Sentencia Civil 39/2025 A...o del 2025

Última revisión
13/05/2025

Sentencia Civil 39/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 520/2024 de 04 de febrero del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 04 de Febrero de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6

Ponente: MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA

Nº de sentencia: 39/2025

Núm. Cendoj: 33044370062025100044

Núm. Ecli: ES:APO:2025:329

Núm. Roj: SAP O 329:2025

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00039/2025

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968754 Fax:985968757

N.I.G.33051 41 1 2022 0000688

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2024

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PRAVIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000240 /2023

Recurrente: WIZINK BANK, S.A.U.

Procurador: GEMMA DONDERIS DE SALAZAR

Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO

Recurrido: Sabina

Procurador: MARIA EUGENIA RODRIGUEZ CERVERO

Abogado: LUIS FERNÁNDEZ DEL VISO ARIAS

RECURSO DE APELACION (LECN) 520/24

En OVIEDO, a cuatro de febrero de dos mil veinticinco. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente; Dª. Marta María Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 520/24,dimanante de los autos de juicio civil ordinario de contratación que con el número 240/23 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de PRAVIA, siendo apelante WIZINK BANK S.A,demandada en primera instancia, representado por la Procuradora Dª GEMMA DONDERIS DE SALAZAR y asistida por el Letrado D. DAVID CASTILLEJO DEL RIO; como parte apelada Dª Sabina, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Doña MARIA EUGENIA RODRIGUEZ CERVERO y asistido por el Letrado D. LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia 1 de PRAVIA, dictó Sentencia en fecha 22-12-23, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo íntegramente la demanda deducida a instancia de doña Sabina contra la entidad WIZINK BANK S.A., y en consecuencia, declaro nulo el contrato de 14 de mayo de 2007, con los efectos determinados en el art. 3 de la Ley de Prevención de la Usura a determinar en ejecución de sentencia.

Se hace expresa imposición de costas a la parte demandada"

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitidos posteriormente los autos a esta Sección, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27-01-25.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DÑA. Sabina formula demanda de juicio ordinario contra WIZINK BANK S.A, ejercitando:

- con carácter principal, la acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito de 14 de mayo de 2007 por usura, con los efectos determinados en el art. 3 LRU.

- y, subsidiariamente, la nulidad de las cláusulas que fijan el sistema de amortización revolving y de la comisión por reclamación de posiciones deudoras establecidas en el contrato.

Con imposición de costas.

La sentencia dictada en instancia, desestima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada.

En cuanto a la nulidad del interés pactado en el contrato del 26,82% partiendo de una media entre el 19,52% y el 19,62%, sí supera en más de seis puntos porcentuales la media que estableció el TS para considerarlo usurario. Por lo que estima la demanda interpuesta.

Desestimando la excepción de prescripción de restitución de cantidades, en cuanto la acción deriva directamente de la nulidad por usura, nulidad de pleno derecho.

Con imposición de costas.

Es interpuesto recurso de apelación por la demandada, con base en los siguientes argumentos:

- se reitera su falta de legitimación pasiva en virtud del contrato de cesión global de créditos suscrito entre Wizink y Hoist.

- la Tae del contrato no es notablemente superior al interés normal del dinero, por error en la valoración de la prueba y de la interpretación de la doctrina del TS.

- Improcedencia de la imposición de costas en primera instancia por existir dudas de hecho o de derecho derivada de las continuas modificaciones jurisprudenciales.

SEGUNDO.-La pretensión inicial de este recurso ha sido analizado reiteradamente por esta sala, entre otras, en nuestra sentencia de 4 de julio de 2022, (Rollo 99/22), en la que, con cita de precedentes, señalamos que la legitimación, hoy expresamente regulada en el art. 10 de la L.E.C, exige, como así resulta del tenor literal de tal precepto, por lo aquí interesa, que quien comparezca como parte sea la titular de la relación jurídico material objeto del mismo, de ahí que la apreciación de su falta exige que la demandada no aparezca como titular del derecho que intenta hacer valer en el ( STS 2 de julio de 2008, con amplia cita de precedentes). Esta legitimación sustantiva o ad causam constituye por ello no solo un presupuesto procesal sino de la propia acción, y en cuanto tal al tratarse de una cuestión que al fondo del asunto corresponde, no puede ser nunca examinada "a limine litis" sino una vez concluido el proceso en la sentencia y según lo alegado y probado en relación a la misma. La legitimación procesal constituye un requisito que condiciona la eficacia del proceso y se circunscribe a la afirmación de la titularidad del derecho y correspondencia entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas, esto es, en síntesis, la coherencia de la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen, ( SS. 31 de marzo de 1.997 ; 11 de mayo de 2.000 ; 12 de mayo y 28 de diciembre de 2.001 ; 11 de marzo de 2.002 ; 19 de abril de 2.003 ; 13 de febrero y 21 de abril de 2.004 ; 20 de febrero , 30 de marzo , 25 de abril y 24 de noviembre de 2.006 , entre otras); en cambio, no se extiende a la existencia de la titularidad del derecho, situación jurídica o interés afirmado, -atribución subjetiva-, que es tema relacionado con el fondo del asunto, y que, confundido con el mismo, o de examen previo, condiciona la existencia de la acción, y no afecta a la eficacia del proceso.

La doctrina científica y jurisprudencial es constante en afirmar en que la esencia del negocio de cesión de contrato es que permanece la relación, produciéndose la sustitución de alguno de los contratantes, de ahí su calificación como contrato tripartito que requiere el consentimiento del contratante cedido y, por supuesto, del cesionario ( STS 22-5-2014) y que el rasgo que distingue esta figura de la cesión de créditos es que ha de recaer sobre un negocio sinalagmático o con prestaciones recíprocas, total o parcialmente pendientes, pues de no ser así, si la reciprocidad ya no está presente, estaríamos ante un negocio de cesión de crédito o de asunción de deuda ( STS 9-7-2003, 6-11-2006, 8-6-2007)

Es así que la cesión de contrato "entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable a fin de prestar su aquiesciencia o consentimiento a la cesión".

Por el contrario, cuando una de las partes ha cumplido íntegramente su obligación, lo que se cede es el derecho de crédito que tiene frente a la otra, y para ello no necesario el consentimiento del deudor, ni siquiera su conocimiento, al punto que la notificación prevista en el artículo 1527 del Cc. debe entenderse enlazada con lo dispuesto en el artículo 1164 de ese mismo cuerpo legal y sirve exclusivamente para dilucidar la legitimidad del pago realizado al primitivo acreedor antes de conocer la cesión.

Así la doctrina tiene dicho que la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario, de modo que es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil ( sentencia núm. 829/2004, de 13 de julio, y 679/2009, de 3 de noviembre y de 30 de septiembre de 2015, entre las más recientes).

Se trata de un negocio puramente consensual y no sujeto a formalidad alguna, siendo suficiente pacto oral o incluso tácito, permitiéndose incluso la cesión por tercero sin autorización con la mera ratificación (a ello se refieren las SSTS de 22 de diciembre de 1977 y de 25 de marzo de 1968).

Tampoco precisa de traspaso posesorio a modo de tradición, pese a la ubicación sistemática de su regulación junto con el contrato de compraventa, ya que "la entrega de los derechos va aneja al título, desde cuyo momento el cesionario puede ejercitar los derechos adquiridos" ( STS de 4 de diciembre de 1954).

Así pues únicamente exige que el cedente tenga efectivamente la condición de acreedor, que se trate de un derecho transmisible en los términos del Art. 1112 Código civil, y que exista en el momento de la cesión, si bien no es necesario que esté ya liquidado (así lo señalan las SSTS de 18 de mayo de 1993, y de 12 de noviembre de 1992).

Es así que, habiendo agotado el prestamista su obligación, el posterior negocio celebrado entre este y Hoist ha sido correctamente calificado de mera cesión de crédito, con los efectos previstos en el artículo 1.212 del Código Civil y subsiguiente subrogación del cesionario en los derechos y garantías del cedente.

Y así se deduce igualmente del contrato de 13 de diciembre de 2018 de compraventa de cartera de derechos de créditos en virtud del cual Wizink cedió la titularidad del crédito a Hoist mediante una cesión global de cartera de créditos, es decir, de los créditos fallidos, disponiendo en q su cláusula 2.2 establece: " el cesionario adquiere la plena titularidad de todos y cada uno de los créditos que componen la Cartera, asumiendo éste, los riesgos y beneficios correspondientes a éstos así como cualquier tipo de responsabilidad derivada o que pueda derivarse de dicha titularidad a partir de la presente fecha y liberando por tanto al Cedente de cualquier tipo de responsabilidad al respecto".

Y en la 7ª de destaca: "el Cedente no asume responsabilidad alguna por la reclamación judicial o extrajudicial de los créditos desde la presente fecha, cuya llevanza corresponderá en exclusiva al Cesionario".

De lo que claramente se deduce de sus términos que se trata de una cesión del crédito, asumiendo los riesgos y beneficios exclusivamente respecto del crédito, no del contrato celebrado por el cedente.

Sin embargo, pese a lo que se dice, ese negocio no traslada al cesionario la legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad que es la que aquí se ejercita porque, como dice la sentencia del Pleno del TS de 29 de noviembre de 2017, la cesión de crédito comprende la transmisión de los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, pero no las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes, entre las que se incluye la de soportar pasivamente las acciones de nulidad de los contratos celebrados por el cedente con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

Y ello, tal como resulta de la STS de 24 de enero de 2024 que cita la apelante, que ratifica el criterio mantenido por esta sala reiteradamente, en el sentido que: "de cara al "deudor cedido", lo relevante es que puede oponer la nulidad del contrato y sus efectos frente al cesionario del crédito. Y así nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores.La jurisprudencia, contenida en la sentencia 768/2021 de 3 noviembre , reconoce al deudor la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente:

"Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ). ... Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

Lo anterior responde a la lógica de la configuración legal de la cesión de créditos, para cuya validez no se precisa el consentimiento del deudor, sin perjuicio de que no le sea oponible hasta que le sea comunicada la cesión. Conforme al art. 1526 CC , "la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227" ( art. 1526 CC ); y según el art. 1527 CC "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación" ( art. 1527 CC ) .

Si la cesionaria hubiera reclamado el crédito frente a la prestataria, esta hubiera podido oponer a la cesionaria, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del préstamo por usurario, conforme al art. 1 de la Ley de 1908. Sin perjuicio de que, caso de prosperar esta causa de oposición, tan sólo hubiera dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas.

No ha sido así como se ha planteado la controversia, pues ha sido la prestataria quien ha tomado la iniciativa de pretender la nulidad del contrato de préstamo por ser usurario. El efecto de la nulidad es el previsto en el art. 3 de la Ley de 1908: sólo se adeuda el principal y no existe obligación de pago de intereses, razón por la cual todo lo abonado puede imputarse a la devolución del principal. En esta situación, si la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo fuera a favor del prestamista, éste tendría derecho a reclamar formalmente el pago de esa diferencia; y si fuera al revés, sería la prestataria la legitimada para reclamar la diferencia a su favor.

Es ante esta última eventualidad cuando, en caso de cesión de créditos, aunque la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, puede estar justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrario afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito.

En consecuencia, en este caso en que la demanda se presentó frente al prestamista cedente del crédito antes de que hubiera sido comunicado al prestatario la cesión del crédito, tras la ampliación de la demanda frente al cesionario persistía el interés de la demandante en que el pronunciamiento que declarara la nulidad del contrato de préstamo por usurario y sus efectos se dirigieran no sólo frente al cesionario del crédito por la devolución del préstamo, sino también frente prestatario cedente de este crédito".

Que es lo mismo que acontece en el presente supuesto en que la demanda se inició por la prestataria frente a la prestamista, por lo que la legitimación de la cedente es evidente.

TERCERO-El contrato que nos ocupa fue suscrito en el mes de mayo de 2007. Se trata de un contrato de tarjeta de crédito suscrito con la entidad Citibank que contiene una modalidad de pago aplazado incorporada a la tarjeta, conocida como "crédito revolving.

Lo concertado entre las partes fue un contrato de tarjeta con pago aplazado o revolving, operación de crédito a la que es aplicable la Ley de Represión de la Usura, que en su artículo 9, establece "Lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido". Así además lo ha establecido la jurisprudencia del TS en su sentencia de Pleno de 25 de noviembre de 2015, y que en este punto ha sido ratificada por la también sentencia de Pleno del Alto Tribunal 4 de marzo 2020. En ambas, se establece como doctrina legal, que para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Reprensión de la Usura, esto es "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que acumuladamente, concurra el subjetivo referido a "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustioso, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales", concluyendo en tales sentencias a partir de tal interpretación, que esa normativa sobre usura ha de ser aplicada a una operación crediticia que como las derivadas de contrato de tarjeta de crédito revolving, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo, así como que el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal sino la tasa anual equivalente (TAE), comprensiva de todos los pagos que el prestatario ha de realizar al prestamismo por razón del préstamo.

Prescindiendo por ello del citado requisito subjetivo, la cuestión respecto a cuál ha de ser el criterio de comparación que ha de ser tomado como referencia para valorar la naturaleza usuaria o no del interés remuneratorio pactado en cada caso, ha sido resuelta en la sentencia de Pleno del TS de 4 de marzo 2020, que en este punto modula la anterior también de Pleno de 15 de noviembre de 2015, en orden a qué debe ser tomado como término de comparación para valorar la naturaleza o no usuraria de los intereses remuneratorios pactado ( TAE), y señala que será el medio aplicable a esta especifica modalidad de crédito que representan las tarjetas revolving.

En efecto, en la misma, para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" a la hora de hacer la comparación con el interés pactado cuestionado y valorar si el mismo es usurario, abandona el criterio seguido en la precedente de Pleno de 25 de noviembre de 2015, tras destacar que en aquella fecha y en la de contratación del producto allí cuestionado el Banco de España no publicaba una estadista diferenciada del tipo medio de interés aplicado a las tarjetas de crédito, y que en aquel supuesto no había sido objeto de recurso el determinar si en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que había de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» era el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España, rectificando o modulando su criterio precedente, al concluir que éste ha de ser"... el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada",en este caso la más específica correspondiente a las tarjetas de crédito revolving.

El Tribunal Supremo expuso también en la precitada sentencia de 4 de marzo de 2020 que el tipo medio aplicado por los Bancos a las tarjetas de crédito era de por sí muy elevado y por tanto, para no incurrir en usura, solo cabía admitir un incremento mínimo sobre la media, aunque no perfiló con más precisión cual habría de ser el margen reconocido a la autonomía de la voluntad.

Ese precedente había suscitado la necesidad de delimitar con cierto margen de seguridad jurídica el margen reconocido a la autonomía de la voluntad, siendo varios los criterios manejados en la llamada jurisprudencia menor, que iban desde la extrapolación del porcentaje considerado ilícito en esa resolución a las sucesivas variaciones del tipo de interés, la fijación de un nuevo porcentaje, lógicamente inferior, o la aplicación de un diferencial entre uno y seis puntos.

Es así que, atendiendo a carácter restrictivo que se desprendía de las anteriores reflexiones para cualquier incremento sobre la media del mercado, en el ámbito territorial de este Tribunal había prevalecido el criterio de admitir un diferencial máximo de dos puntos sobre la media estadística del producto.

Ese panorama se complicaba cuando examinábamos contratos de tarjeta de crédito concertados antes de junio de 2010 porque, hasta entonces, la estadísitica del Banco de España englobaba los tipos de interés de las tarjetas de crédito en la modalidad de crédito al consumo stricto sensu.

Tal carencia de estadísticas diferenciadas de las múltiples operaciones de créditos al consumo, exigía un nuevo esfuerzo interpretativo, por lo que en trance de perfilar el contorno de lo admisible en la negociación en ese mercado esta Sala en ocasiones había aplicado retrospectivamente el índice específico de las tarjetas de crédito, si bien, en general, solo había acudido a ese recurso cuando se trataba de contratos muy próximos en el tiempo a la primera publicación de aquel índice.

En cambio, cuando la contratación era muy anterior a junio de 2010, tomábamos como referencia el interés medio de los préstamos al consumo con plazo de uno a cinco años, bien es verdad que ponderando que, como ya especificó la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020, desde que se tiene noticia exacta a este respecto el tipo medio aplicado por los Bancos a esta categoría de productos era de por sí muy elevado y siempre significativamente superior a otras operaciones de préstamos al consumo.

Es así que, comparando el tipo de interés del crédito al consumo en general con el de las tarjetas de crédito desde junio de 2010, habíamos constatado que este último siempre ha duplicado sobradamente al primero por lo que un criterio de mínima prudencia nos había llevado a admitir como válido el pacto que, como máximo, llegase al duplo del índice general.

Ello no obstante, ese dintel se había revelado excesivamente restrictivo porque, a igualdad de los tipos genéricos, no respetaba la regla de proporcionalidad que podía extraerse de la comparación entre ambos índices, de manera que desde nuestra sentencia de ocho de noviembre de 2022 concluimos que la autonomía de la voluntad admisible en la contratación de tarjetas de crédito anteriores a junio de 2010 sería aquella que no rebasara el duplo de la media de los créditos al consumo, en general, con plazo de uno a cinco años, más dos puntos.

Las dudas han quedado despejada en la reciente sentencia de Pleno del TS de 15 de febrero de 2023 en orden a qué debe ser tomado como parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010 y señala que, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés TAE común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2006), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

Y considera como más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a seis puntos porcentuales.

De acuerdo con este criterio, si el tipo medio de la contratación no supera los 6 puntos, no se considera notablemente superior al tipo medio.

Así pues, en relación a los contratos de tarjetas de crédito rotatorio o "revolving" concertados antes de junio de 2010, la sentencia comentada nos lleva a concluir que el techo de la autonomía de la voluntad quedará fijado en un diferencial de seis puntos con el TEDR corregido en veinticinco centésimas porcentuales, que, según el TS, viene a ser la media de las comisiones excluidas en el cálculo de dicho índice, es decir, consideraremos usurarios aquellos contratos cuya TAE supere el 25,57%.

El interés remuneratorio pactado en el contrato concertado en mayo de 2007 era del 26,82% TAE.

Pues bien, el pactado en el contrato supera en 6,25% el margen fijado para este tipo de productos a la fecha de su contratación que el TS en su última resolución citada ha considerado como límite para que ser estimado como notablemente superior al tipo medio.

Por lo que el pactado se separa del parámetro antes dicho y se encuentra fuera del margen de negociación admisible y, en consecuencia, a la luz de la nueva orientación resultante de la última de las sentencias, el contrato debe reputarse nulo por vulnerar lo dispuesto en la ley de represión de usura y procede declarar su nulidad, con los efectos legales previstos en su art. 3. Confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Sin que el tribunal aprecie la existencia de dudas de derecho que permitan apartarse del principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, por cuanto tanto al momento de la presentación de la demanda (23/03/2023), como de la contestación (4/05//2023), ya había dictado el TS su sentencia de 15 de febrero de 2023 que fijó el parámetro para fijar el límite de los intereses usurarios.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Donderis de Salazar en nombre y representación de WIZINK BANK S.A. contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2023 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Pravia en los autos de juicio ordinario nº 240/2023, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y declarando perdido el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso de casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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