Sentencia Civil 442/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 5144/2022 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.- En la demanda que da comienzo a los autos de los que deriva el presente recurso Wilkitel Asesores S.L. -empresa distribuidora oficial de Vodafone- solicitaba que la demandada -Transportes Bolipesk S.L.- fuera condenada a indemnizarle en la cantidad de 25.000 euros por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de que dicha entidad no cumpliera con la obligación asumida en el contrato promocional de nuevas altas y terminales de telefonía móvil para empresas, suscrito entre las partes el 22 de octubre de 2018, consistente en no portar cada una de las 100 linesas contratadas con Vodafone en la msima fecha durante un plazo de 24 meses, obligación que consideraba sustancial conforme a lo expresamente previsto en el contrato.

En dicho contrato, en la cláusula cuarta apartado uno, se hacía constar que Wilkitel S.L. asumiría un importe máximo de hasta 20.700 € por la totalidad de las líneas dadas de alta, de la posible penalización por incumplimiento del periodo de permanencia que puediera sufrir Transportes Bolipesk por parte de su anterior operador, que era ORANGE, con motivo del cambio de compañía realizado y en el apartado 2 de la misma cláusula, que asumiría además un importe de 1401,12 euros ya descontados en la oferta por el operador Vodafone en concepto de subvención de terminales. Por otra parte, en la cláusula tecera Transportes Bolipesk se comprometía a no portar las líneas contratadas durante un plazo de 24 meses en los mismos términos y condiciones pactadas con Vodafone, estableciéndose en la cláusula quinta, que es en torno a la cual gira el litigio y en la que se funda en lo esencial la reclamación :

""El DISTRIBUIDOR hace conocer al CONTRATANTE, y este declara que le consta expresamente, de la importancia y trascendencia que tiene para EL DISTIBUIDOR el cumplimiento de las obligaciones enumeradas en la cláusula Tercera del presente contrato, y con más énfasis en las obligaciones 1, 2, 3.

En concreto, EL CONTRATANTE DECLARA CONOCER que la penalización que abona el distribuidor, por cambio de compañía, (Cláusula Cuarta de este Contrato), lo hace directamente, de su propio patrimonio, el DISTRIBUIDOR y no Vodafone, por lo que dicha cantidad se rebaja del beneficio comercial que obtiene de la presente operación. Además, los terminales de telefonía móvil cedidos al CONTRATANTE son de propiedad del DISTRIBUIDOR lo que redunda en la importancia de mantener las líneas en Vodafone el periodo estipulado de 24 meses".

Además de lo indicado, en caso de incumplimiento de este contrato, EL DISTRIBUIDOR tendría que devolver a Vodafone toda comisión ganada por esta operación, además de sufrir las penalizaciones pagadas a nuestro margen que no van a ser amortizadas, al no estar el cliente 24 meses en cartera. Igualmente, la comisión del comercial que lo captó, así como todos los gastos de gestión comercial, no podrá ser tampoco amortizados.

Por consiguiente, con plena conciencia de lo dicho anteriormente, se establece expresamente que, el incumplimiento por parte del CONTRATANTE de las obligaciones descritas en la Cláusula Tercera de este Contrato, y especialmente la permanencia por 24 meses con Vodafone, dará derecho al DISTRIBUIDOR a reclamar al CONTRATANTE 250 € por cada alta de línea telefónica contratada.

A la penalización anteriormente citada se podrán sumar cualesquiera otros daños y perjuicios que pueda sufrir el DISTRIBUIDOR a causa del incumplimiento del CONTRATANTE.

Esta penalización es ajena y diferente a la que pueda estableces Vodafone por el alta y mantenimiento de líneas, pues responde a un propósito y origen distinto".

Transportes Bolipesk se opuso a la demanda sobre la base de argumentar en síntesis que el contrato en cuestión estaba vinculado a los contratos suscritos con Vodafone el mismo día, pero supuestamente con carácter previo, que fueron cumplimentados por la propia actora sin haber facilitado la información corespondiente, incurriendo en una serie de irregularidades que describía y que suponían una infracción los Artículos 3 y 5 del R.D. 899/2009 de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.

Denunciaba otros incumplimientos atinentes a la entrega de terminales móviles comprometidos, que sostiene nunca recibió, y bonificación de 1400 euros, de sobredimensionamiento de líneas contratadas, puesto que con Orange solo había 80 y la actora contrató 100, no utilizándose muchas de ellas pero viéndose obligada al pago de cuotas y como incumplimiento esencial la defectuosa facturación por parte de Vodafone que no se sujetaba a la oferta comercial, incurriendo en excesos de facturación.

Afirmaba al respecto, que conforme a la oferta comercial y trato alcanzado con el distribuidor, se le aseguró que tendría una facturación media de 1.000 euros más IVA, por la restricción en el uso en el uso de las líneas al ser utilizadas por los conductores en la ruta EUROPA - MARRRUECOS, condición que fijó como esencial para cambiar de operadora, puesto que las líneas 5000, que llevan conductores marroquíes, se querían restringir para que estos no pudieran llamar desde España a Marruecos y viceversa de forma que su única función fuera poder comunicarse con la empresa.

Pese a ello, cuando comienza a llegar la facturación de Vodafone, la activación se había efectuado de forma defectuosa por Wilkitel, pues no se habían restringido tales líneas, formulando a la misma las quejas pertinentes sin dejar de atender a las factura aunque no se ajustaban a lo pactado, para no entrar en ficheros de morosos y no interrumpir la operativa de la empresa.

Wikitel les cambió de comercial, varias veces , pero los problemas no se resolvían o se resolvían parcialmente y tarde.

Vodafone realizó ya en el año 2019, una serie de abonos rectificativos, puesto que ellos le enviaron una reclamación por mail con un resumen de los importes excedidos en facturas de noviembre de 2018 a mayo de 2019, ni más ni menos que por 15.342?50 € de exceso facturado, pero los abonos eran parciales, difíciles de controlar, rectificando diversas facturas sin especificar que conceptos concretos de cada factura son rectificados, y además continuaron con una facturación superior a la ofertada y pactada previamente, en unos 500 euros más al mes de exceso.

Ante tal situación de incumplimiento Transportes Bolipesk procedió a tramitar la baja por portabilidad y a retornar a su anterior operadora (Orange), en fecha 12 de junio de 2019, remitiendo burofax a la operadora Vodafone.

A su juicio, su obligación de permanencia lo era en las condiciones pactadas en los contratos con Vodafone, que no se habían cumplido cosa que obstaba a la aplicación de la clausula penal.

Por lo demás, negaba que su actuación hubiera causado a la actora los perjuicios que decía haber sufrido.

Con inviocación de los artículos 1.124 y 1157 y siguentes del C.c., 3, 5, 7, 9, 12, 21 Y 26 del Real Decreto 899/2009, de 22 de Mayo, por el que se aprueba la Carta de Derechos del Usuario de los Servicios de Comunicaciones Electrónicas, la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, de 9 de mayo y la - Orden ITC/ 912/2006 de 29 de Marzo por la que se regulan las condiciones vbrelativas a la calidad de Servicio en la Prestación de los Servicios de Comunicaciones Electrónicas: Anexo II 1d) II. 2 a) y d) y III. 3 a) y b). solicitaba se dictara sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

Seguido el juicio por sus trámites la Juez de primera Instancia dictó sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda y condenaba a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 2.982,44 euros con los intereses legales de los artículos 1.100, 1.108 del C.c. y 576 de la LEC sin hacer exptresa condena en costas.

En sísntesis, pese a reconocer la existencia de graves defectos en la facturación, consideraba la Juez que los mismos serían imputables a Vodafne que no es parte en el contrato que sirve de base a la reclamación, en el que se estableció una claúsula clara que no necesita interpretación, en la que se deja constancia de que si no se cumple el compromiso de permanencia se deberá abonar una indemnziación a la distribuidora de 250 euros por línea. que es independiente de cualquier otra penalización que se pueda pactar con Vodafone. Partiendo de tal premisa considera que procedería la indemnización pactada en la clausula penal, que no obstante modera habida cuenta que se respetó la permanencia durante 20 meses y que se produjeron irregularidades en la facturación.

Frente a dicha sentencia se alza la representación de Bolipesk interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la parte contraria.

La representación de Wilkitel se ha opuesto al recurso, ha interesado su desestimación y ha formulado impugnación de la sentencia en la que ha solicitado la estimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la apelante

Transporte Bolipesk se ha opuesto a la impugnación de la sentencia y ha interesado su inadmisión o, en su defecto su desestimación con expresa condena en costas a la impugnante.

SEGUNDO.- Denuncia la apelante en su recurso error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos invocados en su escrito de contestación a la demanda.

El argumento nuclear en torno al cual gira el recurso es la vinculación entre el contrato promocional de nuevas altas y terminales de telefonía móvil para empresas suscrito entre las partes y los diferentes contratos, que según se reconoce en el mismo, se firmaron previamente el mismo día entre Transportes Bolipesk S.L. y Vodafone.

El compromiso de permanencia lo era en las condiciones pactadas en éstos que habrían sido incumplidas como se reconoce en la sentencia como consecuencia de la defectuosa facturación, que justifica la resolución del contrato por su parte, sin que se le pueda exigir la indemnización pactada en la clausula quinta del contrato.

Considera en el resumen que efectúa al final del motivo que se han producido los siguientes incumplimientos que justificarían su resolución del contrato:

- Se ofertan unas condiciones por el distribuidor, pero los contratos presentan irregularidades, encontrándose muchos datos y apartados en blanco, condicionados generales y particulares sin firma; y son emitidos el mismo día que se firma el contrato con el distribuidor, no con carácter previo.

-- Sobredimensionado de líneas : Son activadas y no utilizadas - Se dan de alta 100 líneas, cuando el cliente en Orange tenía 80 líneas y se le activan 100 cuando muchas de ellas no las utiliza. Se verifica en la facturación, la ausencia total de registro de llamadas en muchas líneas. Comporta un sobrecoste en facturación porque se giran cuotas de dichas líneas, pero el cliente no las utiliza y por ende se ve perjudicado.

-- Terminales no entregados : Se acordó 2 NEO 3750 y 10 SAMSUNGS GALAXY S9 64 GB no entregados, pero si les fueron cargados en venta a plazos durante la relación comercial.

-- El distribuidor realizó una maniobra a espaldas de la contratación oficial, pues alegando que asumía la penalización de la operadora saliente, cuando existía un paquete de apoyo que abona Vodafone en la operación, los terminales que solicita se los quedó y procedió a su venta, no entregándole nunca terminales cuyo precio a plazos si se le facturaba.

-- El distribuidor se nutrió con estas estrategias para el pago del importe de 20.700 euros, por penalización de la operadora saliente, y por tanto no salió de su bolsillo como afirma, expresando que se rebajan sus comisiones - hecho no acreditado.

-- Indebida activación por el distribuidor de los servicios. Las líneas móviles con servicios restringidos son indebidamente activados y no se rectifica ni corrige la activación correcta de dicha líneas, mes tras mes.

-- Ello dispara la facturación indebida y excesiva, incumpliendo reiteradamente la facturación en los términos pactados, con continuas incidencias y abonos en facturas, llegando a generar 15.342?50 euros de exceso facturado.

-- El distribuidor desde octubre de 2018 a junio de 2019 que el cliente se marcha, no subsana los problemas, no se activan ni restringen los servicios debidamente; la facturación sigue siendo irregular y disparada todos los meses y no se controla por el distribuidor los abonos pertinentes, con lo que el cliente pierde el control de la facturación.

Wilkitel en su escrito de oposición insiste en el claro contenido de la cláusula quinta del contrato que establece una indemnización a modo de clausula penal para el caso de que Bolipesk no respetara el compromiso de permanencia con Vodafone durante 24 meses, independientemente de la cláusula penal que la operadora pudiera igualmente contemplar en su contrato, que tendría justificación por el hecho de haber asumido Wilkitel el pago de la penalización frente a Orange por el cambio de las líneas a Vodafone por importe de 20.700 euros y haber subvencionado la adquisición de terminales por la demandada con una cantidad de 1401,12 euros.

Considera además que los errores de facturación fueron corregidos por Vodafone gracias a sus gestiones, habiendo conseguido la devolución de 15.000 euros y que tales defectos se dieron entre Noviembre de 2018 y mayo de 2019 y Bolipesk no se marchó de Vodafone hasta junio de 2020, concluyendo que si cambiaron a Orange fue porque le hicieron mejor oferta económica gracias a la intervención de uno de sus empleados que cambió a Orange.

Pues bien, esta sala tras la lectura del contrato promocional de nuevas altas y terminales de telefonía móvil para empresas suscrito entre las partes concluye a diferencia de los que sostiene la Juez de Primera Instancia que el mismo se encuentra vinculado a los contratos suscritos con Vodafone por el cliente, propiciados por la mediación de la distribuidora, pues no en vano en el mismo se compromete el cliente a realizar una serie de prestaciones ínsitas en dichos contratos, la más importante la de abonar las facturas puntualmente. De hecho hay un compromiso de no portar las líneas contratadas durante 24 meses "en los mismos términos y condiciones pactados con VODAFONE".

Partiendo de tal premisa no puede pretender la distribuidora de VODAFONE que el compromiso de permanencia asumido por el cliente sea absolutamente inmune a los posibles incumplimientos de VODAFONE, pues resultaría contrario al lógico equilibrio de prestaciones que en caso de dicha operadora no prestara los servicios de telefonía o lo hiciera con importantes deficiencias, el cliente no pudiera resolver el contrato, sin tener que asumir una costodas indemnización frente al distribuidor.

Ahora bien, pese a que la conclusión alcanzada al respecto por la sala no coincide con la alcanzada por la Juez de Primera Instancia, para que la excepción opuesta por la entidad demandada pudiera tener favorable acogida habría de considrarse probado que existió un incumplimiento grave y esencial por parte de la operadora (VODAFONE) que justificara la resolución de los contratos por parte del cliente, de forma que no le fuera exigible la indemnización contemplada en la cláusula penal pactada en la estipulación quinta del contrato y la prueba de tal incumplimiento esencial incumbe evidentemente a quien lo opone, es decir a la entidad demandada apelante.

Pues bien, una vez examinada la prueba practicada en las actuaciones, tanto la abundante prueba documental, como las pruebas testificales practicada, la sala no considera acreditado en este procedimiento la existencia de un incumplimiento grave que justificara que la entidad demandada no respetara el compromiso de permanencia suscrito en este contrato.

En cuanto a las irregularidades en la forma de contratación no se aprecian. Es la propia entidad demandada la que aporta toda la documentación contractual, tanto la oferta comercial como los diferentes contratos suscritos en los que consta su firma y en los que se contienen las condiciones jurídicas económicas de los mismos. Los contratos son transparentes, de hecho no se especifica cual de sus cláusulas no lo es, nunca en los 20 meses en que se mantuvo la relación contractual hubo queja alguna al respecto y en cuanto a las condiciones generales, aunque es cierto que no aparecen firmadas, obran en poder de Bolipesk que en los diferentes contratos asumía que las había recibido y que las aceptaba. En cualquier caso, además, el artículo 12 del Real Decreto 899/2009, de 22 de Mayo, por el que se aprueba la Carta de Derechos del Usuario de los Servicios de Comunicaciones Electrónicas lo que prevé es que los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas publicarán sus condiciones generales de contratación en un lugar fácilmente accesible de su página de Internet, y que habrá de facilitarlas por escrito , si así lo solicita un usuario final, que no deberá afrontar gasto alguno por su recepción, e informarán sobre ellas en el teléfono de atención al público, que tendrá el coste máximo del precio ordinario del servicio de telecomunicaciones sin recargo.

Así pues, el primer incumplimiento denunciado no se encuentra acreditado, pues además, tanto de la testifical de D. Jorge, como de la de D. Gumersindo se deduce que Transportes Bolipesk fue informada de las condiciones contractuales y una vez aceptadas se suscribieron los contratos.

Se habla en segundo lugar de un sobredimensionamiento de líneas sobre la base de alegar que Bolipesk tenía contratadas con Orange 80 líneas y que se contrataron con Vodafone 100 cuando no eran necesarias tantas, pero en absoluto se acredita que la inciativa de contratar 100 líneas partiera de Wilkitel y el testigo D. Jorge manifestó que en principio se hizo una oferta de 1000 euros que se cambió entre otras cosas porque la oferta incial era de 79 líneas pero luego el cliente pidió 99. También el testifgo de Bolipesk , D. Gumersindo, que captó a la entidad demandada primero para Vodafone y luego para Orange, reconoció a preguntas de la Letrada de la demandada que Bolipesk portó 99 líneas, nunca dijo que en realidad fuera Wilkitel la que le propusiera incrementar el número de líneas, con lo cual no puede hablarse de incumplimiento contractual.

Tampoco resulta acreditado que, como sostiene la apelante, nunca recibiera los teléfonos supuestamente adquiridos a plazos, que sostiene se los quedó Wilkitel para venderlos a terceros y así compensarse por el pago que hizo de la penalización de orange.

Consta en las actuaciones documentación aportada por Vodafone de la que resultan pedidos efectuados el 25 de octubre de 2018 con el número de referencia NUM000 para entregar en la dirección de Bolipesk , además de otros objetos, dos terminales Neo y 10 Samsung Galaxy S9 64GB Blue y consta también imagen de un documento de recepción de mercancía en Transportes Bolipesk en el domicilio sito en calle Virgen del Carmen 21, Planta 3 Puerta D (su domicilio según contrato) el 26 de octubre de 2018 a las 10:40:16 horas precisamente con la referencia NUM000 .. Transportes Bolipesk tiene facilidad probatoria para acreditar qué contenía el paquete entregado y ninguna prueba practica al respecto por lo que cabe considerar acreditado que sí fueron entregados los terminales.

Alega también la recurrente que se justifica la penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia por el hecho de que Wilkitel habría asumido el pago de la penalización impuesta al cliente por Orange como consecuencia de haber portado las líneas, cuando en realidad lo que tuvo que pagar se ha visto resarcido con paquete de ayudas de Vodafone y con la venta de los terminales que nucna se entregaron a Bolipesk.

Nos remitimos a lo anteriormente razonado en cuanto a la entrega efectiva de los móviles a Bolipesk, añadiendo que ninguna prueba existe en las actuaciones de la que resulte que Wilkitel hiciera frente al pago de la penalización con un paquete de ayudas facilitado por Vodafone.

En realidad, el incumplimiento en el que fundamentalmnete se basa la demandada apelante para justificar el incumplimiento del plazo de permanencia es la indebida activación por el distribuidor de los servicios. Alega que era esencial para ellos la restricción de servicios en determinadas líneas utilizadas por conductores que transportaban mercancía a Marruecos y que la distribuidora no activó debidamente tales restricciones , cosa que disparó la facturación que era indebida con continuas incidencias y abonos en facturas, llegando a generar 15.342?50 euros de exceso facturado.

De la prueba documental aportada en las actuaciones resulta que efectivamente hubo un exceso de facturación en los primeros meses del desarrollo del contrato , cosa que fue explicada por los testigos manifestando que se activaban las restricciones pero como Algeciras está muy cerca de Marruecos, hasta los teléfonos de las oficinas se conectaban generando trñafico internacional, problema que fue corregido.

Examinadas las facturas se comprueba que los excesos apreciables a simple vista se producen hasta Mayo de 2019 (ha de tenerse en cuenta que de la documentación contractual en absoluto resulta que se pactara un precio de 1000 euros al mes, como sostiene Bolipesk sino una cantidad superior) y que se produjeron los abonos correspondientes.

Transportes Bolipesk no logra acreditar que Vodafone le aduede cantidad alguna por exceso de facturación y las irregularidades iniciales en la restricción de llamadas, que fueron subsanadas con intervención de Wilkitel, no justifican que la demanda muchos meses después de tales disfunciones y cuando solo quedaban 4 meses de permanencia cambiara a otra operadora. Más bien se desprende de la prueba documental aportada por la parte actora que Bolipesk volvió a contratar con Orange porque D. Gumersindo que fue quien le captó para Vodafone cuando trabajaba para Wilkitel, pero que en Junio de 2020 trabajaba para Orange, le hizo una oferta económica muy interesante y conveniente a sus intereses y así se deduce de un mensaje de Whatsapp dirigido por Bolipesk a D. Leonardo (que trabajaba para Wilkitel), en el que le comunica que le habían hecho una oferta que no podían rechazar, cosa que demuestra que el cambio de operadora fue por motivos económicos y ,una vez que D. Leonardo le hace ver que existían importantes penalizaciones, contesta "Lo siento Leonardo, pero está todo ya ultimado", sin hacer alusión a ningún tipo de incumplimiento.

Así las cosas, el recurso no va a ser estimado.

TERCERO.- En el fundamento quinto de la sentencia la Juez de Primera Instancia tras invocar una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que reproduce la doctrina jurisprudencial del T.S. sobre la moderación de la cláusula penal razona con respecto a la pactada en el contrato para el caso de Transporte Bolipesk no respetara la peramenencia de 24 meses:" En nuestro supuesto, la vigencia de los contratos comenzó con el alta de los servicios el 22 de Octubre de 2018 y finalizó el 16 de junio de 2020, habiéndose pactado la permanencia hasta el 22 de octubre de 2010, de modo que de 730 días de compromiso se cumplieron 602 días, lo que supone un cumplimiento 82,46%, y un correspondiente incumplimiento del 17,53%, que aplicado a la cantidad de 25000 euros hace un total de 4383,56 euros como cantidad con la que indemnizar a WIKITEL ASESORES SL, o expresado de otro modo, 43,83 euros por línea. Y a dicho importe se ha de restar la cuantía de 1.401'12 euros en concepto de subvención de terminales, que no puede considerada cumplida al no constar documentada , ni adverada de ninguna otra forma por cuanto entre los testigos existe versiones contradictorias, ya que mientras El Sr. Aureliano manifestó que no se entregaron el Sr. Jorge declaró que recibió un email informando de su entrega que no figura en el procedimiento, no pudiendo estimarse. Por cuanto la cuantía a abonar seria de 2.982,44 Euros. Ponderación que se efectuá en atención a las particulares circunstancias del supuesto que nos ocupa, a la forma en que se llevo a cabo la contratación, a la problemática durante toda la vigencia del contrato con retarificaciones y reclamaciones, a los graves problemas contables y molestias que ha supuesto para la demandada el contrato suscrito derivado de la oferta comercial en la que intervino la actora, y por ultimo al hecho de que ha tenido que contratar a una profesional que trabaja en la actualidad, Sra . Guillerma, a fin de rectificar los desfases derivados del contrato ofrecido por la distribuidora."

Dicho pronunciamiento es impugnado por Wilkitel S.L. que sostiene que la cláusula no debe ser moderada dado que en el propio contrato se expresa que el compromiso de permanencia es esencial para ella, puesto que de no rspetarse no se obtendrían beneficios de la operación, teniendo en cuenta que fue ella la que de su propio patrimonio abonó más de 20.0000 euros impuestos al cliente por parte de Orange y que además como consecuencia del incumplimiento tendría que devolver a VODAFOEN la comisión ganada además de sufrir las penalizaciones pagadas , como no podrían amortizarse la comisión pagada al comercial que captó a la demandada ni los gastos de gestión comercial.

Aunque la apelante hace alusión al examen de oficio sobre la posible inadmisibilidad de la impugnación, no existe motivo alguno para considerar la misma inadmisible, pues se formula haciendo uso de la facultad conferida al apelado por el art 461 de la LEC.

La impugnación ha de ser estimada pues en un caso similar al de autos en el que en el contrato se preveía la misma cláusula penal en base a los mismos motivos de perjuicio para la distribuidora en caso de incumplimiento del compromiso de permanencia resolvió la sala que la cláusula en cuestión no era susceptible de moderación. Se trata de la sentencia 222/23 de 25 de mayo dictada en el rollo de apelación dictada en el Rollo de Apelación 1578/21 Decíamos en dicha sentencia:

"La parte demandante impugna la sentencia en lo que se refiere al pronunciamiento por el cual se modera la indemnización a recibir se establece en la cantidad de 4500 €, dicho recurso se ampara en una vulneración de los principios de congruencia y motivación de la sentencia, respecto de los cuales hemos de remitirnos a lo anteriormente afirmado, señalando igualmente que no se solicitó por la referida parte el complemento de la sentencia dictada en primera instancia, lo que constituye razón suficiente para su desestimación.

Alega asimismo error en la interpretación de la prueba practicada, afirmando que no sólo la empresa no ha obtenido ningún beneficio económico de la operación, sino cuantiosas pérdidas, las cuales no resultan acreditadas.

El motivo va a ser admitido, según la jurisprudencia, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 , prohíbe la moderación de la cláusula penal en los supuestos de inobservancia total de lo pactado, como era en este caso la permanencia durante un período de 24 meses, dice la citada sentencia que "la sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes -al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo , 1083/1996, de 12 de diciembre , 195/2001, de 28 de febrero , 488/2001, de 10 de mayo , 79/2002, de 7 de febrero , 314/2055, de 27 de abril , entre otras muchas-.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor -sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -.

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 del Código Civil : "pacta sunt servanda"-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-."

Así las cosas, teniendo en cuenta que además la cláusula penal exime a quien la ejercita de la oligación de probar el importe de los daños y perjuicios sufridos , que quedan cuantificados de antemano en la misma por el libre acuerdo de las partes, la impugnación ha de ser estimada en su integridad y con ello también la demanda.

CUARTO.- Las costas derivadas del recurso deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas de la impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.