Sentencia Civil 338/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 773/2022 de 04 de octubre del 2024

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula relativa a la limitación del interés variable (cláusula suelo), con condena a la devolución de cantidades que se hubieran pagado por este concepto en los términos que se recogen en dicha resolución, así como la nulidad del pacto novatorio de fecha 12 de enero de 2016, con condena en costas a la parte demandada. Se alza en apelación la entidad demandada, recurso que funda en el error en que incurre la juzgadora de instancia en cuanto al acuerdo de novación de la cláusula suelo, considerando que dicho acuerdo constituye una transacción que goza de validez, en la que los demandantes tenían perfecto conocimiento de la existencia de la cláusula suelo y al firmar la novación se les informó que se modificaba la cláusula de tipo de interés, siendo fruto de una negociación entre las partes; entendiendo de aplicación lo dispuesto en la STS 205/2018 de 11 de abril. Así mismo considera que las cláusulas de limitación del tipo de interés contenida en las escrituras de 22 de abril de 2010 y 25 de noviembre de 2010 son válidas superando los controles de incorporación y transparencia. Impugnando por último el pronunciamiento sobre las costas procesales de primera instancia.

Recurso al que se opone la parte demandante interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada, entendiendo de aplicación la sentencia de la sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 4 de julio de 2018.

Segundo.-Por lo que respecta al primer motivo de recurso, esto es la validez del acuerdo de novación suscrito con fecha 12 de enero de 2016, debemos de traer a colación la STS nº 455/24, de 4 de abril, que tras analizar los acuerdos señala que, la renuncia al ejercicio de acciones podría llegar a entenderse que tiene su causa en la rebaja de la cláusula suelo (y en este caso también en el recibo de una compensación económica, consistente en el abono de una suma por las cantidades pagadas de más por intereses por aplicación de la cláusula suelo), de forma que ambas constituirían los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accedería a rebajar el suelo y a devolver unas cantidades de dinero, y el cliente, que en ese momento podría ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo (rebajada en el contrato

anterior) y reclamar la totalidad de las cantidades cobradas en aplicación de esa cláusula, renunciaría a su ejercicio. Y con referencia a las sentencias 675/2020, de

15 de diciembre, que analiza un contrato de transacción que contiene una novación y una renuncia de acciones, recordamos que en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, en las que se expone que el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia. En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones dentro de un acuerdo transaccional, indica: "La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivarían para él de tal cláusula."

En este sentido, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula"; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

En el caso concreto analizado en la citada STS de 4 de abril de 2024, se concluye que la renuncia al ejercicio de acciones de los contratos de 7 de octubre de 2016 (estipulación tercera), dados los términos en que está redactada, no va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo. El acuerdo abarca únicamente cuestiones relacionadas con la cláusula suelo (rebaja del suelo y determinación de la suma a abonar a los prestatarios por intereses pagados de más por aplicación del suelo) y la renuncia tiene por objeto el ejercicio de acciones basadas en la cláusula suelo.

Constatado que la renuncia al ejercicio de acciones respecto de unas cláusulas potencialmente nulas no se proyecta sobre acciones futuras, conforme al criterio de la STJUE de 9 de Julio de 2020, las renuncias al ejercicio de acciones serían válidas si hubieran sido negociadas individualmente. Y de no haber sido negociadas individualmente, debería analizarse, en primer término, el cumplimiento de las exigencias de transparencia según los parámetros que señala la propia sentencia, y, en su caso, la abusividad.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 235/24 de 22 de febrero de 2024 señala que: "Es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación como un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y, por lo tanto, todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esta originaria cláusula debe ser restituido al consumidor."

Esta misma sentencia recoge que la renuncia al ejercicio de acciones dentro de un acuerdo transaccional puede ser válida siempre que, no se refiera a controversias futuras, haya sido individualmente negociada y libremente aceptada.Y, finalmente, añade: "la renuncia a la reclamación del exceso pagado en la aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivan para él de tal cláusula. En concreto, que se le hubiera informado sobre la evolución seguida por el Euríbor en el período en el que se le aplicó la cláusula suelo, información que le permitiría calcular la diferencia entre lo pagado en aplicación de la cláusula suelo y lo que habría pagado de no operar la cláusula suelo, que no consta que se le hubiere aportado.La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia".

Se admite por tanto por nuestra jurisprudencia ( STS 580/2020 de 5 de noviembre y 675/2020 de 15 de diciembre), sobre la base de lo dispuesto entre otras por la STJUE de 9 de julio de 2020, la posibilidad de que una cláusula que pudiera ser nula pueda ser modificada por las partes con posterioridad e incluso pactar el percibo de una compensación económica por el exceso o pago de más; siempre que la modificación sea el resultado de una negociación individual, pues en caso contrario, esto es, que fuese predispuesta por el empresario, tendría que ser transparente, de forma que el consumidor haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él del citado pacto. Y lo mismo respecto del pacto de renuncia al ejercicio de acciones, pues se exige que: no afecte a controversias futuras, pues la renuncia a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor; haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. De tal forma que en el caso de que no hubiese sido individualmente negociada, sino predispuesta por el empresario, deberá ser también trasparente.

Igualmente, la STS 257/24 de 26 de febrero, atendiendo a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 9 de julio de 2020, reiterada en el ATJUE de 3 de marzo de 2021) y a las STS 580/2020 y 581/2020 de 5 de noviembre, 644/2021 de 28 de septiembre, 805/2021 de 23 de noviembre y 143/2022, de 22 de febrero, señala que "En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones contenida igualmente en el acuerdo, sería nula conforme a la jurisprudencia de aplicación. El hecho que se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida no excluye que haya de examinarse su transparencia y, en su caso, abusividad, a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Y en el caso objeto de este recurso, la cláusula de renuncia de acciones adolece de falta de transparencia, porque no consta acreditado que se hubieran facilitado al consumidor los datos e información exigible sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, que resultaban precisos para considerar que la misma fue fruto de un consentimiento libre e informado.

Como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 63/2021, de 9 de febrero ), "la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho

( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )"."

En el caso que nos ocupa, según la sentencia de instancia dicho acuerdo es nulo por cuanto que entiende que en la forma en que están redactados han sido predispuestos por la entidad bancaria, no se acompaña información sobre las consecuencias económicas de eliminar la cláusula suelo, ni sobre lo abonado de más por tal concepto durante la vida del contrato, no ofrece cantidad alguna a compensar o prevé entrega de cantidad, pese a lo cual el cliente renuncia a su cobro.

Sin embargo, si analizamos el pacto o acuerdo alcanzado respecto de la cláusula suelo se observa que el acuerdo solo alcanza a la desaparición del suelo y el techo,

acuerdo alcanzado tras acudir la actora a la entidad a solicitar la eliminación de la cláusula suelo originaria y la devolución de las cantidades pagadas (como alegó en el hecho quinto de la demanda).

Sin embargo, en el acuerdo no hay constancia de que la entidad financiera ofreciese cantidad alguna en abono o compensación por aquella cláusula suelo, y tampoco contiene renuncia clara y expresa alguna de la prestataria al ejercicio de acciones derivada de la posible nulidad de la cláusula suelo por abusiva, ni consta que limite en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la misma. Lo que se observa en dicho documento en que se pactó suprimir la cláusula suelo/techo, es que la entidad incluye en una frase tras dicha supresión que "reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de interés Fijo Máximo o cláusula techo aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma."

Al entender de la Sala este último extremo entendemos que no supera el control de incorporación, no solo porque se incluye subrepticiamente entre el pacto que da por suprimidas las referidas cláusulas en términos similares, pudiendo inducir a confusión al prestatario y no supera el control de transparencia porque por un lado al suprimir las cláusulas se viene a reconocer conforme a la jurisprudencia ya vigente en aquellas fechas que las cláusulas eran nulas por abusivas, pero por otro parece dar a entender que no lo son porque el prestatario conocía su contenido y alcance, lo que no casa con lo acaecido. Siendo insuficiente la declaración del testigo en cuanto a que se le informó debidamente de las consecuencias económicas, cuando del contenido de la propia clausula se desprende que en

definitiva nos encontramos ante una renuncia encubierta a las acciones derivadas de la nulidad de la cláusula suelo. Por tanto, entendemos que en este caso el pacto por el que se fija el nuevo interés remuneratorio y la supresión de la cláusula suelo/techo no puede ser calificado de nulo, pues es evidente que existió un acuerdo sobre la desaparición de la referida cláusula suelo; consideramos que procede declarar la nulidad de la encubierta renuncia al ejercicio de acciones de conformidad con la jurisprudencia antes citada.

Tercero.-Por lo que respecta a la pretendida validez de las cláusulas suelo contenidas en las escrituras de 22 de abril de 2010 y 25 de noviembre de 2010. Hay que señalar que la jurisprudencia viene teniendo en cuenta los siguientes criterios para determinar si nos encontramos ante una cláusula abusiva: a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; d) su eventual ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos sobre evolución de los tipos de interés; y f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Así de la STS de 8 de junio de 2017 resulta, que no basta con que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que es necesario que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever sus consecuencias económicas. Se considera que es abusiva, cuando no ha existido prueba de que, con anterioridad a la contratación el Banco hubiera suministrado una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato; cuando resultaba ser prácticamente un contrato a tipo fijo, puesto que el tope mínimo fijado en la cláusula suelo para el interés del préstamo suponía que los prestatarios solo podrían beneficiarse de una bajada irrelevante del interés por más que el euribor descendiera, si se tiene en cuenta la aplicación del índice de referencia más el diferencial pactado en el momento de la celebración del contrato; de ahí que el préstamo concertado no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor descendiera significativamente, los prestatarios apenas podrían beneficiarse de la bajada, mientras que si subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida. Considerando también esta sentencia que aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información.

La STS del Pleno nº 171/2017 de 9 de marzo, recogiendo constante jurisprudencia del TJUE señala que "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo». "

Señalando la STS de 27 de marzo de 2019 que "Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrolló del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

6.5 En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues no consta que en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizara ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo. que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba.

Control de transparencia para el que no es relevante el hecho de que el interés variable pactado haya estado por encima del interés mínimo establecido durante un tiempo en la vida del contrato. El control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato. De modo que el mero hecho de que la cláusula suelo no haya sido objeto de aplicación durante un periodo de tiempo no la convierte, sin más, en transparente. (entre otras, STS 665/2017, de 1 de diciembre ).

Y, que además, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que en la intervención del notario, en sí misma considerada, no es suficiente para superar este control de transparencia ante la ausencia de una información precontractual, entre otras, STS 36/2018, de 24 de enero . "

En el caso que nos ocupa, en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de abril de 2010 se introdujo en el último párrafo de varias páginas de cláusula, y por tanto entre otras cuestiones la alteración del tipo de interés; sin que en ningún momento de la redacción de la cláusula se hablase de limitación del tipo de interés, incluso la referencia a la alteración no viene resaltada en negrita, ni tampoco las referencia a los "puntos" superiores e inferiores (pag. 15); y lo mismo sucede en la cláusula 1ª de la escritura de novación de 25 de noviembre de 2010 (pag. 14). Con lo cual entendemos que dicha cláusula aparece diluida en la complejidad de la redacción de dicha cláusula donde también se resaltan en negrita otras cuestiones, tipos y diferenciales.

No consta que dicha cláusula haya sido negociada individualmente, ni consta que la entidad hubiese informado al cliente de la citada cláusula, su alcance y carga económica; ni con anterioridad ni al tiempo de la suscripción de la escritura.

Además, analizada la escritura se observa que se pactó un interés fijo inicial del 3,50 % hasta el día 1 de noviembre de 2010; pasando en dicha fecha a interés variable, siendo el pactado el euribor, más un diferencial de 1,40 puntos. Pese a lo cual se introdujo una limitación no inferior a 5 puntos sobre el inicial convenido (cláusula suelo), por lo que resulta que lo que realmente se pacto fue un tipo fijo, no pudiéndose beneficiar los ejecutados en ningún caso de las bajadas derivadas del interés variable pactado.

En consecuencia, no se puede concluir que la prestataria conociese con precisión el alcance y consecuencias de la aplicación de dicha cláusula, concurriendo en el presente caso todos los parámetros que tiene en cuenta la jurisprudencia para declarar su nulidad. Por lo que procede declarar que la cláusula suelo es nula, sin que la declaración testifical practicada en relación al documento

analizado en la anterior fundamentación jurídica, desvirtué dicha conclusión.

Se trata de una cláusula cuyo contenido estaba prerredactado y no ha acreditado la a la entidad bancaria demandada apelante sobre la que recae la carga de la prueba de ello en virtud del art. 82.5 del TRLGDCU, que la citada cláusula hubiese sido objeto de negociación individualizada, ni de que se informase a la parte prestataria con la debida antelación de la existencia, significado y alcance económico que la referida cláusula les supondría, no superando el control de transparencia.

La cláusula si bien aparece redactada de forma clara, legible, completa y nítida, sin embargo, no supera el control de incorporación al aparecer entremezclada dentro de la cláusula tercera relativa a los intereses, sin especial resalte o distinción respecto de otros elementos de dicho concepto, no estableciéndose como cláusula independiente para que el prestatario tuviese una real percepción de lo allí contenido.

En consecuencia, este motivo de recurso debe ser desestimado.

Cuarto.-Lo expuesto determina la estimación en parte del recurso planeado, de forma que respecto del acuerdo alcanzado con fecha 12 de enero de 2016, solo procede declarar la nulidad de la renuncia de acciones contenida en el mismo, permaneciendo válidos los demás pactos. Ello determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC) .

Con respecto a las costas de la instancia la estimación en parte del recurso conlleva la estimación en parte de la demanda planteada; sin embargo, entendemos que las costas de la instancia recaen sobre la parte demandada, atendido el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 91/2023, de 11 de septiembre, conforme a dicha resolución, es incompatible con el principio de efectividad, un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual dado que tal régimen crea un obstáculo significativo para el ejercicio de sus derechos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.