Sentencia Civil 1001/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 862/2023 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por esta Sala:

I. En el procedimiento del que trae causa el recurso que se resuelve, la parte actora reclama frente a MVCI Holidays SL y MVCI Management SL:

- La nulidad, o, con carácter subsidiario, la resolución del contrato suscritos el 25 de abril de 2008.

- La condena a la devolución del precio del contrato, 56.999,99 €, menos el importe de 1139,99 € por cada año de estancia disfrutada.

- La nulidad de pleno derecho de los pagos anticipados y la condena a la devolución del tanto de la cantidad pagada anticipadamente, 5700 Euros.

- La condena al pago de los intereses pactados en el contrato de financiación de 25 de abril de 2008 donde se fijó una tasa de interés anual de 11,57%, que ascienden a 1371,84 €

- Intereses que se devenguen como consecuencia de la declaración de nulidad.

- Que se deje sin efecto el certificado de membresía.

Con carácter subsidiario se solicita la declaración de nulidad de los pagos anticipados con obligación de devolver dichas cantidades por duplicado, esto es, 11.400 €.

Con carácter subsidiario se declare la nulidad de la obligación de abonar las cuotas de mantenimiento con condena a la devolución de las cantidades pagadas.

La demanda se fundamenta, en síntesis, en que el 25 de abril de 2008 los actores suscribieron un contrato de dos semanas de aprovechamiento por turno en el Resort denominado Marriott's Club Son Anten, temporada EY Vacaciones-Oro en un apartamento de dos habitaciones, por importe de 56.999,99 Euros, fundando su pretensión de nulidad de los contratos por adolecer de falta de determinación en el objeto sobre el cual recaen los derechos transmitidos, por haberse concertado por tiempo ilimitado y por haberse realizado pagos anticipados en los tres primeros meses vulnerando el artículo 11 de la Ley 42/1998, permitiendo la ley que se exija la devolución de cantidad duplicada.

II. La parte demandada se opone a los pedimentos de contrario alegando, en primer lugar, falta de legitimación pasiva de la entidad MVCI Management, S.L. respecto de la reclamación de la devolución del precio ya que no fue la entidad vendedora ni percibió el precio de los contratos.

Respecto del fondo del asunto, se alega por la demandada que los demandantes califican erróneamente el contrato como contrato de adquisición de derechos de aprovechamiento por turno pero, sin embargo, los derechos adquiridos por los demandantes no son derechos de aprovechamiento por turno de los reguladas en la Ley 42/1998, sino derechos de uso de naturaleza personal que se crearon en un régimen preexistente antes de la entrada en vigor de la ley y fue constituido al amparo de la normativa anterior, no exigiendo la Ley 42/1998 la transformación de todos los derechos preexistentes en derechos de aprovechamiento por turno, por tanto MVCI no comercializaba derechos de aprovechamiento por turno sometidos a los requisitos de la Ley 42/98 sino que sigue comercializando derechos de uso de naturaleza personal de idéntica naturaleza a los que comercializaba antes de la entrada en vigor de la ley, por ello no están sujetos a todos los requisitos que la Ley 42/1998 exige a los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, sino solamente aquellos que sean compatibles con la naturaleza personal y flotante de los referidos derechos preexistentes.

Asimismo se alega que la duración del contrato está definida en las condiciones generales hasta el 7 de enero de 2079, no obstante el límite de 50 años no resulta de aplicación al contrato por tratarse de un régimen preexistente que se ha adaptado a la Ley 42/1998 según lo dispuesto la disposición transitoria segunda, y las sentencias del Tribunal Supremo sobre estas materias se refieren a los derechos de aprovechamiento por turno sin que haya pronunciamientos para regímenes preexistentes.

En todo caso, con carácter subsidiario, se señala que las partes acordaron expresamente en el contrato que, en caso de que alguna cláusula fuera declarada contraria la ley, se tendría por expresamente modificada en la medida necesaria para ajustar la ley a la legalidad. Así lo dispone la cláusula V.G de las condiciones generales. Por tanto, si el juzgado concluyera que el contrato no puede tener una duración superior a 50 años deberá tener por reducido su plazo en la media necesaria para ajustarlo a dicho límite, conforme a lo pactado por las partes, en lugar de declarar una nulidad radical.

El contrato identifica claramente que los derechos recaen sobre el complejo turístico Marriott's Club Son Antem, en Llucnajor, Mallorca. Las condiciones generales incluyen una tabla en la que se detallan las semanas que integran cada temporada con el día de la hora en que empieza cada turno o semana , una descripción del complejo y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de adaptación, conteniendo las condiciones generales todos los requisitos exigidos por los artículos 8 y 9 de la ley 42/1998, información sobre el derecho de desistir y transcripción completa y literal de los artículos 10, 11 y 12 de dicha ley.

Con carácter subsidiario se alega que, en caso de que se entendiese que en el contrato no se hace mención de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 9 de la Ley 42/1998, el Tribunal Supremo ha declarado en Auto de 4 de octubre de 2017 y en diversas sentencias que cualquier omisión en el contrato del contenido previsto en artículo 9 puede dar lugar al ejercicio de una acción de resolución contractual en el plazo de tres meses prevista en el artículo 10 pero no a una nulidad.

Se alga la mala fe de la parte demandante que solicitan la declaración de nulidad cuando han transcurrido muchos años desde la firma de los contratos, habiendo hecho uso reiterado de sus derechos.

III. La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda formulada contra MVCI HOLIDAYS SL y MVCI MANAGEMENT SL con base a los razonamientos contenidos en la misma así como en los contenidos en el auto de aclaración dictado el 2 de diciembre de 2022, y que son los siguientes :

1. Procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad MVCI Management, S.L. en cuanto es una de las sociedades que firma los contratos, sin que en los contratos se especifique cual es la finalidad de su intervención en los mismos, ya que, aunque consta que aparece como empresa gestora del complejo no se especifica con claridad cual es su intervención en el negocio jurídico objeto de las actuaciones.

2. En relación a la duración del contrato, es evidente que los contratos en los que la parte demandante funda su pretensión tienen un periodo de duración superior a los cincuenta años.

En virtud de la STS 774/2014, de 15 de enero de 2.015, procede la desestimación de las alegaciones de la parte demandada en relación a que se trata de un régimen preexistente y no le es de aplicación el límite de 50 años previsto en la Ley 42/1998 en aplicación del apartado 3º de la Disposición Transitoria 2ª, pues esta STS deja claro que la obligación de respetar el límite temporal es aplicable a cualquier régimen preexistente que comercialice turnos aún no transmitidos, sin que establezca distinciones según la adaptación se haya hecho adoptando o no la naturaleza de derechos de aprovechamiento por turnos, así como que la adaptación temporal ha de hacerse cualquiera que sea la forma de adaptación utilizada, tanto si se continuó con el régimen anterior como si se opta por comercializar como derechos de aprovechamiento por turnos. Por tanto, todos los derechos enajenados con posterioridad, con independencia del régimen de adaptación, han de ajustarse a los requisitos de la Ley.

Este defecto relativo a la duración no puede quedar subsanado por el contenido de la Condición General V.G. y ello en cuanto nos encontramos ante unas condiciones generales de la contratación, redactadas de forma unilateral por las entidades vendedoras, en cuya redacción no ha tenido participación la parte compradora, que ostentan la condición de consumidores, y que supone la modificación unilateral de los términos del contrato por aquellos que en cada momento resulten más ventajosos para las demandadas, debiendo tenerse en cuenta que la nulidad de pleno derecho no puede ser objeto de subsanación, siendo irrelevante que la causa de nulidad se funde en la existencia de un plazo indefinido por no constar el mismo en el contrato o en la existencia de un plazo superior a los 50 años ya que la consecuencia jurídica en ambos casos es la nulidad de pleno derecho.

3. En relación al objeto del contrato, existe indefinición ya que, ni en las condiciones particulares, ni tan siquiera en las condiciones generales aportadas con la demanda, se especifican los inmuebles objeto del contrato. La mención genérica al complejo no cumple con lo exigido por la ley pues es necesario que se especifiquen los inmuebles concretos sobre los que recae el derecho con sus datos registrales. Este incumplimiento es sancionado por el Tribunal Supremo como nulidad de pleno derecho, tal y como resulta de numerosas sentencias, entre las que cabe citar la de 15 de enero de 2015.

4. Procede desestimar las alegaciones de la parte demandada referidas a la mala fe en el ejercicio de acciones por el uso que ha realizado el demandante del complejo durante todos estos años. La utilización por parte del demandante del complejo no impide el ejercicio de la acción de nulidad que se puede exigir en cualquier momento y sin que a ello sea óbice que se haya estado disfrutando del complejo.

5. Resulta evidente que el contrato no contenía todos los extremos recogidos en el artículo 9 de la Ley 42/1998, por lo que el plazo de prohibición para el pago de anticipos no es el de diez días que defiende la parte demandada sino el de tres meses.

Se desestima la alegación de la parte demandada referente a que la consecuencia de la infracción de la prohibición de anticipos en ningún caso es la nulidad sino el derecho a instar su resolución en el plazo de tres meses desde la firma ya que, conforme al artículo 11.2 de la Ley la devolución de las cantidades duplicadas se puede exigir en cualquier momento, siendo el plazo de tres meses únicamente para optar por la resolución ( STS 681/2016).

6. En cuanto a las cantidades a descontar por el uso del complejo, el Tribunal Supremo viene descontando todos los años en el que los demandantes han podido hacer uso del mismo. En el supuesto que nos ocupa en ambos contratos el periodo de uso es desde el año 2002, según consta en los contratos, hasta el año 2022 en el que las semanas han estado a su disposición.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que sea desestimada la demanda declarando la validez del Contrato de 25 de abril de 2008 suscrito por los actores, alegándose en el recurso, en primer lugar, que al desestimar la sentencia la excepción material de falta de legitimación pasiva de MVCI Management, S.L. con relación a la condena a la devolución del precio del Contrato, la Sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba y en la infracción del artículo 10 de la LEC, en la medida en que consta probado que la sociedad MVCI MANAGEMENT S.L. fue la empresa de servicios que gestiona el complejo turístico, pero no es la dueña ni la vendedora de los derechos. Por tanto, al no haber intervenido como parte vendedora en el Contrato, MVCI MANAGEMENT S.L. no fue quien cobró el precio, por lo que no puede ser condenada a su devolución.

Este primer motivo recurrente procede ser desestimado al tener retirado esta Sala que el art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno". Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI HOLIDAYS, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad del contrato en el que intervinieron las mercantiles demandadas, será también éstas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad. De la misma forma se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 31/5/23 afirmando: "es lo cierto que se aprecia un entramado societario en el que se entrecruzan las participaciones de unas sociedades con otras, compartiendo representaciones y domicilios societarios, lo que imponen aceptar la tesis argumental defendida por la recurrente demandante".

En igual sentido SAP Baleares 20/12/20 "En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están firmados por las dos empresas, además, de la hoja de condiciones. Ambas empresas firman el documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello. En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. por las razones expuestas".

A ello debemos añadir, que aun en el ámbito del derecho de la competencia, el TJUE ha elaborado el concepto de unidad económica. La STJUE de 6 de octubre de 2021 ha declarado que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. Para ello se exige que haya una relación entre la filial de la que se pretende reclamar los daños y su matriz, es decir, que hubiera vínculos económicos, organizativos y jurídicos concretos entre ellas, en el momento de la infracción; y que haya un vínculo entre la actividad económica de la filial y la actividad económica objeto de la infracción de que se ha declarado responsable a la sociedad matriz.

Los vínculos organizativos y de actividad entre las sociedades que forman este entramado son mas que evidentes tal y como recoge el apelante en su recurso por lo que debe declararse la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas.

TERCERO.-En segundo lugar, en relación a la duración del contrato, se alega en el recurso que al declarar su nulidad por infracción del artículo 3 de la Ley 42/1998, la Sentencia infringe la Disposición Transitoria 2ª, apartados 2 y 3 de la Ley 42/1998, al ignorar que dicho apartado expresamente excepciona el límite de duración de 50 años para aquellos regímenes preexistentes que, como el promovido por MVCI en el complejo Marriott's Club Son Antem, se hubieran adaptado a la Ley 42/1998 haciendo en la escritura de adaptación declaración expresa de continuidad por plazo cierto y, a su vez, manifestando que la adaptación se efectuaba manteniendo los derechos aun no transmitidos la misma naturaleza que los derechos preexistentes (es decir, conforme a la alternativa primera de las tres que establece la DT 2ª, apartado 2, tercer párrafo). La Sentencia recurrida infringe así la referida Disposición Transitoria, al dar un trato unitario a las distintas alternativas de adaptación de los regímenes preexistenes previstas en la misma.

Entrando a resolver sobre esta argumentación, la misma resulta errónea ya que, como se afirma en la sentencia recurrida, la Jurisprudencia indica ( STS 774/14 y 192/16, entre otras) que la Disposición Transitoria de la Ley 42/1998 ha sido interpretada por el Tribunal Supremo, en el sentido de declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato".

Al respecto, la STS 192/2016 afirma: "En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años."

En consecuencia, el Tribunal interpreta la disposición transitoria segunda en el sentido de que " [...] se refiere a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no a los derechos que se enajenen en un futuro, una vez en vigor la Ley 42/98 , aún cuando el régimen al que corresponda tales derechos estuviere constituido con antelación [...]"

Por otra parte, se alega en el recurso que la Sentencia recurrida considera que, aun habiendo hecho MVCI, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por plazo cierto, y habiéndose adaptado el régimen manifestando expresamente que los derechos que se transmitieran después de la adaptación conservarían la misma naturaleza de los derechos ya transmitidos, la salvedad que respecto del límite de duración establece la DT 2ª, en su apartado 3, no resulta de aplicación al Contrato de 2004 por ser posterior a la fecha de adaptación del régimen a la Ley.

Esta argumentación recurrente tampoco resulta acertada pues en el momento de la celebración del contrato el 25 de abril de 2008, no había entrado en vigor el decreto ley 8/2012 de 16 de marzo que derogó la ley 42/1998 de 15 de diciembre, y estando por tanto en vigor ésta última, las normas que dan lugar a las distintas interpretaciones sobre el régimen transitorio de dicha ley, en relación a la duración del contrato, son las siguientes:

- El artículo 3.1 de dicha ley dispone: (l)a duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.

- La Disposición Transitoria 2ª regula los regímenes preexistentes, y en su apartado 3 establece: (s)in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto.

- El apartado 2 de la Disposición Transitoria 2ª establece:

Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos.

(...)

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados.

Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados.

Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

La STS 774/2014 de 15 de enero resuelve sobre esta problemática afirmando que en la regulación establecida en la Ley 42/1998 tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años. Esa norma es completada por la DT 2ª en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años.

"Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" - ,se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto" .

La STS afirma en que es errónea la interpretación de dicha DT2ª-3 según la cual no es contrario al régimen de duración de este tipo de relación mantener la duración indefinida de dos contratos litigiosos (celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley), y afirma que es errónea porque esa solución no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo apartado tres con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1, concluyendo la sentencia del Tribunal Supremo que analizamos en que, no lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.

La posterior STS 96/2016 de 19 febrero (con cita en la ya analizada sentencia del mismo tribunal de 15 de enero de 2015) declara como doctrina jurisprudencial : "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato".

Al respecto afirma: "En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años."

Pues bien, en el presente caso se dan las mismas circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 774/2014 y si bien en el caso resuelto por ésta se trataba de contratos de duración ilimitada, en el que resolvemos se fijó una duración cierta superior a los 50 años, por lo tanto, en ambos casos la discordia se fija en el último inciso del apartado 3 DT2ª en el que se establece como excepción a la duración máxima de 50 años que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido (como el caso resuelto por la referida STS) o plazo cierto (como es el caso que se plantea en esta litis), y ambos casos merecen la misma respuesta, siendo nulo el contrato por haber infringido el plazo máximo de 50 años de duración del contrato que establece el artículo 3.1 de la Ley 42/1998, habiéndose celebrado con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

La doctrina contenida en las posteriores STS 1048/2023 de 28 de junio y 1199/2023 de 21 de julio, en las que se matiza la analizada STS 774/2014, no resultan de aplicación en este procedimiento toda vez que dicha doctrina está limitada a los contratos que se concertaron con posterioridad a que se derogará en 2012 la Ley 42/1998, lo que no es el caso pues los contratos anulados por la sentencia son anteriores a dicha fecha , como ya se ha dicho.

CUARTO.-Se alega en el recurso que la sentencia infringe el artículo 9 de la Constitución y el artículo 2.3 del código civil, al aplicar de forma retroactiva la ley 42/1998 , motivo que procede ser desestimado al ser cuestión que ya ha sido resuelta en reiteradas ocasiones por esta Audiencia, (así sentencias de 8/11/22 o 31/10/22 y nº 366/24 de 6 de marzo) en las que señalamos que no estamos ante un supuesto de retroactividad, siendo el contrato del año 2008, es decir, posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1998, lo que implica ser ésta la normativa aplicable al caso, a la fecha de la concertación negocial, lo que al día de hoy, ya no es discutible ante la más que consolidada doctrina jurisprudencial sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la interpretación de la Disposición transitoria 2ª de la comentada Ley 42/1998, como es de ver en las sentencias de 22 de marzo y 10 de abril de 2018.

Por tanto, la sentencia lo que hace es que aplica la ley 42/1998 vigente al momento de celebración del contrato e interpreta la Disposición transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia, así ya lo argumentábamos entre otras en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso 486/2020), al dar respuesta al mismo motivo: la sentencia dictada no aplica retroactivamente la ley. Lo que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración del contrato e interpretar la Disposición transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia.

En cuanto a la pretendida conservación del contrato que liga a las partes litigantes mediante la adecuación del mismo al plazo legal de duración máximo de 50 años, es argumento contrario a derecho, habida cuenta que, como ya se indicara anteriormente, la normativa especial es clara al respecto y así, en concreto, el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 en relación con el artículo 6.3 del Código Civil, son determinantes sin paliativos de la eficacia de aquél incumplimiento, es decir, la nulidad radical del contrato con efectos "ex tunc",sin posibilidad alguna de estar al principio de conservación, arrastrando aquella nulidad de la cláusula la de las restantes, del contrato en su conjunto ( SAP Málaga, sección sexta 9/2024).

QUINTO. -Sealega en el recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 326 LEC al concluir que falta el contenido legal exigido por el artículo 9 de la ley 42/1998 , pues el documento de Condiciones Generales incorpora de forma sistematizada y precisa toda la información que excede de la que se contiene en el documento de Condiciones Particulares y que exige el artículo 9 de la Ley 42/1998.

Este motivo procede ser desestimado por cuanto la Ley 42/1998 es clara cuando exige en su artículo 9, bajo el enunciado "Contenido Mínimo del Contrato":

1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos:

1º La fecha de celebración del contrato, los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

2º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

3º Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. (...).

Como viene reiterando esta misma Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga (entre otras, SAP 9/2024, RAC 230/2023) todo adquirente debe conocer a la fecha de la perfección contractual no sólo la suite/villa en la que va a hospedarse, sino también su turno, extremo que no consta en el contrato, ya que en la denominada "hoja de condiciones" tan solo se habla 2 periodos de uso en las temporadas EY Vacaciones-Oro en un apartamento de dos habitaciones, sin que tal extremo pueda entenderse suplido con el documento de "condiciones generales"del contrato, pues dicho documento no forma parte integrante del contrato, y la información imperativa que impone el artículo 9 de la Ley debe encontrarse recogida en el propio contrato, no en anexos documentales, como se pronuncia el Tribunal Supremo en el auto dictado en fecha 13 de marzo de 2019 (recurso de casación 3808/2016), siendo inadmisibles sistemas flotantes, siendo exigencia ineludible la constatación en el contrato de descripción del alojamiento junto con su turno correspondiente, identificaciones que no figuran, todo ello conforme a un cuerpo de doctrina jurisprudencial ampliamente consolidada recogida en las sentencias de esta Sala.

Hay que destacar que, efectivamente, el artículo 9 de la Ley 42/1998, señala cuál ha de ser el contenido mínimo que todo contrato de la naturaleza tratada, sin que se de posibilidad de que esos aspectos sustanciales queden fuera del mismo, debiendo, por tanto, diferenciarse entre contrato y condiciones generales, y este matiz es de importancia, ya que si el contrato -de adhesión.- refleja en su cláusula 8ª que el adquirente contratante confirma haber recibido información del contenido mínimo del contrato, no cabe posibilidad de diferir esa información a lo que se contenga en el condicionado general, ni tan siquiera consta firmada la cláusula individualmente, de ahí que aun en el caso de que al demandante se le entregara contrato aparte del anexo de condicionado general no firmado, se estaría cometiendo omisión del cumplimiento de la normativa legal, habida cuenta de la exigencia de su incorporación al contenido mínimo del contrato.

En íntima conexión con el punto anterior se encuentra la cuestión relativa a la entrega del condicionado general al adquirente, carga probatoria que recae sobre las entidades demandadas, sin posibilidad alguna de imponer la acreditación probatoria del hecho negativo a la parte actora y esta justificación no queda cumplimentada con el empleo estereotipado de su mención en el contrato sino que, por el contrario, se exige algo más a cumplimentar por quien asume la obligación de parte informante y así, en concreto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 18 de diciembre de 2014, viene a rechazar una cláusula redactada en tales términos, no pudiendo significar la misma reconocimiento por el consumidor del pleno y debido conocimiento de las obligaciones precontractuales a su cargo, siendo hecho no controvertido que el condicionado general no aparece firmado por el adquirente, lo que nos reconduce a entender que ese condicionado general del contrato no consta que fuera entregado a la demandante.

En conclusión, como resuelve la SAP de Málaga Nº 455/2021 (sección 4ª), la Ley 42/98 en su artículo 9.1.3.º señala que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina."

Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa",es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

Respecto a las consecuencias jurídicas de la omisión de tales datos relativos a la falta de determinación del objeto, es la de la nulidad radical del contrato conforme al artículo 1.7 de la Ley 42/98, de acuerdo con la teoría general del contrato y las normas tuitivas del consumidor (se vulneran los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa que establece el apartado a) del art. 10.1 de la LGDCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) ), pues se infringe el art. 9.1.3º de la Ley 42/1998, que considera como información ineludible la constancia contractual de tales datos, y, dado que nos encontramos ante la vulneración de normas de carácter imperativo, la consecuencia de su infracción no puede ser otra que la prevista en el art. 6.3 del Código Civil (LEG 1889, 27) , es decir, la nulidad del contrato, pues poseen tal carácter precisamente porque concretan el deber de información del empresario, correlativo del derecho a la información del consumidor, en cuanto que, como contratante débil, no participa en la redacción de las cláusulas contractuales, por lo que desconoce a priori su contenido.

Por todo ello, no nos encontramos, como afirma la recurrente, ante un supuesto de posible resolución, sino de nulidad contractual, conforme señala el TS, entre otras, en sentencia 775/2015, de 15 enero, y reiteró en las de 460/2015, de 8 septiembre de 2015 y 201/2018 de 10 de abril de 2018, al señalar que "En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley".El artículo 1.7 señala que "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos"

SEXTO.-Se alega en el recurso que la sentencia que, al condenar a las demandadas al pago del precio pagado antes del transcurso de tres meses desde la firma del Contrato, infringe el artículo 11 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 10, y la jurisprudencia que los ha interpretado y aplicado.

Siendo éste el planteamiento del recurso, el artículo 11 de la Ley 42/1998 regula la prohibición de anticiposy establece:

1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por conveniente para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2.Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento."

Si bien existen pronunciamientos contradictorios de los órganos judiciales en relación a esta cuestión, el Tribunal supremo ha aclarado definitivamente la cuestión ( STS 520/2016 de 21 de julio, 238/2018 de 24 de abril y 99/2022 de 7 de febrero) en el sentido de que la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( art. 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente [...] Sino que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998, en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara.[...] .

En aplicación de esta doctrina, el motivo recurrente que analizamos procede ser desestimado debiendo recordarse que la STS n.º 533/2016 de 14 de septiembre se expresa en los siguientes términos: "[...]SEXTO.- Planteada la cuestión, y a efectos de establecer la doctrina que consideramos adecuada, hemos de partir del texto del artículo 11 de la Ley 42/1998, de 15 diciembre, aplicable al caso, (...) Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad...En definitiva la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente...".

SÉPTIMO .-Como último motivo recurrente se plantea por la demandada que procede revocar la Sentencia por infracción del artículo 7 del Código Civil por ejercicio abusivo de la acción de nulidad, y mala fe de los demandantes, pues no es controvertido nunca antes del inicio del procedimiento judicial del que trae causa este recurso habían expresado ninguna queja debido a la duración del Contrato de 2008, a la determinación de su objeto, ni tuvieron interés en desistir ni resolver el Contrato. Por el contrario, han usado sus derechos a plena satisfacción durante los años transcurridos desde el primer año de uso del primer contrato.

Tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 1.996, "el abuso de derecho, desde la antigua y conocida Sentencia de 14 de Febrero de 1.944, lo determina la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de excederse en el ejercicio de un derecho que la ley prevé y otorga, produciéndose lesión injustificada en el patrimonio de otro", siendo reiterada la Jurisprudencia en esta misma línea, entre otras, la STS de 28 de Julio de 1992 indica la vigencia del antiguo principio "qui jure suo utitur neminem laedit", y que, consecuentemente, no puede calificarse de abusiva o antisocial la conducta de consumidores que se limitan a ejercitar las acciones que se derivan del ordenamiento jurídico que, como tales, les ampara y, al respecto, la referida SAP 9/2024 dictada por esta Sala indica que la demandante, en su condición de consumidora, lo único que lleva a cabo es ejercitar un derecho del que se cree asistida frente a las sociedades demandadas con las que contratara , no siendo de recibo invocar el "retraso desleal",ya que la doctrina sentada acerca de esta figura señala tratarse de un concepto que se ha introducido recientemente por los tratadistas de derecho procesal y que ha sido asumida por la jurisprudencia con "carácter excepcional",de manera que para poder estimarse han concurrir una serie de presupuestos, en concreto (i) omisión del ejercicio del derecho, (ii) transcurso de un periodo de tiempo, y (iii) objetiva deslealtad e intolerablidad del ejercicio retrasado, de manera que para aplicarse el retraso desleal del derecho no basta simplemente un mero retraso en reclamar, sino que se exige un plus de abuso de derecho, sin que se pueda afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, salvo que existan previamente hechos, actos o conductas suyas que engendren rectamente entendidos en el obligado, en la confianza de que aquéllos no actuarán, lo que implica que nadie puede ser privado de un derecho por no ejercitarlo, imponiendo su estimación una actuación contraria a la buena fe ( artículo 7 del Código Civil) - T.S. 1ª SS. de 19 de septiembre de 2013 y 24 de abril de 2019-, situación que no es de apreciar en el supuesto analizado.

OCTAVO .-De conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, las costas procesales devengadas en esta alzada se imponen al recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones en esta instancia.

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Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,