Sentencia Civil 1441/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 864/2024 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se inicia la presente litis mediante demanda de modificación de medidas formulada el 15 de diciembre de 2022 por Dª María Teresa en la que solicita la modificación de la sentencia de menores dictada el 12 de abril de 2021 en el sentido de que, si bien la patria potestad deberá ser compartida por ambos progenitores, deberá ser atribuida a la madre el uso exclusivo de la misma al objeto de facilitarle la realización de todas las gestiones relativas a la misma para las que, en otro caso, necesitaría autorización paterna.

La sentencia de instancia, con cita y transcripción de un párrafo de la STS 6 de junio de 2014 (nº 315/2014) desestima esta pretensión al considerar que no concurren las circunstancias necesarias que justifiquen limitar el uso de la patria potestad por el demandado pues en la demanda no se indica ningún episodio en el que el progenitor paterno haya rehusado su intervención en cualquier aspecto derivado de la patria potestad, y en el acto de la vista, y tras ser cuestionada reiteradamente sobre ello, unicamente se hizo referencia a un episodio de escolarización, reconociendo la progenitora materna que cuando lo ha necesitado, el demandado ha atendido a sus llamadas, firmando lo necesario, con lo que concluye: " De esta forma, no considera este Juzgador que el demandado haya incurrido en una inobservancia de sus deberes paternofiliales, ni mucho menos de forma constante o grave. Cuestión distinta es la relativa a su falta de contacto con las menores, o a su falta de contribución en su sostenimiento, que habrán de tener reflejo, en su caso, y como así ha sido, en materia de custodia y alimentos, pero no para privar o limitar el ejercicio de la patria potestad, que requiere de una interpretación restrictiva y de una inobservancia grave y reiterada de sus deberes, lo cual no ha sucedido en el presente caso".

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la actora a fin de que se estime su demanda, alegando que se ha incurrido en un error en la valoración de prueba practicada que ha conllevado al dictado de la meritada resolución ya que en su fundamentación jurídica tan solo se justifica porqué no ha de privarse al padre de la patria potestad y, sin embargo, esta parte lo que está solicitando es tan solo la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre, siendo, por tanto, dos cosas distintas. La Sentencia reconoce expresamente que el padre ha tenido una absoluta falta de contacto con sus hijas menores y que no ha contribuido a su sostenimiento durante los dos últimos años, pero lo desvincula a la inobservancia de sus deberes paternofiliales, lo que resulta erróneo pues la patria potestad se concibe como un derecho-deber que puede restringirse o suspenderse cuando sus titulares no asuman las funciones inherentes a ella, y es indiscutible en este procedimiento judicial que el padre ha incumplido todas las obligaciones que tiene para con sus hijas porque de forma expresa lo reconoció en el acto de la vista, y fue por iniciativa propia la determinación de desvincularse de la vida de sus hijas y, consecuentemente, toda la responsabilidad de las hijas comunes menores de edad ha sido asumida por la madre de forma exclusiva

Planteados en estos términos la primera cuestión a resolver por la Sala, procede aclarar que el Título VII del Libro I CC regula las relaciones paternofiliales y está dividido en cinco Capítulos: el primero de ellos contiene las disposiciones generales y dentro de ellas, a partir del 3er párrafo, el artículo 156 establece:

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.

El capítulo IV de este mismo Título regula la extinción de la patria potestad, y dentro de esta normativa el artículo 170 establece:

Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

En el presente caso, en la demanda se ejercita acción derivada del artículo 156 CC y no del artículo 170 CC ya que si bien este último precepto también se cita lo cierto es que la jurisprudencia citada y los términos del propio petitum evidencian que está fundamentada en el artículo 156 CC, no obstante, en la sentencia de primera instancia se ha aplicado la doctrina contenida en la referida STS de 6 de junio de 2014 que resuelve un caso de privación de la patria potestad ex artículo 170 CC.

Si bien es cierto que esta STS afirma que su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad ,ha de entenderse que la gravedad de la inobservancia se ha de exigir de menor entidad cuando la privación sea parcial, como en este caso ocurre en el que se ejercita la acción con la finalidad de que se atribuya a la madre el ejercicio exclusivo, que no la titularidad, de la patria potestad.

Aclarado lo anterior, el recurso procede ser estimado atribuyendo el ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre en sus funciones de velar por las hijas en el ámbito sanitario, académico, de tránsito y residencial pues en esta materia, como en todas las que afectan a los menores, las medidas se adoptan siempre en beneficio de los menores rigiendo el principio favor filiiy en el presente caso el padre ha estado ausente de la vida de las hijas desde que se marchó desde España a Argentina en diciembre de 2020 y, habiendo regresado España, sólo ha vuelto a contactar con las niñas una vez que se le emplazó en este procedimiento, habiendo pasado año y medio sin tener relación alguna con las menores, de forma que es el propio demandado el que relata como la hija pequeña lo veía como a un desconocido y el que reconoce ignorar la situación de salud o escolar de las menores, actualmente de 12 y 6 años . Tampoco ha abonado pensión alimenticia alguna desde que se dictara la sentencia el 12 de abril de 2021, siendo la primera vez que abona pensión alimenticia en las mensualidades de diciembre de 2023 y enero de 2024. En la prueba de interrogatorio, el demandado reconoció expresamente que había abandonadoa las hijas por haber tenido problemas con la droga y posterior deshabituación en Argentina, aunque de estos hechos no se ha aportado ni la más mínima prueba y, en consecuencia, se ignora si nuevamente puede llevar a cabo el mismo abandonoque ha mantenido durante años, debiendo aclararse que jurisprudencialmente no se exige que el incumplimiento de los deberes de la patria potestad sea doloso, pues la desaparición del padre en sí es perjudicial para las menores que se le priva de toda asistencia afectiva y material por parte del progenitor paterno, a lo que ha de añadirse que también las hijas se pueden ver gravemente perjudicadas en el ejercicio de sus derechos de tránsito y residencia dada la compleja situación burocrática que crea la existencia formal de un progenitor que realmente está ausente y así, además del posible quebranto emocional las menores (en este caso, sobre todo de la mayor), la situación creada unilateralmente por el demandado también las perjudica materialmente al imposibilitar a la madre para actuaciones que requieren el consentimiento de ambos progenitores como viajes al extranjero, actuaciones médicas, o matriculación en centros escolares y si bien la madre siempre puede acudir a procedimientos judiciales, éste sólo remedio implica ya un perjuicio para las hijas y, en palabras de la mencionada STS 621/2019 "No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de él, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre él derivadas de la patria potestad" y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio de las hijas ninguno de los deberes inherentes a la misma, tal como reitera la jurisprudencia .

En este sentido, a través de la prueba de interrogatorio de la demandante quedó acreditado que tuvo problemas para matricular a la hija en el curso académico en abril de 2023 porque no localizaba al padre, a lo que sólo accedieron las autoridades académicas cuando les presentó la demanda de modificación de medidas iniciadora del presente procedimiento. Siendo ésta la situación, y no concurriendo garantía (ni tan siquiera alegaciones en ese sentido ) de que el padre, a partir de ahora, vaya a ejercer cumplidamente las funciones que le atribuye el artículo 154 CC de velar por las hijas, y que no ha ejercido con anterioridad, en beneficio de las menores se atribuye a la madre en exclusiva las funciones de la patria potestad dichas anteriormente, en tanto que ese ejercicio en solitario de las facultades de la patria potestad por la madre se ve imposibilitado desde el momento en que organismos oficiales e instituciones sanitarias y académicas exigen el consentimiento prestado por ambos progenitores para las actuaciones afectantes a las hijas.

En virtud de lo que establece el propio precepto, esta medida tendrá una duración máxima de dos años contados a partir desde el dictado de esta sentencia de apelación.

SEGUNDO.-La parte apelante reitera en esta segunda instancia que no procede la admisión a trámite de la reconvención formulada toda vez que la demanda versa solo sobre la modificación de la medida de patria potestad y en la reconvención se interesa la modificación de otras dos medidas distintas al objeto de este pleito, esto es, régimen de visitas y pensión de alimentos, y en virtud de lo dispuesto en el Artículo 406.1 de la LEC , no son objeto de este procedimiento las dos medidas cuya modificación se solicita por el demandado en su demanda reconvencional al no existir conexión entre estas pretensiones y la formulada en el escrito de demanda.

Este motivo recurrente resulta improsperable por cuanto concurre conexión entre las pretensiones del demandado y la que es objeto de la demanda principal , requisito exigido por el artículo 406.1 de la LEC ya que en ambos caso el objeto de la acción es el mismo: modificar las medidas de la anterior sentencia de menores dictada el 12 de abril de 2021.

Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 770. 2º de la misma Ley, como norma específica para los procedimientos matrimoniales y de menores establece:

Sólo se admitirá la reconvención:

a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.

b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

De este último apartado se desprende que para admitir a trámite las pretensiones formuladas por el demandado, ni tan siquiera hacía falta reconvenir sino que hubiera bastado con que en la contestación a la demanda hubiera solicitado la modificación de las medidas que interesó en demanda reconvencional, lo que ya hubiera obligado al tribunal a pronunciarse sobre las mismas.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, la sentencia de menores dictada el 12 de abril de 2021, en rebeldía del demandado, fijó en 570 € para las dos hijas la pensión a cargo del padre y la sentencia de instancia, estimando parcialmente la reconvención, la reduce a 350 € mensuales (175 € para cada una) al considerar, en cuanto a la situación económica del demandado, que percibe mensualmente alrededor de 1100 euros, encontrándose en la actualidad ingresando a las menores, en los últimos meses, la cantidad de 350,00 euros, al no poder hacer frente a una cantidad mayor; por su parte, la progenitora materna, que percibe alrededor de 1.300 euros, afirmó que estaría dispuesta a reducir la pensión con tal de que este hiciera frente a la misma, y vistos los ingresos del progenitor paterno, se considera que una pensión por importe de 285 euros por cada hija es excesiva, siendo conveniente reducirla a la cantidad que viene abonando en los últimos meses, y que es congruente con su situación económica actual.

Éste pronunciamiento es objeto de recurso por la demandante alegando que la reducción por el tribunal ad quo ha sido excesiva, y aunque es cierto que la demandante manifestó en la vista que estaría dispuesta a que se redujera la cuantía de la pensión de alimentos con tal de que el padre la pagara, en ningún momento aprobó una reducción de 110 Euros/mes por cada una de las niñas, y debe recordarse que el demandado no acreditó en el juicio que su actual situación laboral y económica sea distinta a las existentes en el momento en que se dictó la sentencia cuya modificación se pretende, por tanto, la demandante tan solo no se opone a una reducción de la pensión de alimentos siempre y cuando la cuantía que se fije a pagar de forma mensual a cada una de las hijas sea, como mínimo de 200 Euros/mes (es decir, como mínimo 400 Euros/mes por ambas hijas).

El recurso procede ser desestimado pues, en primer lugar, no es posible hacer una comparativa entre la situación económica del demandado al tiempo de dictarse la sentencia objeto de modificación de 12 de abril de 2021 ya que en ese procedimiento se mantuvo el demandado en rebeldía y la sentencia dictada se limita a fijar la pensión alimenticia solicitada por la demandante sin entrar a valorar cuál pudiera ser la capacidad económica del progenitor no custodio; en segundo lugar, en el acto de la vista celebrada el 11 de enero de 2024 la demandante manifestó estar de acuerdo con la reducción de la pensión alimenticia, y la cantidad fijada en la sentencia es acorde con la capacidad económica del demandado que quedó acreditada en el juicio a través de la descripción de su cambiante situación laboral, siendo además acorde al resultado que arrojan las tablas del CGPJ.

CUARTO.-En relación al régimen de visitas, la sentencia de menores dictada el 12 de abril de 2021 estableció un único día de visitas a favor del progenitor paterno, los jueves, durante la tarde. En la demanda reconvencional solicita el demandado que se establezca sustancialmente el siguiente régimen de visitas: (i) lunes y martes de cada semana desde las 16:00 horas hasta las 21:00 horas que las regresará al domicilio materno; (ii) en caso de cambio de trabajo por el padre, en el que el horario le permita tener los fines de semana libres, las visitas serán los sábados y domingos desde las 11:00 horas hasta las 21:00 horas, con pernocta en el domicilio materno. Pasados tres meses las visitas se harán con pernocta en el domicilio paterno, con recogida de las menores el sábado a las 11:00 horas hasta las 21:00 horas del domingo; en el período de vacaciones se acordará el tiempo de estancia entre ambas partes, que deberán ser, en primer lugar, por mitad entre ambos progenitores con distintas proposiciones subsidiarias.

La sentencia de instancia considera que las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento del dictado de dicha sentencia han variado , pues entonces, y tal como declaró el demandado, no tenía contacto con sus hijas, llegando incluso a marcharse a Argentina durante un año por su adicción a las drogas. No obstante, en la actualidad, y desde hace ya meses, el demandado ha retomado el contacto con sus hijas, viéndolas habitualmente, y hablando con ellas todos los días. Lo anterior, corroborado por la progenitora materna, supone, indudablemente, una variación de circunstancias, y además sustancial, que ha de tener reflejo en las medidas paternofiliales que regulen estas relaciones, y ello en propio beneficio de las menores, pues aumentar el contacto paterno redunda en un mejor desarrollo psicosocial de las hijas, que necesitan de la figura paterna tanto como de la materna. Ahora bien, se ha de tener en cuenta la situación de la que viene la familia, de una falta total de contacto del progenitor, estando incluso en el extranjero, por lo que el aumento de las visitas ha de ser prudente todavía, y progresivo en el tiempo. Por ello, por el momento, se considera razonable la primera de las propuestas realizada por el demandado, de ampliar las visitas a dos días intersemanales, lunes y martes, si bien desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas,

Con lo cual, la sentencia acoge sólo la primera propuesta de las que solicita el demandado desestimando la segunda. Se considera en esta resolución que, en cuanto al eventual cambio de trabajo, recordar que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas en el que no tiene cabida valorar cuestiones a futuro. Por ello, las visitas serán los lunes y martes, conforme a las circunstancia actualmente concurrentes, y si en un futuro varían estas circunstancias, por asuntos laborales o de otra índole, habrán de ser, entonces, modificadas, pero no ahora; y en cuanto a las vacaciones, y por lo expuesto anteriormente, no se considera prudente, todavía, ampliar el régimen vacacional incluyendo pernoctas, al ser aun reciente la recuperación del contacto paterno. Por ello, durante estos periodos, y a falta de acuerdo, se mantendrán los dos días intersemanales a los que se ha hecho referencia en párrafos anteriores.

Este pronunciamiento es objeto de impugnación por el reconviniente solicitando que, con independencia de lo que se solicitara en la demanda, procede ya el establecimiento del régimen de visitas consistente en que cuando el padre cambie de trabajo y tenga los fines de semana libres, las niñas estarán con él los fines de semana alternos (sábados y domingos) primero sin pernocta y, pasados 3 meses, con pernocta , pues después de las pruebas practicadas se habría de concluir que quedó acreditado que el padre había cambiado de trabajo y que las visitas se podían desarrollar los fines de semana, y aunque se actúe con cautela en este caso, en beneficio de los menores , es necesario que de forma paulatina se vaya ampliando el régimen de visitas, y no dejarlo al arbitrio de la otra progenitora, ya que si no hay acuerdo entre las partes, al padre no le queda otra alternativa que la de acudir a los tribunales cada vez que tenga que solicitar una ampliación en el régimen de visitas.

Oponiéndose la parte reconvenida apelante a esta pretensión, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia de instancia y por ello procede su confirmación, debiendo recordarse que el artículo 94 CC ( tras la reforma llevada a cabo por Ley núm. 8/2021, de 2 de junio) dispone :

La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.(...)

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Como finalidad del derecho de visitas, el Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre señala que debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores , "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»). La STS dictada el 11 febrero de 2011, recogiendo la anterior doctrina, afirma que cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo "[...]podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen[...]". La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial.

En este caso, concurren graves circunstancias que aconsejan confirmar el régimen restrictivo establecido en la sentencia de instancia pues hasta ahora el padre no ha asumido su responsabilidad parental respecto del las hijas en ningún aspecto, sin que sea posible acoger el régimen de visitas propuesto en segundo lugar por el reconviniente y que reivindica en esta apelación, y así la iniciación de ese sistema propuesto se sometía a dos condiciones: que el padre cambiara de trabajo y que en el nuevo trabajo tuviera los fines de semana libres, y nada de esto se ha acreditado, ni siquiera se ha alegado, pues en la prueba de interrogatorio el demandado aludió a tener perspectivas de un nuevo trabajo sin concretar cuál fuera éste ni en qué localidad, y lo único acreditado en esta segunda instancia, porque lo reconocen ambas partes, es que el demandado se marchó a Canarias a trabajar después del dictado de la sentencia objeto de apelación, lo que ya impedía que se pudiera cumplir el régimen de visitas de fines de semana ni el limitado que establece la sentencia.

La madre manifiesta en prueba de interrogatorio que el padre incumple sistemáticamente el régimen de visitas, y así, en las Navidades de 2023/2024, pudiendo estar con la menores la mitad de las vacaciones, solo estuvo con las niñas en dos ocasiones (episodio que reconoció el demandado y que recoge la sentencia de instancia) e incluso, el padre prometió a las menores llevarles un regalo el día de Reyes y finalmente no apareció, con la consiguiente frustración de las hijas que se quedaron esperando, y los incumplimientos del régimen de visitas que se imputan al padre no han sido contradichos por esta parte sino que en prueba de interrogatorio el demandado contesta con evasivas justificando sus incumplimientos en que estaba trabajando, en consecuencia, procede la desestimación de la impugnación al ser el interés de las menores el único que determina el régimen de visitas y no puede mantenerse el riesgo de que las menores estén esperando al padre y éste no aparezca, incumplimiento del régimen de visitas que tanto perjudica a las menores y que no queda justificado por el trabajo del padre que podría seguir incumpliendo amparado siempre en su trabajo . Ello sin perjuicio de que las partes lleguen a los acuerdos que consideren procedentes por el bienestar de las hijas o, en su caso, se interponga demanda de modificación de medidas con base a que la trayectoria que hasta ahora ha seguido el padre ha cambiado habiendo consolidado una actitud de respeto hacia sus hijas mediante el cumplimiento del régimen de visitas actual.

CUARTO .-De conformidad a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, no procede hacer imposición de las costas causadas en el recurso de apelación al haber sido estimadas las pretensiones de la parte recurrente, y en virtud de los mismos preceptos, las costas procesales devengadas en esta alzada se imponen a la parte impugnante al haber sido rechazadas sus pretensiones en esta alzada .

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,