Sentencia Civil 41/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 534/2024 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.-D. Jeronimo formula demanda de juicio ordinario contra la entidad CAIXABANK PAYMENTS Y CONSUMER EFC,EP,SA ejercitando.

- Con carácter principal, la nulidad del contrato de tarjeta suscrito entre las parte por usura, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

- Subsidiariamente, la nulidad por no superar el control de transparencia de las cláusulas que fijan el interés remuneratorio.

- La nulidad por su carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión de reclamación de cuota impagada.

Con imposición de costas.

La sentencia dictada en la instancia, analizando en primer lugar la acción principal, declaración por usura, considera que la Tae del contrato no supera en más de seis puntos el tipo porcentual fijado por el TS como referencia a la fecha de suscripción del contrato, por lo que no es desproporcionado, por lo que no estima esta acción.

La subsidiaria, relativa a la transparencia e incorporación, y partiendo que no se aportaron las condiciones generales ni con la demanda ni con la contestación, solo hay una declaración general, y en la única documentación contractual no dispone nada sobre las características del crédito contratado, no emplea la palabra revolving, ni contiene simulaciones sobre el funcionamiento, no se ha acreditado el requisito de incorporación de las condiciones generales. El contrato tampoco supera el control de transparencia en lo relativo a la modalidad de pago aplazado mediante el sistema revolving, no contiene explicación sobre el mismo. Lo que le lleva a concluir que falta el requisito de transparencia.

Desestima igualmente la excepción de prescripción.

Estima íntegramente la demanda, con imposición de costas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, los motivos objeto de recurso se centran:

-prescripción de la acción de restitución.

- las cláusulas que regulan el interés remuneratorio y el sistema de reembolso no son condiciones generales de la contratación.

- el demandante recibió con suficiente antelación toda información contractual y copia íntegra del contrato. Es el demandante quien debe soportar las consecuencias que se derivan de la falta de aportación del condicionado general.

- la sentencia no analiza la transparencia del condicionado general tras su renovación en enero de 2021. Novación modificativa y no extintiva.

-la cláusula de interés remuneratorio y la de amortización revolving superan el control de transparencia material.

- dudas de derecho sobre las cuestiones objeto de debate, por lo que en caso de confirmarse la sentencia, interesa la no imposición de costas.

SEGUNDO.-Planteados en los términos expuestos, las cuestiones objeto de apelación, comenzaremos diciendo que, la sentencia del Pleno del TS de 8 de septiembre de 2014 precisó lo que sigue en lo relativo a las condiciones generales de la contratación:

a)El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b)El conocimiento de una cláusula - sea o no condición general o condición particular - es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente - no obligaría a ninguna de las partes.

c)No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial".

Sentadas esas afirmaciones concluye como sigue:

a)la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b)No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c)Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d)La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".

Por todo ello confirmaremos que las condiciones que se dicen particulares sobre el tipo de interés y demás costes esenciales del crédito están sometidas a los controles de inclusión y transparencia, ante la falta de prueba por parte de la entidad en relación a los puntos indicados.

Partiendo del hecho de que nos encontramos ante evidentes condiciones generales de la contratación al no haber rastro probatorio alguno que acredite que en la redacción del clausulado analizado tuvo algún tipo de intervención el apelado, por lo que afecta al interés remuneratorio, esta Sala ha venido declarando con absoluta reiteración, que la cláusula en la que se fija el tipo de interés remuneratorio, en sede de abusividad, está excluida del control de contenido, pues conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato, quedan al margen del control de contenido, de modo que éste no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida". Ello es así porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional es libre para establecer el precio por el ofrece sus productos o servicios.

Ello no obstante, ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse por otra de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor, bien entendido que para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5de la LCGC : a)Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b)Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c)No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d)La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7,no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a)El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b)Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

La jurisprudencia sobre el control de inclusión o incorporación está expuesta, entre otras muchas, en la STS 1593/2023, de 17 de noviembre, que, con cita de otras anteriores, explica lo siguiente:

"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración.

"La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

TERCERO.-Se combate en el recurso de la conclusión de la sentencia que en la única documental aportada no constan las condiciones generales aceptadas.

La sala examinando el contrato aportado con la demanda como doc. 1 constata y corrobora que lo único aportado a los autos es la solicitud de contrato de tarjeta, sin que se haya aportado el condicionado general, pese a que consta en el documento con las condiciones particulares que reconoce haber recibido un ejemplar del contrato suscrito que incluye las condiciones particulares, que obra en autos, y, en documento separado, las condiciones generales aceptadas y aplicadas a aquél.

No siendo cuestionada la condición de consumidor de D. Alexander, por lo que partiendo de esta premisa, el TJUE, tomando en consideración la situación de inferioridad del consumidor frente al empresario o profesional, traducida en la pérdida de la capacidad de negociación y de vulnerabilidad, ha asumido la interdicción de indefensión material y la ha proyectado como mecanismo corrector del proceso en beneficio del consumidor atendiendo a la realidad, no solo a una razón de justicia material sino también, como objetivo de política general de disuasión al uso de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

Por lo que este tribunal, va a entrar a valorar, la ausencia de estas condiciones generales en el procedimiento, no negando la demandada en ningún momento la relación contractual, sin que hubiese aportado el contrato inicial con su condicionado general.

Sobre éste particular de falta de aportación de contrato la Sala ya se ha pronunciado en numerosas sentencias pudiendo citarse, entre otras, las de 29 de junio del 2020; 18 de enero del 2021, 16 de mayo del 2022, 21 de noviembre de 2022, 20 febrero 2023 y 16 de octubre 2023, entre otras, en el sentido de que no puede estimarse que la falta de aportación documental por parte de la actora pueda conllevar por sí solo la desestimación de la demanda como entiende la recurrente.

Llegados a ese punto, como dice la STS de 30 de noviembre de 2021 Cláusulas abusivas. Carga de la prueba., la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3.º LOPJ y 1.7.º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril Cláusulas abusivas. Carga de la prueba.).

La cuestión radica en determinar quién debe soportar las consecuencias de esa contingencia y para ello será bueno recordar que, como desarrolló la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, de 6 de octubre de 2020, el derecho de información del cliente de la cuenta del crédito y correlativa obligación de la entidad de crédito es una constante en la historia de este instrumento financiero.

Así la Recomendación 88/590 UE de 17 de noviembre de 1.988, relativa a los sistemas de pago y en particular a las relaciones entre titulares y emisores de la tarjeta, en su norma 6.3 establecía el principio de información a favor del titular de la tarjeta señalando que debería de facilitársele, cuando así lo solicitase, un extracto de las operaciones inmediatamente o poco después de su realización y en lo mismo vino a insistir la recomendación de la Comisión Europea 97/489, de 30 de julio de 1.997, en su art. 4 sobre el deber del emisor de la tarjeta de facilitar al titular información sobre las transacciones efectuadas.

En el derecho patrio la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre y la Circular que la desarrolla (5/2012, de 27 de junio) de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios recogen, con carácter general, este deber de información postcontractual con motivo de cada liquidación de intereses o comisiones por los servicios prestados (art. 8 de la Orden) acompañados de las explicaciones que fueren necesarias (art. 9 de la Orden) y, con carácter periódico, en todo caso anual (art. 8.4 de la Orden), o incluso como mínimo mensualmente (en caso de cuentas corrientes, Norma undécima de la Circular), una información detallada y completa y, por supuesto y en todo caso, conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo cuando éste lo solicite (art. 7 de la Orden).

Del mismo modo la LCC 16/2011, de 24 de junio (y los contratos de tarjeta de crédito son generalmente inscribibles en este tipo de créditos) se hace eco de este deber de información postcontractual en sus artículos 16.3 y 19.

Ciertamente la regulación citada no hace declaración expresa del deber de la entidad de crédito de facilitar al cliente cuanta información interese en cualquier momento, sino un deber de información periódica o por cada operación, pero ello no significa que no pueda extenderse este deber de información a otros supuestos como el que se analiza ahora.

El BE en la memoria de Reclamaciones de los años 2.009 y 2.010 ya percibía que en los contratos de tarjeta de crédito rotativo, dado su carácter indefinido, la sola recepción por el titular de la tarjeta de la información remitida periódicamente (según la Norma y lo establecido en el contrato) podía ser insuficiente para que éste pudiese llegar a un conocimiento suficiente del estado de su cuenta de crédito y por eso señalaba como buena práctica bancaria la de que la entidad financiera proporcionase al cliente que solicitase aclaración información detallada y completa sobre las cantidades abonadas y el saldo deudor y lo mismo reiteró en la Memoria del año 2.019 el DCMR. Este deber de información (en el sentido expuesto) ha tenido, finalmente, reflejo normativo en la orden ECD 699/2020, de 20 de julio.

Esta Orden modifica la precitada de 28-10-2011 en el sentido de introducir un capítulo específico relativo al crédito rotativo, declarando el derecho del cliente a solicitar y obtener de la entidad, en cualquier momento, información detallada y completa del crédito para verificar el saldo (fichero, importes, conceptos de pago, art. 33 sexies).

Efectivamente, dicha Orden (en lo que respecta a este derecho-deber) no ha entrado en vigor (DF.2 de la Orden), pero interesa resaltar que el Preámbulo explica su plasmación o tipificación normativa, precisamente por la peculiaridad del crédito rotativo, su expansión y la problemática social y económica asociada al mismo y puesta de manifiesto por la realidad de nuestro tiempo, de forma que, viniendo justificado el deber de información en la adecuada protección del cliente, cabe afirmar que, de acuerdo con el art. 3 del CC, el derecho de información en el sentido de lo solicitado por el actor y las circunstancias que lo rodean forman parte del contrato de tarjeta de crédito de acuerdo con el art. 1.258 del CC.

En el presente caso, es irrefutable que estamos ante un contrato "vivo".

La conservación de toda la documental acreditativa no solo de la formalización del contrato sino de cada uno de los extractos y especialmente, el dato relativo al TAE aplicado a este contrato, intereses y comisiones y demás aspectos relevantes, debió de ser aportado a los autos por la demandada, siendo evidente la facilidad probatoria que sobre tales extremos, pesaba sobre la misma.

Establecida esa premisa, no habiendo sido aportado el condicionado general predispuesto por el empresario al contrato aquí controvertido, no podrá examinarse si este, o más concretamente, la cláusula reguladora del precio, cumple los requisitos de transparencia, concisión, sencillez y claridad requeridos por los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, y Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, que como ya se hizo constar al inicio de la resolución no estarían exentas del control de incorporación y transparencia, por lo que damos por reproducido lo señalado sobre las consecuencias de la opacidad del Banco y consiguiente imposibilidad de efectuar dicho análisis.

En consecuencia, ante la ausencia del clausulado contractual general, debemos compartir la conclusión alcanzada en la instancia.

Se reprocha en el recurso la falta de examen de la transparencia del condicionado tras su novación en enero de 2021.

Esta modificación, como así reconoce la apelante se trata de novaciones modificativas que no extintivas del contrato inicial.

Entendemos y ratificamos, tal como esta sala ya se pronunció sobre idénticos extremos que, se trata de una novación meramente modificativa, que no puede subsanar la nulidad inicial.

CUARTO.-En cuanto a la alegada excepción de prescripción, la misma debe ser desestimada, atendiendo a los últimos fallos dictados por el TJUE de 25 de enero de 2024 el TJUE, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona respecto a la prescripción en materia de gastos hipotecarios, como la posterior sentencia dictada el 25 de abril 2024 resolviendo las cuestiones prejudiciales C-484/21 Caixabank, que planteaba el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, como la C- 561/21 Banco Santander, que planteaba el Tribunal Supremo.

El TJUE resume su parecer indicando que, por un lado, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, lo que no es sino un resumen de la jurisprudencia anteriormente citada.

Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Por tanto, el Tribunal de Justicia responde, que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

1)Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2)La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

Un paso más allá lo encontramos en la segunda de las sentencias indicadas, concretamente la dictada el pasado 25 de abril de 2024, cuando el TJUE resuelve las cuestiones C-484/21 y C- 561/21, aclarando y despejando toda duda sobre el particular indicando que: "Un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados".

En base a ello y como expone la STS de 14 de junio de 2024, tras hacer referencia a las citadas sentencia del TJUE expone que, "únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

En consecuencia, "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula

Por tanto, lo determinante para establecer el "dies ad quo" en este tipo de reclamaciones y entender comenzado a computar el plazo de cinco años, tal y como hemos reiterado ya en numerosas resoluciones, no es sino el conocimiento que haya tenido el consumidor acerca de la nulidad de las cláusulas analizadas, bien porque la entidad bancaria se lo haya manifestado de algún modo, no siendo infrecuentes las comunicaciones remitidas por la entidad a sus clientes haciéndoles saber la existencia de tal nulidad y anudando a tal declaración una propuesta de acuerdo como ha ocurrido en el supuesto de las clausulas suelo, - comportamiento que acorde con las últimas resoluciones del TJUE sería el aconsejable para evitar futuras condenas en costas -, bien porque el consumidor haya dirigido frente a la entidad una reclamación extrajudicial exponiendo su conclusión acerca de las nulidades ahora solicitadas en vía judicial, demostrando con ello haber alcanzado el pleno conocimiento al que aluden las sentencias antes reseñadas.

Pues bien, en el presente caso, el "dies a quo" ya se tome la fecha del dictado de la sentencia de instancia, ya la fecha de la reclamación extrajudicial aportada con la demanda ( doc. nº 5) de 22 de diciembre de 2022, justifican que el plazo de los cinco años antes citado en modo alguno se debe entender transcurrido a la fecha de presentación de la demanda.

QUINTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente