la reducción de las donaciones debe hacerse solo en la medida en que se lesiona la legítima del hijo no donatario, a quien la causante ha favorecido con un legado del tercio de mejora, o si además deben reducirse para cubrir el legado del pleno dominio del tercio de libre disposición que la causante ordenó a favor del mismo hijo no donatario.

Para dar respuesta a esta cuestión debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 820.1.º CC , que ordena respetar las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima. Esta previsión es coherente con la regulación de la reducción de las donaciones inoficiosas contenida en los arts. 636 y 654 a 656 CC . En consecuencia, aunque en el testamento de la causante se dispuso íntegramente de la parte libre mediante un legado a favor del hijo no donatario, de conformidad con el art. 820.1.º CC las donaciones que no dañen la legítima deben ser respetadas. En el caso, el contador-partidor considera que procede reducir las donaciones más allá de lo que exige el respeto a la legítima lo que, por lo dicho, no es correcto.

Por todo ello procede estimar el primer motivo del recurso de casación, casar parcialmente la sentencia recurrida y estimar la oposición formulada en su día por los ahora recurrentes contra las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor, que deberán corregirse, de acuerdo con lo razonado en el siguiente sentido: imputando primero las donaciones recibidas por los recurrentes a su parte en la legítima estricta y el resto al tercio de libre disposición. Por ello, tales donaciones solo deben reducirse, a prorrata, en lo que lesionen la legítima de D. Calixto (integrada por la legítima estricta y el tercio de mejora) pero, en cambio, no deben reducirse para cubrir el legado de la parte libre".

5- Las donaciones que excedan del tercio de legítima, no pueden imputarse al tercio de mejora, si el testador no lo ha establecido así.

En la STS 468/2019, de 17 de julio, se dice "La STS 375/2019, de 27 de junio , señala al respecto que: "Debemos partir de que en el caso las donaciones litigiosas no tienen el carácter de mejora, como dice la sentencia recurrida, porque la mejora mediante donación (como dice el art. 825 CC , a diferencia de lo que sucede con los legados que no caben en la parte libre, conforme al art. 828 CC ) siempre debe ser expresa, lo que en el caso no se da".

Es cierto también que la jurisprudencia ha proclamado en las SSTS 297/1982, de 18 de junio , 502/2006, de 29 de mayo y más recientemente en la sentencia del Pleno de esta Sala 536/2013, de 29 de julio , que la calificación como mejora de una donación no puede quedar prejuzgada con base a una mera interpretación literalista del artículo 825 del Código Civil ; esto es, referida a si expresamente se atribuyó en su otorgamiento con el empleo del verbo "mejorar" o el sustantivo de "mejora".

No obstante, no es de aplicación tal doctrina. No nos hallamos ante un caso de mejora tácita, ni el presente litigio guarda identidad de razón ( AATS 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007 y 17 de julio de 2019 ) con el caso examinado en la precitada STS 536/2013, de 29 de julio , la cual señala al respecto:

"[...] Por el contrario, fuera de este rango sacramental, la calificación de mejora de la donación efectuada encierra un fenómeno interpretativo de la declaración de voluntad que debe ser entendido conforme a los siguientes criterios:

A) En primer lugar, la interpretación debe venir presidida por la regla o principio de la preponderancia de la voluntad del testador ( STS 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012 ). Criterio que comporta que, en determinados casos, el fenómeno interpretativo no deba circunscribirse sólo a la cuestión interpretativa del negocio inter vivos de la donación, sino que alcance a los hechos determinantes que configuraron la sucesión testamentaria del donante (por todas, STS de 6 de marzo de 2013, núm. 111/2013 ).

En el presente caso, conforme a la prevalencia del hecho particional del testador ( artículo 1056 del Código Civil ), se da una clara unidad causal entre las donaciones efectuadas y la declaración testamentaria, todas ellas realizadas en la misma fecha, de forma que el testador, ya mediante donaciones o legados, estos con expresa indicación de mejora, realiza una auténtica partición de todos sus bienes entre su hijo y su nieto.

B) En segundo lugar, en el contexto interpretativo de la declaración de voluntad que comporta el artículo 825 del Código Civil , claramente contrario a la admisión de la mejora "meramente presunta", debe señalarse que "la declaración de una manera expresa de la voluntad de mejorar", entendida como una declaración inequívoca, queda complementada en la donación con expresa dispensa de colación al quedar patente que se pretende un beneficio exclusivo para ese legitimario, que resulta mejorado.

Por el contrario, la STS 502/2006, de 29 de mayo , estimó, interpretando el art. 825 del CC , que considerar que la donante mejoró a su hija por el hecho exclusivo de la donación no es admisible de acuerdo con el citado precepto, que exige no sólo voluntad de donar en el donante sino algo más, y es la voluntad inequívoca de mejorar, aunque no se emplee la palabra mejora".

CUARTO. - Resolución del recurso.

En el caso, la Sala considera que no está bien construida la relación jurídica procesal, porque, tratándose el objeto del procedimiento sobre el derecho de la actora a percibir su parte de la herencia, mediante la reducción de donaciones realizadas en vida de la causante, se considera que deben ser parte en el procedimiento todas las personas que se hayan visto beneficiadas de la herencia, y, en este caso, de las donaciones que se realizaron por la misma, dado que sólo las donaciones integran el haber hereditario y partible.

Tal como se expone en la demanda, la "computación" de los bienes que integran la herencia de la finada, el patrimonio hereditario, estaría compuesto por la donación del local a los hijos, la donación del dinero a los cinco hijos, y la donación realizada al nieto de la causante. ( Y ello, computando sólo la mitad de las donaciones hechas en su día, pues las donaciones fueron hechas por la causante, juntamente con su esposo).

Por otra parte, de las operaciones de "imputación" resultaría que las donaciones hechas a los demandados, legitimarios en la herencia, entrarían primero, en el tercio de legítima ( que en este sentido no perjudicaría a la legítima estricta de la actora, pues tiene ya recibida la misma, por haber recibido la misma donación de los hermanos), y el exceso, sería imputable al tercio de libre disposición, dado que ninguno de los demandados fue mejorado por la testadora.

Por tanto, la cuestión de debate se centra en decidir si procede la reducción de las donaciones realizadas por la causante en vida de ésta. En consecuencia, resulta necesario que todos los donatarios participen en el procedimiento, y en este sentido, no existe motivo para no haber sido llamado al procedimiento el hijo de la actora, que recibió una importante suma de dinero por vía de donación.

Si las donaciones que recibieron los cuatro hermanos de la actora, se imputan, primero, al tercio de legítima estricta, y el exceso, al tercio de libre disposición ( pues estas donaciones no pueden imputarse al tercio de mejora, al no existir disposición expresa de la testadora a tal fin), resulta evidente que resulta de incidencia la imputación de la donación que se hizo por la causante a su nieto, hijo de la actora, y en especial, si la misma puede afectar al tercio de mejora, a pesar de no ser legitimario.

Por tanto, y en conclusión, resulta evidente que la resolución del presente procedimiento, tras el análisis de las distintas operaciones de computación, imputación y colación, puede afectar al derecho hereditario del hijo, que no ha sido demandado, y por tanto, no ha sido parte en el procedimiento, por lo que sólo cabe concluir que en el caso, no habiéndose llamado al procedimiento a todos los herederos, según el testamento, concurre en el caso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues es evidente que la resolución que se dicte puede afectar al derecho hereditario del hijo de la actora.

Aún a pesar de deducirse de la demanda y de lo actuado, que la actora no pretende perjudicar a su hijo, siendo evidente que el mismo ha participado de la herencia al igual que los hijos de la finada, y que el contenido de la resolución que se dicte puede afectar al mismo, debe de considerarse que procede la absolución de los demandados, en la instancia, al no estar bien constituida la relación jurídica procesal, y no haber sido llamado al procedimiento el hijo de la actora, como heredero partícipe en la herencia.

QUINTO.-Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la total desestimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben de imponerse a la parte recurrente.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-A los efectos de resolver la presente litis, deben detenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- Doña Nicolasa, falleció en Torremolinos, el día 3 de julio de 2018.

Este testamento lo realiza en estado de viuda de su esposo, D. Cayetano, que falleció el 24 de diciembre de 2003.

Poco antes del fallecimiento de D. Cayetano, los cónyuges formalizaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales, con fecha de 29 de octubre de 2003, donde liquidaron la sociedad de gananciales, y en donde la finada, sin incluirse en la liquidación los bienes inmuebles, se adjudicó bienes por la cantidad de mitad de gananciales asciende a la suma de 210.411,96 euros.

2- A su fallecimiento, existen sus cinco hijos D. Gregorio, Dª. Lorenza, Dª. Blanca, D. Mariano y Dª Gracia.

3- La finada realizó testamento el 28 de julio de 2014, ante el Notario de Málaga D. Ramón Álvaro Blesa de la Parra, al número 508 de su protocolo, en el cual, además de revocar testamentos anteriores, disponía:

"Primera: Lega a sus hijos D. Gregorio, Dª. Lorenza, Dª. Blanca, y D. Mariano, su legitima estricta o corta.

Segunda: Instituye heredera a su hija Dª Gracia, sustituida en caso de premoriencia o incapacidad, por sus respectivos descendientes. La institución de heredero comprende, además de la legítima, la totalidad de los tercios de mejora y libre disposición, salvo en la parte afectante, en su caso, a la donación de dinero efectuada juntamente con su esposo ( a la que se hace referencia posteriormente) a su nieto D. Porfirio.

Tercera: Hace constar la testadora que en el mes de julio de 2003, conjuntamente con su esposo procedió a la venta de la casa situada en Torremolinos (Málaga) Pinar de los Riscos, DIRECCION000, por un precio de setecientas veintiuna mil doscientas catorce con cincuenta y tres Euros ( 721.214,50 €), donando el precio obtenido por dicha venta, ambos cónyuges a cada uno de sus cinco hijos, la cantidad de 36.000 €, que habrá de imputarse como pago a cuenta de la legítima estricta de cada uno de ellos. El complemento de la legítima estricta, si fuere necesario, podrá efectuarse en metálico por parte de la heredera.

Igualmente declara la testadora, haber efectuado, juntamente con su esposo, en la fecha indicada, con cargo al precio de la venta referida, la donación de ciento ochenta mil Euros (180.000 €), a su nieto D. Porfirio, para remunerar en parte los cuidados y la asistencia llevada a cabo por éste para con ellos mismos, ordenando respecto al exceso no remunerado, que sea imputado al tercio de libre disposición, y si excediere del citado tercio, al de mejora".

4- Además de la donación referida en testamento, la causante y su esposo donaron a Dª Gracia, una quinta parte indivisa en nuda propiedad, reservándose los esposos el usufructo vitalicio, por escritura pública de 22 de mayo de 2001, del local comercial número catorce, en planta baja del edificio denominado San Fernando 5, situado en la Avenida Imperial, en Torremolinos (Malaga).

En posterior escritura de 26 de febrero de 2003, los cónyuges donaron a sus otros cuatro hijos, la nuda propiedad de las cuatro quintas partes restantes, donando a cada uno de ellos , una quinta parte de la nuda propiedad del local.

De lo actuado en el juicio, y como señala la sentencia, se desprende la existencia de otras donaciones, no concretadas ni en los escritos de demanda y contestación, en especial, en relación a uno de los hijos, Mariano. No se concreta ninguna donación respecto a la actora.

4- La finada procedió a la venta de la vivienda donde venía teniendo su domicilio el 20 de Abril de 2005, por precio de 288.485,81 euros, (recibiendo los hijos la mitad, por quintas partes, por corresponder a la herencia de su padre), quedándole un remanente a la finada de 167.321,96 euros.

La actora reconoce que su madre residió con ella, en su domicilio, en 2005 y 2006, y en los últimos años de vida de la finada.

La finada contaba con ingresos propios derivados distintas pensiones y ayudas sociales, y el alquiler del local cuya nuda propiedad donó y cuyo usufructo mantenía, así como por el alquiler de un local perteneciente a su hijo, y cuyo usufructo mantenía. De los movimientos bancarios de la cuenta terminada en NUM000 se desprende que desde el 2004 la difunta cobraba una pensión mensual de 856,52 euros más otra de 261,25 10 .La actora, por su parte, acredita el pago de gastos de sepelio.

El 27 de julio de 2006, adquirió la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga por la cantidad de 125.000 Euros, finca que vendió el 31 de julio de 2017 por el precio de 82.000 Euros.

El cheque de 82.000 € fue cobrado por Dª Nicolasa, de la entidad Caja Sur, por ventanilla, por el concepto de venta de vivienda, y sin que aparezca ingresado en ninguna de las cuentas de la finada.

5- Dª Gracia formula demanda frente a sus cuatro hermanos, solicitando que se declare que las donaciones efectuadas a favor de los demandados en el testamento de Doña Nicolasa, deben ser reducidas, en las cuantías que expresa ( 16.010,12 Euros cada uno de los cuatro demandados), en cuanto perjudica la legítima de la actora y, en consecuencia, se obligue a los demandados a estar y pasar por tal declaración con expresa imposición de costas.

6- La sentencia desestima la demanda, considerando que "ha de darse por supuesto que circunscribir las donaciones colacionables a las dos que constan en la demanda (el local comercial y el de la vivienda ubicada en DIRECCION001 de Torremolinos) resulta incompleto, ya que todos los hijos, salvo Gregorio, incluyendo a la propia demandante, se vieron beneficiados en mayor o menor medida de la generosidad de su madre mientras era capaz de regir su mente. Ahonda en esta conclusión el hecho de que no exista constancia del destino de los fondos derivados de la venta de la casa de su propiedad el 31 de julio de 2017, en la respetable suma de 82.000 euros, y lo corrobora el testimonio del codemandado Mariano. Sobre ese cheque, ha de recordarse que la vendedora causante residía en el domicilio de la actora, y que el abogado Sr. Rodríguez Brincones no ha manifestado haber intervenido en la operación, ni tampoco la cuidadora, por lo que cabe deducir que fue Doña Gracia o algún familiar de ésta quien la acompañó a la notaría y que alguna información debe tener sobre lo que sucedió con los fondos, más allá de la que indicó en su declaración.

Por lo tanto, a pesar de que no existe constancia documental, puede tenerse por cierto que existieron varias disposiciones de la difunta Doña Nicolasa a título gratuito en favor de, al menos, cuatro de sus cinco hijos (exceptuando a Gregorio), además de las que se pretende colacionar. De ellas, la mayor parte fueron a parar a Mariano, pero Gracia también resultó beneficiada, y es indicio claro de este hecho el uso de las tarjetas bancarias por parte de Doña Gracia en el periodo en el que su madre estaba enferma, con la que ha efectuado disposiciones de la cuenta corriente de la causante sobre cuyo destino no ha dado detalles.

Tampoco ha explicado que haya manifestado en su demanda la inexistencia de bienes relictos, cuando está probado que existían saldos vivos tanto en Banco Sabadell como en Unicaja Banco, y que de dichas cuentas se han realizado disposiciones después del fallecimiento de Doña Nicolasa. También guardó silencio sobre la existencia de un contrato de arrendamiento con pagos en favor de la causante en metálico incluso en el mes de su fallecimiento (julio de 2018).

En consecuencia, se tiene por cierto que existieron donaciones de las que Doña Gracia resultó beneficiaria, por una suma indeterminada, por lo que no puede determinarse si debe completarse su herencia ni, en su caso, en qué medida ni con qué bienes, por lo que, aun con las dudas expresadas, la demanda debe ser desestimada.

QUINTO.- Pese a la desestimación de la demanda, la existencia de serias dudas de hecho sobre el número y cuantía de las donaciones recibidas por la actora y los demandados, así como sobre el valor del caudal hereditario real o colacionable, expresadas en los fundamentos anteriores, determina que no proceda la condena en costas".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda, se alza la parte actora, con objeto de que se estime su pretensión, aduciendo como motivos los siguientes:

1º Error en el fundamento de derecho cuarto en la valoración de la prueba e incongruencia de la fundamentación con las peticiones de las partes.

2º Inversión de la carga de la prueba.

3º Incorrecta aplicación del derecho hereditario.

4º Omisión de prueba fundamental en la sentencia.

A ello se opone la parte recurrida, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Consideraciones jurídicas previas.

Conforme al artículo 818 del Código Civil, "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.

Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables".

Además, " El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición".1035 del Código Civil, "La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa".,(1036) y "No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas"(1037 del Código Civil) .

Según el art. 819 CC : "Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima. Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad. En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes".A continuación, el art. 820.1º CC establece que: "Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue: Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento".Y, conforme al art. 825 CC : "Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar".

1- Consideraciones previas.

Como consideraciones previas, debe de reseñarse el contenido de la STS 468/2019, de 17 de julio, que señala que "Las legítimas constituyen una limitación de las facultades dispositivas del causante en beneficio de su cónyuge y parientes más próximos, es decir operan a favor de los legitimarios. Funcionan como un freno a la libertad de testar; puesto que, como establece el art. 763 II CC , el que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo, es decir la reguladora de las legítimas.

El sistema legitimario no impide la validez de las disposiciones gratuitas realizadas a favor de los herederos forzosos y terceros, siempre que no perjudiquen a los otros colegitimarios ( art. 819 CC ). Las legítimas no constituyen una pars reservata bonorum (parte reservada de los bienes), dado que el testador puede disponer inter vivos y mortis causa de su patrimonio, si bien bajo una eficacia condicionada a la defensa de la intangibilidad cuantitativa que, de sus legítimas, hagan los legitimarios ( STS 695/2005, de 28 de septiembre , que cita a su vez las sentencias de 31 de marzo de 1.970 y 20 de noviembre de 1.990 ).

El legitimario puede recibir por cualquier título apto su legítima; en otro caso de ser totalmente desconocidos sus derechos podría haber una desheredación o preterición injusta, salvo que procediera claro está la sucesión abintestato ( art. 813 CC ). La expresión "por cualquier título", a la que se refiere el art. 815 del CC , implica que al legitimario se le puede atribuir su legítima, tanto a título de herencia ( STS 24 de enero de 2008 ), de legado ( SSTS de 21 de febrero de 1900 , 25 de mayo de 1917 , 20 de junio de 1986 , 17 de julio de 1996 entre otras), o de donación ( SSTS 20 de febrero de 1981 y 24 de enero de 2008 ).

En definitiva, como dicen las SSTS 695/2005, de 28 de septiembre y 863/2011, de 21 de noviembre , las legítimas constituyen un sistema de reglamentación negativo, dado que la ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de respetarlas, confiriendo al legitimario ( artículo 763.2 del Código Civil ), para el caso de que se superen en su perjuicio los límites establecidos, la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de las mismas, con la reclamación del complemento ( artículo 815 del Código Civil ), la reducción de legados excesivos ( artículos 817 y 820 del Código Civil y sentencia de 24 de julio de 1986 ) o, en su caso, de las donaciones inoficiosas ( artículos 634 , 651 , 819 y 820 del Código Civil ), incluso aunque estén ocultas bajo negocios aparentemente onerosos ( STS de 676/1986, de 14 de noviembre ).

De la legítima se predica, conforme a lo expuesto, su intangibilidad cualitativa ( artículo 813 del Código civil ) y cuantitativa (artículo 815) y ésta última debe ser respetada en todo caso por el causante; pues de no hacerse así, como dice la STS de 8 de junio de 1999 , se conculcaría el ordenamiento sucesorio.

En este sentido, como explica la STS 124/2006, de 22 de febrero :

"El artículo 654 y los dos siguientes desarrollan la inoficiosidad de las donaciones, y así, al fallecimiento del donante, se computan las donaciones, las cuales se imputan a la legítima, si el donatario es, a su vez, legitimario, pues aquella se atribuye, amén de por otros medios, por donaciones, que, con lo que deja el donante a su muerte, sirve para su cálculo; es el "donatum", que se suma al "relictum", y si con este último no hay bienes suficientes para que los legitimarios perciban sus legítimas, las donaciones son inoficiosas y habrá que rescindirlas total o parcialmente para alcanzar los bienes suficientes para cubrir las legítimas, que es lo que establece el primer párrafo, inciso primero, del artículo 654, con la significación de que, si la donación es inoficiosa, se reducirá lo que sea necesario para defender las legítimas"

2- Computación, imputación y colación.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es reiterada en el sentido de distinguir los distintos conceptos que deben de tenerse en cuenta respecto a la colación de donaciones. Así, se distingue entre la computación, imputación y colación como criterio particional.

Así, insiste en la distinción sobre la colación y la computación. Así, en la sentencia 807/2023, de 24 de mayo , dijimos que las incorrecciones terminológicas del Código civil y la manera poco clara con la que regula la materia han propiciado que se produzcan confusiones entre las operaciones de colación ( art. 1035 CC ) y las de "computación" o reunión ficticia de donaciones ( art. 818.III CC ), que la jurisprudencia de esta sala, de acuerdo con la doctrina, ha distinguido recientemente en las sentencias 473/2018, de 20 de julio , 468/2019, de 17 de septiembre , y 419/2021, de 21 de junio , entre otras.

A estos efectos podemos recordar, sintéticamente, que la computación es una operación mental para calcular las legítimas que consiste en sumar al valor líquido de los bienes relictos todas las donaciones o liberalidades realizadas en vida por el causante, tanto a extraños como a legitimarios ( art. 818 CC ).

Distingue, además, entre la computación y la imputación. La computación permite fijar la base de cálculo de la legítima global del grupo de legitimarios de que se trate y la parte disponible. Realizado este cálculo, con la finalidad de defensa de los derechos de los distintos legitimarios, y con el fin de comprobar si han recibido o van a poder recibir lo que les corresponda o si es preciso realizar ajustes o reducciones en caso de que haya lesión de la legítima, procede realizar las operaciones de imputación. La imputación consiste en cargar o colocar las distintas atribuciones por cualquier título (donaciones, legados e institución de heredero) en la porción o porciones correspondientes en el sistema de legítimas ( legítima, mejora o parte libre) y en la cuenta de cada beneficiario, en función en cada caso de la clase de beneficiaros que concurran (hijos, extraños, cónyuge viudo), conforme a los arts. 819 , 820 , 825 , 828, en relación con los arts. 636 , 654 y 656 CC , entre otros.

La colación, en cambio, es una operación particional ("en la cuenta de partición", dice el art. 1035 CC ), que tiene la consecuencia de que el legitimario que fue donatario tomará en el momento de la partición de menos todo lo que ya había recibido antes por donación. Salvo previsión en contrario del causante ( art. 1036 CC ), hay que interpretar que la donación hecha al legitimario es un pago a cuenta. Subyace la presuposición por el legislador de que el causante, si no dice lo contrario, querría que lo donado a un legitimario sea un adelanto de lo que le pueda corresponder en su herencia cuando muera.

La colación, al insertarse en las operaciones particionales requiere la existencia de una comunidad hereditaria, en la que sean partícipes a título de heredero los legitimarios ("heredero forzoso", art. 1035 CC ). De modo que la colación no afecta al no legitimario, aunque sea instituido heredero. Otra cosa es que las donaciones que haya podido recibir el no legitimario sí se tengan en cuenta a efectos de la computación para el cálculo de la legítima ( art. 818 CC ), y si las donaciones son inoficiosas y no respetan la legítima, podrán reducirse a instancias de los legitimarios perjudicados.

La opinión mayoritaria excluye de la colación a los legitimarios que, aun siendo llamados como herederos, lo sean solo a su legítima estricta, por presuponer que no quería el causante que recibieran nada más, con independencia de que lo que reciban no sea de la misma naturaleza y calidad.

Como hemos dicho, colación y computación son conceptos diferentes. La computación a efectos del cálculo de la legítima no podría ser dispensada por el donante. Todas las donaciones son computables a efectos del cálculo de la legítima ( art. 818 CC ), y las donaciones realizadas a un legitimario, además de computarse necesariamente para el cálculo de la legítima, si no hay dispensa de colación por el donante, deben ser colacionadas para el cálculo de la masa partible en la partición ( art. 1036 CC ).

En la STS 468/2019, de 17 de julio, se dice: El cálculo de la legítima se lleva a efecto a través de su computación. El art. 818 del CC señala que: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes se agregará el de las donaciones colacionables".

En efecto, mediante la computación se agrega al caudal relicto del causante todas las donaciones realizadas por el mismo en vida; pues, de no llevarse a efecto tal operación, se podría atentar contra el principio de la intangibilidad de las legítimas, que se vería lesionado si el causante dispusiera inter vivos, por actos gratuitos, de la totalidad de sus bienes, de manera tal que nada restase para repartir entre sus herederos forzosos, o lo hiciera de forma tal que les quedara a sus legitimarios una participación inferior a la que legalmente les corresponde según su grado parentesco con el causante.

A esta operación de cómputo de la legítima global se refiere la STS de 29/2008, 24 de enero , que señala al respecto: "El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las sentencias de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 ".

Una vez efectuada tal operación de adición se realiza la imputación; es decir encuadrar cada una de las disposiciones efectuadas a título gratuito por el causante dentro de las distintas porciones en que se divide la herencia (tercios de legítima estricta o corta, mejora y libre disposición) para averiguar, en definitiva, si lo donado o legado debe ser reducido por exceder de la parte a la que el donatario o legatario tiene derecho.

La colación no opera, desde el punto de vista técnico jurídico, con el sistema de protección de la legítima, sino que es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición.

En este sentido, las diferencias entre computación y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas, mientras que la colación del art. 1035 del CC , sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.

En la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que, a través de unas como de otras, se puede lesionar la legítima; mientras que, en el caso de la colación-partición del art. 1035 del CC , sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia.

Las normas concernientes al cómputo del donatum ( art. 818 CC ) son de carácter imperativo, no susceptibles de entrar dentro de la esfera de disposición del causante; mientras que la colación puede ser dispensada por el de cuius , siempre que se respeten las legítimas de sus herederos forzosos ( art. 1036 CC ).

A estas operaciones se refiere la STS 748/2012, de 29 de noviembre , que reproduce la doctrina sentada por la STS 29/2008, de 24 de enero , de la manera siguiente:

"El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las SSTS de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 . Artículo 818 del Código civil .

La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. Artículos 815 y 819 del Código civil .

La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. A ella se refieren las sentencias citadas, de 31 de abril de 1990 y 28 de septiembre de 2005 . Artículo 819 del Código civil , que se refiere a la imputación de las donaciones".

No obstante, como ya hemos adelantado, el empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818 CC se debe distinguir, en un plano técnico jurídico, con la colación entre herederos forzosos a la que se refiere el art. 1035 del CC . De esta forma se expresa la STS 738/2014, de 19 de febrero de 2015 , en los términos siguientes:

"En este sentido, la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil , en su párrafo segundo: "Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables", fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del "valor que tenían todas las donaciones del mismo testador" viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil.

Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil , sí que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar".

De la misma manera, lo explica la STS 245/1989, de 17 de marzo , cuando al interpretar el art. 818 del CC indica:

"[...] pero con la salvedad de que la palabra "colocionables" referida a las donaciones, tiene aquí un sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del artículo 1035, y que más bien significa "computables". Computabilidad que viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad, habida cuenta del importe que corresponde a cada uno de los tres tercios de la herencia pero que en nada afecta a la obligación de colacionar que sólo puede corresponder "al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean [...] "La reducción de las disposiciones efectuadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria".

Igualmente insiste en dicha distinción la STS 142/2001, de 15 de febrero , cuando razona: "Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino de determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más. En suma, la colación se refiere a la cuenta de participación de heredero forzoso en la herencia". O la STS 360/1982, de 19 de julio , al establecer que: "[...] la colocación implica una ordenación típica basada en criterios de equidad tendentes a evitar desigualdades en la distribución de la herencia en tanto el causante no dispone de ella".

3- Donaciones y actos colacionables.

Las sentencias 494/1992, de 25 de mayo , y 440/1965, de 3 de junio , exigen para la colación de las donaciones, propias o impropias, que supongan un enriquecimiento del beneficiado aunque no haya entrega efectiva de bienes, siendo ajeno a la materia colacionable cuanto no sea un lucro que proceda de la voluntad del causante (obligaciones incumplidas, apropiación unilateral, rendición de cuentas, anticipos reintegrables o cualquier otro débito, convencional o legal, ajeno al motivo específico a que se refiere el art. 1035 CC ).

En la sentencia 25 de mayo de 1992 ( ROJ: STS 4188/1992 - ECLI:ES:TS:1992:4188 ) se dice: «La sentencia de 3 de junio de 1965 , en un minucioso estudio de la colación y de sus caracteres o requisitos, establece "que la ley, al referirse a la materia colacionable, menciona dos conceptos específicos (dote y donación ) y uno genérico con la expresión "u otro título gratuito", pero en el concepto de " donación " habrá de comprenderse tanto las que se llaman "propias", incluidas en el art. 618 del Código Civil , como las "impropias" que suponen enriquecimiento del beneficiado por ellas, sin efectiva y simultánea transmisión de bienes; en cambio cuando la Ley habla, con carácter general, de otro título gratuito, ha de entenderse que el mismo habrá de reunir los requisitos de ser "derivativo" y dimanante del de cujus, con lo que se excluyen los que no reúnan tales caracteres, siendo ajeno por tanto, a la materia colacionable cuanto no sea lucro que proceda de la voluntad del causante, bien tenga por causa una obligación incumplida cualquiera, apropiación unilateral, rendición de cuentas, anticipos reintegrables o cualquier otro débito, convencional o legal, ajeno al motivo especifico a que se refiere el art.1035 del Código Civil ". Por su parte, en la sentencia de 3 de junio de 1965 ( ROJ: STS 922/1965 - ECLI:ES:TS:1965:922 ), citada por la anterior, se dice: «CONSIDERANDO que la "colación" es una institución de Derecho sucesorio, en la que, si bien su contenido específico es contingente, quedando encomendado a la previsión legislativa y su lugar en la sistemática jurídica, es materia opinable, pues puede estimarse como operación distinta y previa a la partición o como parte integrante de la misma, los caracteres que la perfilan, son, en su esencia, inconfundibles, al precisarse para su existencia y exigencia que se den los requisitos siguientes, que se recogen en el artículo 1035 de nuestro Código Civil : Primero) Concurrencia de herederos forzosos en una misma sucesión. Segundo) Que uno o varios de ellos hayan recibido del causante de la herencia, en vida de éste, determinados bienes. Tercero) Que tal recepción lo haya sido, por vía de dote, donación u otro título lucrativo, y Cuarto) Que los bienes mismos o su valor se traigan a la masa hereditaria para ser computados en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición. Que son consecuencia de tales caracteres o requisitos: A) Que la institución persigue una finalidad igualitaria y, para lograrla, se atiende a la naturaleza de los bienes, al objeto perseguido por su transmisión o empleo y a las propias disposiciones que adopte el testador, sobre la índole colacionable o exenta de aportación, de los bienes donados. B) Que la colación no tiende a la impugnación del acto jurídico de transmisión de los bienes a que afecta y el que, en principio y normalmente, respeta y tiene por firme, hasta el punto de que el artículo 1045 fija el valor de los bienes, en el que tenían al tiempo de la donación y sus vicisitudes económicas posteriores, son a beneficio o cargo de quien los adquirió. C) Que si la donación es excesiva se reducirá en lo que resulte inoficiosa y se relacionará en la proporción en que no se reduzca: D) Que la Ley al referirse a la materia colacionable menciona dos conceptos específicos (dote y donación ) y uno genérico con la expresión "u otro título gratuito", pero en el concepto de " donación " habrá de comprenderse, tanto las que se llaman "propias", incluidas en el artículo 618 del Código Civil , como las "impropias" que suponen enriquecimiento del beneficiado por ellas sin efectiva y simultánea transmisión de bienes; en cambio, cuando la Ley habla, con carácter general, de otro título gratuito, ha de entenderse que el mismo deberá reunir los requisitos de ser "derivativo" y dimanante del "de cujus", con lo que se excluyen los que no reúnan tales caracteres, siendo ajeno, por tanto, a la materia colacionable cuanto no sea lucro que proceda de la voluntad del causante, bien tenga por causa una obligación incumplida cualesquiera, apropiación unilateral, rendición de cuentas, anticipos reintegrables o cualquier otro débito, convencional o legal, ajeno al motivo específico a que se refiere el artículo 1035 del Código Civil . E) Que en consecuencia la "colación" es una institución "sui generis" que, puede coincidir o no con la reducción sobre una misma donación, sin perder nunca su fisonomía propia y que no cabe confundir, dado su origen y finalidad, con las acciones restitutorias que, por otro título, puedan ejercitarse para la debida integración de la masa hereditaria; se trata, en suma, de tres y "medios" distintos, aun cuando todos tiendan a idéntico fin.

4- Las donaciones que no perjudiquen a la legítima, deben de ser respetadas.

Las donaciones que no perjudiquen la legítima, deben ser respetadas. Así, la STS 375/2019, de 27 de junio, se refiere a si lo recibido "inter vivos" por los legitimarios debe de reducirse para hacer efectivo un legado del tercio libre hecho en favor de un legitimario, o si, por el contrario, las donaciones se imputan, primero, a la legítima estricta de de cada uno de los legitimarios donatarios, y en el exceso, al tercio libre, sin que proceda la reducción de las donaciones más allá de lo necesario para cubrir la legítima estricta del no donatario aunque en testamento se haya dispuesto a su favor de la parte libre a título de legado. En esta sentencia se dice: No se discute por las partes que debe partirse de la operación puramente contable de sumar al "relictum" líquido el valor del "donatum", lo que permite fijar la base del cálculo de la legítima global de los litigantes ( art. 818 CC ).(...) Debemos partir de que en el caso las donaciones litigiosas no tienen el carácter de mejora, como dice la sentencia recurrida, porque la mejora mediante donación (como dice el art. 825 CC , a diferencia de lo que sucede con los legados que no caben en la parte libre, conforme al art. 828 CC ) siempre debe ser expresa, lo que en el caso no se da. El orden de imputación de las donaciones a los hijos, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 819 CC es, primero a su legítima y, en lo que exceda de su cuota legitimaria, como dice la sentencia 502/2006, de 29 de mayo , los legitimarios deben ser tratados como extraños, es decir, que el exceso ha de imputarse a la parte de libre disposición, y es el exceso sobre esta parte el que será objeto de reducción.

La cuestión es si la reducción de las donaciones debe hacerse solo en la medida en que se lesiona la legítima del hijo no donatario, a quien la causante ha favorecido con un legado del tercio de mejora, o si además deben reducirse para cubrir el legado del pleno dominio del tercio de libre disposición que la causante ordenó a favor del mismo hijo no donatario.

Para dar respuesta a esta cuestión debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 820.1.º CC , que ordena respetar las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima. Esta previsión es coherente con la regulación de la reducción de las donaciones inoficiosas contenida en los arts. 636 y 654 a 656 CC . En consecuencia, aunque en el testamento de la causante se dispuso íntegramente de la parte libre mediante un legado a favor del hijo no donatario, de conformidad con el art. 820.1.º CC las donaciones que no dañen la legítima deben ser respetadas. En el caso, el contador-partidor considera que procede reducir las donaciones más allá de lo que exige el respeto a la legítima lo que, por lo dicho, no es correcto.

Por todo ello procede estimar el primer motivo del recurso de casación, casar parcialmente la sentencia recurrida y estimar la oposición formulada en su día por los ahora recurrentes contra las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor, que deberán corregirse, de acuerdo con lo razonado en el siguiente sentido: imputando primero las donaciones recibidas por los recurrentes a su parte en la legítima estricta y el resto al tercio de libre disposición. Por ello, tales donaciones solo deben reducirse, a prorrata, en lo que lesionen la legítima de D. Calixto (integrada por la legítima estricta y el tercio de mejora) pero, en cambio, no deben reducirse para cubrir el legado de la parte libre".

5- Las donaciones que excedan del tercio de legítima, no pueden imputarse al tercio de mejora, si el testador no lo ha establecido así.

En la STS 468/2019, de 17 de julio, se dice "La STS 375/2019, de 27 de junio , señala al respecto que: "Debemos partir de que en el caso las donaciones litigiosas no tienen el carácter de mejora, como dice la sentencia recurrida, porque la mejora mediante donación (como dice el art. 825 CC , a diferencia de lo que sucede con los legados que no caben en la parte libre, conforme al art. 828 CC ) siempre debe ser expresa, lo que en el caso no se da".

Es cierto también que la jurisprudencia ha proclamado en las SSTS 297/1982, de 18 de junio , 502/2006, de 29 de mayo y más recientemente en la sentencia del Pleno de esta Sala 536/2013, de 29 de julio , que la calificación como mejora de una donación no puede quedar prejuzgada con base a una mera interpretación literalista del artículo 825 del Código Civil ; esto es, referida a si expresamente se atribuyó en su otorgamiento con el empleo del verbo "mejorar" o el sustantivo de "mejora".

No obstante, no es de aplicación tal doctrina. No nos hallamos ante un caso de mejora tácita, ni el presente litigio guarda identidad de razón ( AATS 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007 y 17 de julio de 2019 ) con el caso examinado en la precitada STS 536/2013, de 29 de julio , la cual señala al respecto:

"[...] Por el contrario, fuera de este rango sacramental, la calificación de mejora de la donación efectuada encierra un fenómeno interpretativo de la declaración de voluntad que debe ser entendido conforme a los siguientes criterios:

A) En primer lugar, la interpretación debe venir presidida por la regla o principio de la preponderancia de la voluntad del testador ( STS 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012 ). Criterio que comporta que, en determinados casos, el fenómeno interpretativo no deba circunscribirse sólo a la cuestión interpretativa del negocio inter vivos de la donación, sino que alcance a los hechos determinantes que configuraron la sucesión testamentaria del donante (por todas, STS de 6 de marzo de 2013, núm. 111/2013 ).

En el presente caso, conforme a la prevalencia del hecho particional del testador ( artículo 1056 del Código Civil ), se da una clara unidad causal entre las donaciones efectuadas y la declaración testamentaria, todas ellas realizadas en la misma fecha, de forma que el testador, ya mediante donaciones o legados, estos con expresa indicación de mejora, realiza una auténtica partición de todos sus bienes entre su hijo y su nieto.

B) En segundo lugar, en el contexto interpretativo de la declaración de voluntad que comporta el artículo 825 del Código Civil , claramente contrario a la admisión de la mejora "meramente presunta", debe señalarse que "la declaración de una manera expresa de la voluntad de mejorar", entendida como una declaración inequívoca, queda complementada en la donación con expresa dispensa de colación al quedar patente que se pretende un beneficio exclusivo para ese legitimario, que resulta mejorado.

Por el contrario, la STS 502/2006, de 29 de mayo , estimó, interpretando el art. 825 del CC , que considerar que la donante mejoró a su hija por el hecho exclusivo de la donación no es admisible de acuerdo con el citado precepto, que exige no sólo voluntad de donar en el donante sino algo más, y es la voluntad inequívoca de mejorar, aunque no se emplee la palabra mejora".

CUARTO. - Resolución del recurso.

En el caso, la Sala considera que no está bien construida la relación jurídica procesal, porque, tratándose el objeto del procedimiento sobre el derecho de la actora a percibir su parte de la herencia, mediante la reducción de donaciones realizadas en vida de la causante, se considera que deben ser parte en el procedimiento todas las personas que se hayan visto beneficiadas de la herencia, y, en este caso, de las donaciones que se realizaron por la misma, dado que sólo las donaciones integran el haber hereditario y partible.

Tal como se expone en la demanda, la "computación" de los bienes que integran la herencia de la finada, el patrimonio hereditario, estaría compuesto por la donación del local a los hijos, la donación del dinero a los cinco hijos, y la donación realizada al nieto de la causante. ( Y ello, computando sólo la mitad de las donaciones hechas en su día, pues las donaciones fueron hechas por la causante, juntamente con su esposo).

Por otra parte, de las operaciones de "imputación" resultaría que las donaciones hechas a los demandados, legitimarios en la herencia, entrarían primero, en el tercio de legítima ( que en este sentido no perjudicaría a la legítima estricta de la actora, pues tiene ya recibida la misma, por haber recibido la misma donación de los hermanos), y el exceso, sería imputable al tercio de libre disposición, dado que ninguno de los demandados fue mejorado por la testadora.

Por tanto, la cuestión de debate se centra en decidir si procede la reducción de las donaciones realizadas por la causante en vida de ésta. En consecuencia, resulta necesario que todos los donatarios participen en el procedimiento, y en este sentido, no existe motivo para no haber sido llamado al procedimiento el hijo de la actora, que recibió una importante suma de dinero por vía de donación.

Si las donaciones que recibieron los cuatro hermanos de la actora, se imputan, primero, al tercio de legítima estricta, y el exceso, al tercio de libre disposición ( pues estas donaciones no pueden imputarse al tercio de mejora, al no existir disposición expresa de la testadora a tal fin), resulta evidente que resulta de incidencia la imputación de la donación que se hizo por la causante a su nieto, hijo de la actora, y en especial, si la misma puede afectar al tercio de mejora, a pesar de no ser legitimario.

Por tanto, y en conclusión, resulta evidente que la resolución del presente procedimiento, tras el análisis de las distintas operaciones de computación, imputación y colación, puede afectar al derecho hereditario del hijo, que no ha sido demandado, y por tanto, no ha sido parte en el procedimiento, por lo que sólo cabe concluir que en el caso, no habiéndose llamado al procedimiento a todos los herederos, según el testamento, concurre en el caso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues es evidente que la resolución que se dicte puede afectar al derecho hereditario del hijo de la actora.

Aún a pesar de deducirse de la demanda y de lo actuado, que la actora no pretende perjudicar a su hijo, siendo evidente que el mismo ha participado de la herencia al igual que los hijos de la finada, y que el contenido de la resolución que se dicte puede afectar al mismo, debe de considerarse que procede la absolución de los demandados, en la instancia, al no estar bien constituida la relación jurídica procesal, y no haber sido llamado al procedimiento el hijo de la actora, como heredero partícipe en la herencia.

QUINTO.-Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la total desestimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben de imponerse a la parte recurrente.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-A los efectos de resolver la presente litis, deben detenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- Doña Nicolasa, falleció en Torremolinos, el día 3 de julio de 2018.

Este testamento lo realiza en estado de viuda de su esposo, D. Cayetano, que falleció el 24 de diciembre de 2003.

Poco antes del fallecimiento de D. Cayetano, los cónyuges formalizaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales, con fecha de 29 de octubre de 2003, donde liquidaron la sociedad de gananciales, y en donde la finada, sin incluirse en la liquidación los bienes inmuebles, se adjudicó bienes por la cantidad de mitad de gananciales asciende a la suma de 210.411,96 euros.

2- A su fallecimiento, existen sus cinco hijos D. Gregorio, Dª. Lorenza, Dª. Blanca, D. Mariano y Dª Gracia.

3- La finada realizó testamento el 28 de julio de 2014, ante el Notario de Málaga D. Ramón Álvaro Blesa de la Parra, al número 508 de su protocolo, en el cual, además de revocar testamentos anteriores, disponía:

"Primera: Lega a sus hijos D. Gregorio, Dª. Lorenza, Dª. Blanca, y D. Mariano, su legitima estricta o corta.

Segunda: Instituye heredera a su hija Dª Gracia, sustituida en caso de premoriencia o incapacidad, por sus respectivos descendientes. La institución de heredero comprende, además de la legítima, la totalidad de los tercios de mejora y libre disposición, salvo en la parte afectante, en su caso, a la donación de dinero efectuada juntamente con su esposo ( a la que se hace referencia posteriormente) a su nieto D. Porfirio.

Tercera: Hace constar la testadora que en el mes de julio de 2003, conjuntamente con su esposo procedió a la venta de la casa situada en Torremolinos (Málaga) Pinar de los Riscos, DIRECCION000, por un precio de setecientas veintiuna mil doscientas catorce con cincuenta y tres Euros ( 721.214,50 €), donando el precio obtenido por dicha venta, ambos cónyuges a cada uno de sus cinco hijos, la cantidad de 36.000 €, que habrá de imputarse como pago a cuenta de la legítima estricta de cada uno de ellos. El complemento de la legítima estricta, si fuere necesario, podrá efectuarse en metálico por parte de la heredera.

Igualmente declara la testadora, haber efectuado, juntamente con su esposo, en la fecha indicada, con cargo al precio de la venta referida, la donación de ciento ochenta mil Euros (180.000 €), a su nieto D. Porfirio, para remunerar en parte los cuidados y la asistencia llevada a cabo por éste para con ellos mismos, ordenando respecto al exceso no remunerado, que sea imputado al tercio de libre disposición, y si excediere del citado tercio, al de mejora".

4- Además de la donación referida en testamento, la causante y su esposo donaron a Dª Gracia, una quinta parte indivisa en nuda propiedad, reservándose los esposos el usufructo vitalicio, por escritura pública de 22 de mayo de 2001, del local comercial número catorce, en planta baja del edificio denominado San Fernando 5, situado en la Avenida Imperial, en Torremolinos (Malaga).

En posterior escritura de 26 de febrero de 2003, los cónyuges donaron a sus otros cuatro hijos, la nuda propiedad de las cuatro quintas partes restantes, donando a cada uno de ellos , una quinta parte de la nuda propiedad del local.

De lo actuado en el juicio, y como señala la sentencia, se desprende la existencia de otras donaciones, no concretadas ni en los escritos de demanda y contestación, en especial, en relación a uno de los hijos, Mariano. No se concreta ninguna donación respecto a la actora.

4- La finada procedió a la venta de la vivienda donde venía teniendo su domicilio el 20 de Abril de 2005, por precio de 288.485,81 euros, (recibiendo los hijos la mitad, por quintas partes, por corresponder a la herencia de su padre), quedándole un remanente a la finada de 167.321,96 euros.

La actora reconoce que su madre residió con ella, en su domicilio, en 2005 y 2006, y en los últimos años de vida de la finada.

La finada contaba con ingresos propios derivados distintas pensiones y ayudas sociales, y el alquiler del local cuya nuda propiedad donó y cuyo usufructo mantenía, así como por el alquiler de un local perteneciente a su hijo, y cuyo usufructo mantenía. De los movimientos bancarios de la cuenta terminada en NUM000 se desprende que desde el 2004 la difunta cobraba una pensión mensual de 856,52 euros más otra de 261,25 10 .La actora, por su parte, acredita el pago de gastos de sepelio.

El 27 de julio de 2006, adquirió la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga por la cantidad de 125.000 Euros, finca que vendió el 31 de julio de 2017 por el precio de 82.000 Euros.

El cheque de 82.000 € fue cobrado por Dª Nicolasa, de la entidad Caja Sur, por ventanilla, por el concepto de venta de vivienda, y sin que aparezca ingresado en ninguna de las cuentas de la finada.

5- Dª Gracia formula demanda frente a sus cuatro hermanos, solicitando que se declare que las donaciones efectuadas a favor de los demandados en el testamento de Doña Nicolasa, deben ser reducidas, en las cuantías que expresa ( 16.010,12 Euros cada uno de los cuatro demandados), en cuanto perjudica la legítima de la actora y, en consecuencia, se obligue a los demandados a estar y pasar por tal declaración con expresa imposición de costas.

6- La sentencia desestima la demanda, considerando que "ha de darse por supuesto que circunscribir las donaciones colacionables a las dos que constan en la demanda (el local comercial y el de la vivienda ubicada en DIRECCION001 de Torremolinos) resulta incompleto, ya que todos los hijos, salvo Gregorio, incluyendo a la propia demandante, se vieron beneficiados en mayor o menor medida de la generosidad de su madre mientras era capaz de regir su mente. Ahonda en esta conclusión el hecho de que no exista constancia del destino de los fondos derivados de la venta de la casa de su propiedad el 31 de julio de 2017, en la respetable suma de 82.000 euros, y lo corrobora el testimonio del codemandado Mariano. Sobre ese cheque, ha de recordarse que la vendedora causante residía en el domicilio de la actora, y que el abogado Sr. Rodríguez Brincones no ha manifestado haber intervenido en la operación, ni tampoco la cuidadora, por lo que cabe deducir que fue Doña Gracia o algún familiar de ésta quien la acompañó a la notaría y que alguna información debe tener sobre lo que sucedió con los fondos, más allá de la que indicó en su declaración.

Por lo tanto, a pesar de que no existe constancia documental, puede tenerse por cierto que existieron varias disposiciones de la difunta Doña Nicolasa a título gratuito en favor de, al menos, cuatro de sus cinco hijos (exceptuando a Gregorio), además de las que se pretende colacionar. De ellas, la mayor parte fueron a parar a Mariano, pero Gracia también resultó beneficiada, y es indicio claro de este hecho el uso de las tarjetas bancarias por parte de Doña Gracia en el periodo en el que su madre estaba enferma, con la que ha efectuado disposiciones de la cuenta corriente de la causante sobre cuyo destino no ha dado detalles.

Tampoco ha explicado que haya manifestado en su demanda la inexistencia de bienes relictos, cuando está probado que existían saldos vivos tanto en Banco Sabadell como en Unicaja Banco, y que de dichas cuentas se han realizado disposiciones después del fallecimiento de Doña Nicolasa. También guardó silencio sobre la existencia de un contrato de arrendamiento con pagos en favor de la causante en metálico incluso en el mes de su fallecimiento (julio de 2018).

En consecuencia, se tiene por cierto que existieron donaciones de las que Doña Gracia resultó beneficiaria, por una suma indeterminada, por lo que no puede determinarse si debe completarse su herencia ni, en su caso, en qué medida ni con qué bienes, por lo que, aun con las dudas expresadas, la demanda debe ser desestimada.

QUINTO.- Pese a la desestimación de la demanda, la existencia de serias dudas de hecho sobre el número y cuantía de las donaciones recibidas por la actora y los demandados, así como sobre el valor del caudal hereditario real o colacionable, expresadas en los fundamentos anteriores, determina que no proceda la condena en costas".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda, se alza la parte actora, con objeto de que se estime su pretensión, aduciendo como motivos los siguientes:

1º Error en el fundamento de derecho cuarto en la valoración de la prueba e incongruencia de la fundamentación con las peticiones de las partes.

2º Inversión de la carga de la prueba.

3º Incorrecta aplicación del derecho hereditario.

4º Omisión de prueba fundamental en la sentencia.

A ello se opone la parte recurrida, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Consideraciones jurídicas previas.

Conforme al artículo 818 del Código Civil, "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.

Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables".

Además, " El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición".1035 del Código Civil, "La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa".,(1036) y "No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas"(1037 del Código Civil) .

Según el art. 819 CC : "Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima. Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad. En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes".A continuación, el art. 820.1º CC establece que: "Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue: Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento".Y, conforme al art. 825 CC : "Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar".

1- Consideraciones previas.

Como consideraciones previas, debe de reseñarse el contenido de la STS 468/2019, de 17 de julio, que señala que "Las legítimas constituyen una limitación de las facultades dispositivas del causante en beneficio de su cónyuge y parientes más próximos, es decir operan a favor de los legitimarios. Funcionan como un freno a la libertad de testar; puesto que, como establece el art. 763 II CC , el que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo, es decir la reguladora de las legítimas.

El sistema legitimario no impide la validez de las disposiciones gratuitas realizadas a favor de los herederos forzosos y terceros, siempre que no perjudiquen a los otros colegitimarios ( art. 819 CC ). Las legítimas no constituyen una pars reservata bonorum (parte reservada de los bienes), dado que el testador puede disponer inter vivos y mortis causa de su patrimonio, si bien bajo una eficacia condicionada a la defensa de la intangibilidad cuantitativa que, de sus legítimas, hagan los legitimarios ( STS 695/2005, de 28 de septiembre , que cita a su vez las sentencias de 31 de marzo de 1.970 y 20 de noviembre de 1.990 ).

El legitimario puede recibir por cualquier título apto su legítima; en otro caso de ser totalmente desconocidos sus derechos podría haber una desheredación o preterición injusta, salvo que procediera claro está la sucesión abintestato ( art. 813 CC ). La expresión "por cualquier título", a la que se refiere el art. 815 del CC , implica que al legitimario se le puede atribuir su legítima, tanto a título de herencia ( STS 24 de enero de 2008 ), de legado ( SSTS de 21 de febrero de 1900 , 25 de mayo de 1917 , 20 de junio de 1986 , 17 de julio de 1996 entre otras), o de donación ( SSTS 20 de febrero de 1981 y 24 de enero de 2008 ).

En definitiva, como dicen las SSTS 695/2005, de 28 de septiembre y 863/2011, de 21 de noviembre , las legítimas constituyen un sistema de reglamentación negativo, dado que la ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de respetarlas, confiriendo al legitimario ( artículo 763.2 del Código Civil ), para el caso de que se superen en su perjuicio los límites establecidos, la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de las mismas, con la reclamación del complemento ( artículo 815 del Código Civil ), la reducción de legados excesivos ( artículos 817 y 820 del Código Civil y sentencia de 24 de julio de 1986 ) o, en su caso, de las donaciones inoficiosas ( artículos 634 , 651 , 819 y 820 del Código Civil ), incluso aunque estén ocultas bajo negocios aparentemente onerosos ( STS de 676/1986, de 14 de noviembre ).

De la legítima se predica, conforme a lo expuesto, su intangibilidad cualitativa ( artículo 813 del Código civil ) y cuantitativa (artículo 815) y ésta última debe ser respetada en todo caso por el causante; pues de no hacerse así, como dice la STS de 8 de junio de 1999 , se conculcaría el ordenamiento sucesorio.

En este sentido, como explica la STS 124/2006, de 22 de febrero :

"El artículo 654 y los dos siguientes desarrollan la inoficiosidad de las donaciones, y así, al fallecimiento del donante, se computan las donaciones, las cuales se imputan a la legítima, si el donatario es, a su vez, legitimario, pues aquella se atribuye, amén de por otros medios, por donaciones, que, con lo que deja el donante a su muerte, sirve para su cálculo; es el "donatum", que se suma al "relictum", y si con este último no hay bienes suficientes para que los legitimarios perciban sus legítimas, las donaciones son inoficiosas y habrá que rescindirlas total o parcialmente para alcanzar los bienes suficientes para cubrir las legítimas, que es lo que establece el primer párrafo, inciso primero, del artículo 654, con la significación de que, si la donación es inoficiosa, se reducirá lo que sea necesario para defender las legítimas"

2- Computación, imputación y colación.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es reiterada en el sentido de distinguir los distintos conceptos que deben de tenerse en cuenta respecto a la colación de donaciones. Así, se distingue entre la computación, imputación y colación como criterio particional.

Así, insiste en la distinción sobre la colación y la computación. Así, en la sentencia 807/2023, de 24 de mayo , dijimos que las incorrecciones terminológicas del Código civil y la manera poco clara con la que regula la materia han propiciado que se produzcan confusiones entre las operaciones de colación ( art. 1035 CC ) y las de "computación" o reunión ficticia de donaciones ( art. 818.III CC ), que la jurisprudencia de esta sala, de acuerdo con la doctrina, ha distinguido recientemente en las sentencias 473/2018, de 20 de julio , 468/2019, de 17 de septiembre , y 419/2021, de 21 de junio , entre otras.

A estos efectos podemos recordar, sintéticamente, que la computación es una operación mental para calcular las legítimas que consiste en sumar al valor líquido de los bienes relictos todas las donaciones o liberalidades realizadas en vida por el causante, tanto a extraños como a legitimarios ( art. 818 CC ).

Distingue, además, entre la computación y la imputación. La computación permite fijar la base de cálculo de la legítima global del grupo de legitimarios de que se trate y la parte disponible. Realizado este cálculo, con la finalidad de defensa de los derechos de los distintos legitimarios, y con el fin de comprobar si han recibido o van a poder recibir lo que les corresponda o si es preciso realizar ajustes o reducciones en caso de que haya lesión de la legítima, procede realizar las operaciones de imputación. La imputación consiste en cargar o colocar las distintas atribuciones por cualquier título (donaciones, legados e institución de heredero) en la porción o porciones correspondientes en el sistema de legítimas ( legítima, mejora o parte libre) y en la cuenta de cada beneficiario, en función en cada caso de la clase de beneficiaros que concurran (hijos, extraños, cónyuge viudo), conforme a los arts. 819 , 820 , 825 , 828, en relación con los arts. 636 , 654 y 656 CC , entre otros.

La colación, en cambio, es una operación particional ("en la cuenta de partición", dice el art. 1035 CC ), que tiene la consecuencia de que el legitimario que fue donatario tomará en el momento de la partición de menos todo lo que ya había recibido antes por donación. Salvo previsión en contrario del causante ( art. 1036 CC ), hay que interpretar que la donación hecha al legitimario es un pago a cuenta. Subyace la presuposición por el legislador de que el causante, si no dice lo contrario, querría que lo donado a un legitimario sea un adelanto de lo que le pueda corresponder en su herencia cuando muera.

La colación, al insertarse en las operaciones particionales requiere la existencia de una comunidad hereditaria, en la que sean partícipes a título de heredero los legitimarios ("heredero forzoso", art. 1035 CC ). De modo que la colación no afecta al no legitimario, aunque sea instituido heredero. Otra cosa es que las donaciones que haya podido recibir el no legitimario sí se tengan en cuenta a efectos de la computación para el cálculo de la legítima ( art. 818 CC ), y si las donaciones son inoficiosas y no respetan la legítima, podrán reducirse a instancias de los legitimarios perjudicados.

La opinión mayoritaria excluye de la colación a los legitimarios que, aun siendo llamados como herederos, lo sean solo a su legítima estricta, por presuponer que no quería el causante que recibieran nada más, con independencia de que lo que reciban no sea de la misma naturaleza y calidad.

Como hemos dicho, colación y computación son conceptos diferentes. La computación a efectos del cálculo de la legítima no podría ser dispensada por el donante. Todas las donaciones son computables a efectos del cálculo de la legítima ( art. 818 CC ), y las donaciones realizadas a un legitimario, además de computarse necesariamente para el cálculo de la legítima, si no hay dispensa de colación por el donante, deben ser colacionadas para el cálculo de la masa partible en la partición ( art. 1036 CC ).

En la STS 468/2019, de 17 de julio, se dice: El cálculo de la legítima se lleva a efecto a través de su computación. El art. 818 del CC señala que: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes se agregará el de las donaciones colacionables".

En efecto, mediante la computación se agrega al caudal relicto del causante todas las donaciones realizadas por el mismo en vida; pues, de no llevarse a efecto tal operación, se podría atentar contra el principio de la intangibilidad de las legítimas, que se vería lesionado si el causante dispusiera inter vivos, por actos gratuitos, de la totalidad de sus bienes, de manera tal que nada restase para repartir entre sus herederos forzosos, o lo hiciera de forma tal que les quedara a sus legitimarios una participación inferior a la que legalmente les corresponde según su grado parentesco con el causante.

A esta operación de cómputo de la legítima global se refiere la STS de 29/2008, 24 de enero , que señala al respecto: "El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las sentencias de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 ".

Una vez efectuada tal operación de adición se realiza la imputación; es decir encuadrar cada una de las disposiciones efectuadas a título gratuito por el causante dentro de las distintas porciones en que se divide la herencia (tercios de legítima estricta o corta, mejora y libre disposición) para averiguar, en definitiva, si lo donado o legado debe ser reducido por exceder de la parte a la que el donatario o legatario tiene derecho.

La colación no opera, desde el punto de vista técnico jurídico, con el sistema de protección de la legítima, sino que es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición.

En este sentido, las diferencias entre computación y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas, mientras que la colación del art. 1035 del CC , sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.

En la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que, a través de unas como de otras, se puede lesionar la legítima; mientras que, en el caso de la colación-partición del art. 1035 del CC , sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia.

Las normas concernientes al cómputo del donatum ( art. 818 CC ) son de carácter imperativo, no susceptibles de entrar dentro de la esfera de disposición del causante; mientras que la colación puede ser dispensada por el de cuius , siempre que se respeten las legítimas de sus herederos forzosos ( art. 1036 CC ).

A estas operaciones se refiere la STS 748/2012, de 29 de noviembre , que reproduce la doctrina sentada por la STS 29/2008, de 24 de enero , de la manera siguiente:

"El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las SSTS de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 . Artículo 818 del Código civil .

La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. Artículos 815 y 819 del Código civil .

La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. A ella se refieren las sentencias citadas, de 31 de abril de 1990 y 28 de septiembre de 2005 . Artículo 819 del Código civil , que se refiere a la imputación de las donaciones".

No obstante, como ya hemos adelantado, el empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818 CC se debe distinguir, en un plano técnico jurídico, con la colación entre herederos forzosos a la que se refiere el art. 1035 del CC . De esta forma se expresa la STS 738/2014, de 19 de febrero de 2015 , en los términos siguientes:

"En este sentido, la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil , en su párrafo segundo: "Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables", fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del "valor que tenían todas las donaciones del mismo testador" viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil.

Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil , sí que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar".

De la misma manera, lo explica la STS 245/1989, de 17 de marzo , cuando al interpretar el art. 818 del CC indica:

"[...] pero con la salvedad de que la palabra "colocionables" referida a las donaciones, tiene aquí un sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del artículo 1035, y que más bien significa "computables". Computabilidad que viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad, habida cuenta del importe que corresponde a cada uno de los tres tercios de la herencia pero que en nada afecta a la obligación de colacionar que sólo puede corresponder "al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean [...] "La reducción de las disposiciones efectuadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria".

Igualmente insiste en dicha distinción la STS 142/2001, de 15 de febrero , cuando razona: "Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino de determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más. En suma, la colación se refiere a la cuenta de participación de heredero forzoso en la herencia". O la STS 360/1982, de 19 de julio , al establecer que: "[...] la colocación implica una ordenación típica basada en criterios de equidad tendentes a evitar desigualdades en la distribución de la herencia en tanto el causante no dispone de ella".

3- Donaciones y actos colacionables.

Las sentencias 494/1992, de 25 de mayo , y 440/1965, de 3 de junio , exigen para la colación de las donaciones, propias o impropias, que supongan un enriquecimiento del beneficiado aunque no haya entrega efectiva de bienes, siendo ajeno a la materia colacionable cuanto no sea un lucro que proceda de la voluntad del causante (obligaciones incumplidas, apropiación unilateral, rendición de cuentas, anticipos reintegrables o cualquier otro débito, convencional o legal, ajeno al motivo específico a que se refiere el art. 1035 CC ).

En la sentencia 25 de mayo de 1992 ( ROJ: STS 4188/1992 - ECLI:ES:TS:1992:4188 ) se dice: «La sentencia de 3 de junio de 1965 , en un minucioso estudio de la colación y de sus caracteres o requisitos, establece "que la ley, al referirse a la materia colacionable, menciona dos conceptos específicos (dote y donación ) y uno genérico con la expresión "u otro título gratuito", pero en el concepto de " donación " habrá de comprenderse tanto las que se llaman "propias", incluidas en el art. 618 del Código Civil , como las "impropias" que suponen enriquecimiento del beneficiado por ellas, sin efectiva y simultánea transmisión de bienes; en cambio cuando la Ley habla, con carácter general, de otro título gratuito, ha de entenderse que el mismo habrá de reunir los requisitos de ser "derivativo" y dimanante del de cujus, con lo que se excluyen los que no reúnan tales caracteres, siendo ajeno por tanto, a la materia colacionable cuanto no sea lucro que proceda de la voluntad del causante, bien tenga por causa una obligación incumplida cualquiera, apropiación unilateral, rendición de cuentas, anticipos reintegrables o cualquier otro débito, convencional o legal, ajeno al motivo especifico a que se refiere el art.1035 del Código Civil ". Por su parte, en la sentencia de 3 de junio de 1965 ( ROJ: STS 922/1965 - ECLI:ES:TS:1965:922 ), citada por la anterior, se dice: «CONSIDERANDO que la "colación" es una institución de Derecho sucesorio, en la que, si bien su contenido específico es contingente, quedando encomendado a la previsión legislativa y su lugar en la sistemática jurídica, es materia opinable, pues puede estimarse como operación distinta y previa a la partición o como parte integrante de la misma, los caracteres que la perfilan, son, en su esencia, inconfundibles, al precisarse para su existencia y exigencia que se den los requisitos siguientes, que se recogen en el artículo 1035 de nuestro Código Civil : Primero) Concurrencia de herederos forzosos en una misma sucesión. Segundo) Que uno o varios de ellos hayan recibido del causante de la herencia, en vida de éste, determinados bienes. Tercero) Que tal recepción lo haya sido, por vía de dote, donación u otro título lucrativo, y Cuarto) Que los bienes mismos o su valor se traigan a la masa hereditaria para ser computados en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición. Que son consecuencia de tales caracteres o requisitos: A) Que la institución persigue una finalidad igualitaria y, para lograrla, se atiende a la naturaleza de los bienes, al objeto perseguido por su transmisión o empleo y a las propias disposiciones que adopte el testador, sobre la índole colacionable o exenta de aportación, de los bienes donados. B) Que la colación no tiende a la impugnación del acto jurídico de transmisión de los bienes a que afecta y el que, en principio y normalmente, respeta y tiene por firme, hasta el punto de que el artículo 1045 fija el valor de los bienes, en el que tenían al tiempo de la donación y sus vicisitudes económicas posteriores, son a beneficio o cargo de quien los adquirió. C) Que si la donación es excesiva se reducirá en lo que resulte inoficiosa y se relacionará en la proporción en que no se reduzca: D) Que la Ley al referirse a la materia colacionable menciona dos conceptos específicos (dote y donación ) y uno genérico con la expresión "u otro título gratuito", pero en el concepto de " donación " habrá de comprenderse, tanto las que se llaman "propias", incluidas en el artículo 618 del Código Civil , como las "impropias" que suponen enriquecimiento del beneficiado por ellas sin efectiva y simultánea transmisión de bienes; en cambio, cuando la Ley habla, con carácter general, de otro título gratuito, ha de entenderse que el mismo deberá reunir los requisitos de ser "derivativo" y dimanante del "de cujus", con lo que se excluyen los que no reúnan tales caracteres, siendo ajeno, por tanto, a la materia colacionable cuanto no sea lucro que proceda de la voluntad del causante, bien tenga por causa una obligación incumplida cualesquiera, apropiación unilateral, rendición de cuentas, anticipos reintegrables o cualquier otro débito, convencional o legal, ajeno al motivo específico a que se refiere el artículo 1035 del Código Civil . E) Que en consecuencia la "colación" es una institución "sui generis" que, puede coincidir o no con la reducción sobre una misma donación, sin perder nunca su fisonomía propia y que no cabe confundir, dado su origen y finalidad, con las acciones restitutorias que, por otro título, puedan ejercitarse para la debida integración de la masa hereditaria; se trata, en suma, de tres y "medios" distintos, aun cuando todos tiendan a idéntico fin.

4- Las donaciones que no perjudiquen a la legítima, deben de ser respetadas.

Las donaciones que no perjudiquen la legítima, deben ser respetadas. Así, la STS 375/2019, de 27 de junio, se refiere a si lo recibido "inter vivos" por los legitimarios debe de reducirse para hacer efectivo un legado del tercio libre hecho en favor de un legitimario, o si, por el contrario, las donaciones se imputan, primero, a la legítima estricta de de cada uno de los legitimarios donatarios, y en el exceso, al tercio libre, sin que proceda la reducción de las donaciones más allá de lo necesario para cubrir la legítima estricta del no donatario aunque en testamento se haya dispuesto a su favor de la parte libre a título de legado. En esta sentencia se dice: No se discute por las partes que debe partirse de la operación puramente contable de sumar al "relictum" líquido el valor del "donatum", lo que permite fijar la base del cálculo de la legítima global de los litigantes ( art. 818 CC ).(...) Debemos partir de que en el caso las donaciones litigiosas no tienen el carácter de mejora, como dice la sentencia recurrida, porque la mejora mediante donación (como dice el art. 825 CC , a diferencia de lo que sucede con los legados que no caben en la parte libre, conforme al art. 828 CC ) siempre debe ser expresa, lo que en el caso no se da. El orden de imputación de las donaciones a los hijos, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 819 CC es, primero a su legítima y, en lo que exceda de su cuota legitimaria, como dice la sentencia 502/2006, de 29 de mayo , los legitimarios deben ser tratados como extraños, es decir, que el exceso ha de imputarse a la parte de libre disposición, y es el exceso sobre esta parte el que será objeto de reducción.

La cuestión es si la reducción de las donaciones debe hacerse solo en la medida en que se lesiona la legítima del hijo no donatario, a quien la causante ha favorecido con un legado del tercio de mejora, o si además deben reducirse para cubrir el legado del pleno dominio del tercio de libre disposición que la causante ordenó a favor del mismo hijo no donatario.

Para dar respuesta a esta cuestión debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 820.1.º CC , que ordena respetar las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima. Esta previsión es coherente con la regulación de la reducción de las donaciones inoficiosas contenida en los arts. 636 y 654 a 656 CC . En consecuencia, aunque en el testamento de la causante se dispuso íntegramente de la parte libre mediante un legado a favor del hijo no donatario, de conformidad con el art. 820.1.º CC las donaciones que no dañen la legítima deben ser respetadas. En el caso, el contador-partidor considera que procede reducir las donaciones más allá de lo que exige el respeto a la legítima lo que, por lo dicho, no es correcto.

Por todo ello procede estimar el primer motivo del recurso de casación, casar parcialmente la sentencia recurrida y estimar la oposición formulada en su día por los ahora recurrentes contra las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor, que deberán corregirse, de acuerdo con lo razonado en el siguiente sentido: imputando primero las donaciones recibidas por los recurrentes a su parte en la legítima estricta y el resto al tercio de libre disposición. Por ello, tales donaciones solo deben reducirse, a prorrata, en lo que lesionen la legítima de D. Calixto (integrada por la legítima estricta y el tercio de mejora) pero, en cambio, no deben reducirse para cubrir el legado de la parte libre".

5- Las donaciones que excedan del tercio de legítima, no pueden imputarse al tercio de mejora, si el testador no lo ha establecido así.

En la STS 468/2019, de 17 de julio, se dice "La STS 375/2019, de 27 de junio , señala al respecto que: "Debemos partir de que en el caso las donaciones litigiosas no tienen el carácter de mejora, como dice la sentencia recurrida, porque la mejora mediante donación (como dice el art. 825 CC , a diferencia de lo que sucede con los legados que no caben en la parte libre, conforme al art. 828 CC ) siempre debe ser expresa, lo que en el caso no se da".

Es cierto también que la jurisprudencia ha proclamado en las SSTS 297/1982, de 18 de junio , 502/2006, de 29 de mayo y más recientemente en la sentencia del Pleno de esta Sala 536/2013, de 29 de julio , que la calificación como mejora de una donación no puede quedar prejuzgada con base a una mera interpretación literalista del artículo 825 del Código Civil ; esto es, referida a si expresamente se atribuyó en su otorgamiento con el empleo del verbo "mejorar" o el sustantivo de "mejora".

No obstante, no es de aplicación tal doctrina. No nos hallamos ante un caso de mejora tácita, ni el presente litigio guarda identidad de razón ( AATS 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007 y 17 de julio de 2019 ) con el caso examinado en la precitada STS 536/2013, de 29 de julio , la cual señala al respecto:

"[...] Por el contrario, fuera de este rango sacramental, la calificación de mejora de la donación efectuada encierra un fenómeno interpretativo de la declaración de voluntad que debe ser entendido conforme a los siguientes criterios:

A) En primer lugar, la interpretación debe venir presidida por la regla o principio de la preponderancia de la voluntad del testador ( STS 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012 ). Criterio que comporta que, en determinados casos, el fenómeno interpretativo no deba circunscribirse sólo a la cuestión interpretativa del negocio inter vivos de la donación, sino que alcance a los hechos determinantes que configuraron la sucesión testamentaria del donante (por todas, STS de 6 de marzo de 2013, núm. 111/2013 ).

En el presente caso, conforme a la prevalencia del hecho particional del testador ( artículo 1056 del Código Civil ), se da una clara unidad causal entre las donaciones efectuadas y la declaración testamentaria, todas ellas realizadas en la misma fecha, de forma que el testador, ya mediante donaciones o legados, estos con expresa indicación de mejora, realiza una auténtica partición de todos sus bienes entre su hijo y su nieto.

B) En segundo lugar, en el contexto interpretativo de la declaración de voluntad que comporta el artículo 825 del Código Civil , claramente contrario a la admisión de la mejora "meramente presunta", debe señalarse que "la declaración de una manera expresa de la voluntad de mejorar", entendida como una declaración inequívoca, queda complementada en la donación con expresa dispensa de colación al quedar patente que se pretende un beneficio exclusivo para ese legitimario, que resulta mejorado.

Por el contrario, la STS 502/2006, de 29 de mayo , estimó, interpretando el art. 825 del CC , que considerar que la donante mejoró a su hija por el hecho exclusivo de la donación no es admisible de acuerdo con el citado precepto, que exige no sólo voluntad de donar en el donante sino algo más, y es la voluntad inequívoca de mejorar, aunque no se emplee la palabra mejora".

CUARTO. - Resolución del recurso.

En el caso, la Sala considera que no está bien construida la relación jurídica procesal, porque, tratándose el objeto del procedimiento sobre el derecho de la actora a percibir su parte de la herencia, mediante la reducción de donaciones realizadas en vida de la causante, se considera que deben ser parte en el procedimiento todas las personas que se hayan visto beneficiadas de la herencia, y, en este caso, de las donaciones que se realizaron por la misma, dado que sólo las donaciones integran el haber hereditario y partible.

Tal como se expone en la demanda, la "computación" de los bienes que integran la herencia de la finada, el patrimonio hereditario, estaría compuesto por la donación del local a los hijos, la donación del dinero a los cinco hijos, y la donación realizada al nieto de la causante. ( Y ello, computando sólo la mitad de las donaciones hechas en su día, pues las donaciones fueron hechas por la causante, juntamente con su esposo).

Por otra parte, de las operaciones de "imputación" resultaría que las donaciones hechas a los demandados, legitimarios en la herencia, entrarían primero, en el tercio de legítima ( que en este sentido no perjudicaría a la legítima estricta de la actora, pues tiene ya recibida la misma, por haber recibido la misma donación de los hermanos), y el exceso, sería imputable al tercio de libre disposición, dado que ninguno de los demandados fue mejorado por la testadora.

Por tanto, la cuestión de debate se centra en decidir si procede la reducción de las donaciones realizadas por la causante en vida de ésta. En consecuencia, resulta necesario que todos los donatarios participen en el procedimiento, y en este sentido, no existe motivo para no haber sido llamado al procedimiento el hijo de la actora, que recibió una importante suma de dinero por vía de donación.

Si las donaciones que recibieron los cuatro hermanos de la actora, se imputan, primero, al tercio de legítima estricta, y el exceso, al tercio de libre disposición ( pues estas donaciones no pueden imputarse al tercio de mejora, al no existir disposición expresa de la testadora a tal fin), resulta evidente que resulta de incidencia la imputación de la donación que se hizo por la causante a su nieto, hijo de la actora, y en especial, si la misma puede afectar al tercio de mejora, a pesar de no ser legitimario.

Por tanto, y en conclusión, resulta evidente que la resolución del presente procedimiento, tras el análisis de las distintas operaciones de computación, imputación y colación, puede afectar al derecho hereditario del hijo, que no ha sido demandado, y por tanto, no ha sido parte en el procedimiento, por lo que sólo cabe concluir que en el caso, no habiéndose llamado al procedimiento a todos los herederos, según el testamento, concurre en el caso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues es evidente que la resolución que se dicte puede afectar al derecho hereditario del hijo de la actora.

Aún a pesar de deducirse de la demanda y de lo actuado, que la actora no pretende perjudicar a su hijo, siendo evidente que el mismo ha participado de la herencia al igual que los hijos de la finada, y que el contenido de la resolución que se dicte puede afectar al mismo, debe de considerarse que procede la absolución de los demandados, en la instancia, al no estar bien constituida la relación jurídica procesal, y no haber sido llamado al procedimiento el hijo de la actora, como heredero partícipe en la herencia.

QUINTO.-Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la total desestimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben de imponerse a la parte recurrente.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,