Sentencia Civil 325/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 87/2023 de 04 de julio del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Felisa es resolver si procede acordar la estimación íntegra de la demanda interpuesta contra la ENTIDAD MERCANTIL LEISURE PARKS SA y se condenara a la misma a abonarle el importe de 66.608,51 euros fundada en la responsabilidad extracontractual, o, subsidiariamente, aprecie una concurrencia de culpas al 50% entre la actora y la demandada en la producción del hecho lesivo.

La juzgadora de instancia consideró:

"SEGUNDO.- OBJETO DEL PLEITO

Ejercita DÑA. Felisa contra LEISURE PARKS SA, acción basada en el artículo 1902, alegando la responsabilidad extracontractual de la demandada, no efectuando al respecto la misma ninguna alegación.

Pues bien, respecto de la aplicabilidad del artículo 1902 al presente supuesto, o bien estimar de aplicación los artículos 1101 y 1102 CC, relativos a la responsabilidad contractual, por incumplimiento por parte de la demandada LEISURE PARKS SA del contrato que concertó con DÑA. Felisa cuando ésta adquirió una entrada para el parque de atracciones acuático "AQUOPOLIS", y sufrió en el mismo un accidente que le ocasionó lesiones, es cuestión que se estima debe ser abordada con carácter previo.

Se plantea en éste asunto, una cuestión jurídica debatida en numerosas ocasiones y que alude en definitiva a la posibilidad de yuxtaposición de responsabilidades, contractuales y extracontractuales, que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, o incluso que permitirían la aplicación de las normas en concurso que más se acomodaran a los hechos relatados, tratando como es doctrina general de lograr el mayor resarcimiento a la víctima y del daño sufrido por ésta, la llamada "responsabilidad indemnizatoria patrimonial y universal", derivada tanto del cumplimiento de las obligaciones contractuales como de las nacidas de acto ilícito.

Pues bien, haciendo un análisis de lo pretendido en el presente procedimiento, se considera que si bien no es suficiente con que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para ello que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, en el presente caso, en el que se reclama por parte de DÑA. Felisa que, el pasado 4 de julio de 2019 compró una entrada para el parque acuático AQUOPOLIS y que una vez en su interior, accedió a una atracción denominada "Rápidos" y cuando tras deslizarse por ella, golpeó contra una de las paredes del túnel de bajada y cayó a la piscina inferior, haciéndolo de tal modo que se fracturó el tercio superior del humero izquierdo.

Por lo tanto, en una interpretación favorable a la anteriormente mencionada como "responsabilidad indemnizatoria patrimonial y universal", podríase colegir que los hechos ocurren en la órbita del contrato, lo que permitiría que entraran en juego los preceptos de la responsabilidad contractual, debiendo probarse en tal caso, la existencia de negligencia en la actuación del parque acuático, para permitir la estimación en su caso, de la demanda.

Y es aquí donde se debe valorar la prueba practicada en el acto de la vista.

Para comenzar, y no habiéndose discutido ni la compra de la entrada por la demandante, ni el hecho de que la misma se lesionara tras usar la atracción "Speed Race", como apunta el demandado, ni tampoco el alcance o la valoración de las lesiones sufridas por

la demandante, lo bien cierto es tan solo ser objeto de valoración la concurrencia de dolo o negligencia en la demandada.

Y al respecto, no se ha conseguido probar negligencia alguna del parque acuático, dado que, de un lado, la testifical de D. Arsenio, quien era jefe de zona coordinador de los socorristas el día de ocurrencia de los hechos indicó que la demandada fue asistida en la atracción por los monitores que se encontraban en el punto de acceso de la misma, dando las oportunas instrucciones para deslizarse por el tobogán así como la existencia de cartelería informativa tanto a la subida de la atracción como justo antes de bajar por ella, con información tal como peso máximo para deslizarse por el tobogán o altura mínima para ello.

Que los monitores explican a cada uno de los usuarios cómo se debe deslizar por el tobogán para mantener la seguridad en todos los tramos de la bajada, y que en esa atracción se debe bajar sentado, si bien el socorrista que intervino en ese momento le informó que DÑA. Felisa había bajado tumbada el último tramo, motivo por el cual se golpeó en el hombro.

En ese mismo extremo coincide el Dr. Balbino, médico del parque y primero en atender médicamente a la demandante, quien indicó que el único modo posible de golpearse en el hombro en esa atracción era bajar por la misma tumbado, por lo que o bien bajó tumbada todo el trayecto o bien se desequilibró durante la bajada y no fue capaz de volver a incorporarse para bajar sentada hasta caer al agua.

El socorrista de la piscina en la que cayó la actora indicó que, si bien no pudo ver el momento exacto en el que se golpeó DÑA. Felisa en el hombro, asegura que, además de la cartelería y de la existencia de un monitor arriba que recuerda las normas de uso a cada persona que se desliza por el tobogán, la misma se tumbó al final del trayecto coincidiendo con un pequeño " cambio de rasante del tobogán", que provoca un pequeño salto en quien se desliza, no teniendo porque desestabilizarse el usuario, o pudiendo en su caso, recuperar la posición sentada.

Dña. Aurelia, perito de la demandada que elabora el informe aportado como documento 1 sostuvo que, tras inspeccionar la atracción, cumplía con la norma UNE EN 16069/2017 y por ello, cumplía con los estándares de seguridad para permitir su apertura y normal funcionamiento.

No ha quedado probado por tanto, que el funcionamiento de la atracción el día de los hechos no fuera el correcto, y por ello que la demandada haya incurrido en la responsabilidad arriba descrita, por todo lo cual se estima que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.105 CC, no ha lugar a la estimación de la demanda".

SEGUNDO.-Nos alega la parte demandante apelante, Sra. Felisa, que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba cuando de las testificales practicadas se acredita la negligencia de la entidad demandada.

Así la Sentencia menciona la manifestación del Dr. Balbino, quien manifestó que no vio el desenlace dañoso y el porqué se producen lesiones en la atracción "Speed Race" pero se olvidó de lo manifestado por la perito, Doña Aurelia al decir ésta que "el cambio de rasante produce el desequilibrio en la posición de la actora al bajar por el tobogán cuando bajaba sentada". Así la actora cumplió con las normas de utilización del tobogán y como manifestó Don Arsenio, "el cambio de rasante puede desequilibrar" .

Por otra parte, en cuanto a la Cartelería, se plasma un cambio de rasante con una pendiente de casi el doble que la inicial (10% al 17%).

Desde la apreciación que debemos hacer de la prueba practicada en esta alzada como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid fecha 5-10-2011 dictada en el recurso 459/2011:

* "SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador " a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000)."

TERCERO.- Y, a tenor de lo que implica responsabilidad extracontractual ex arts. 1902 y 1.903 del Código Civil, como nos dice, entre otras SAP Barcelona de fecha 11 de abril de 2023 en el Recurso: 1030/2021 "en relación con la responsabilidad extracontractual ex arts. 1902 y 1.903 del Código Civil, el Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que, si bien es cierto que la responsabilidad extracontractual o aquiliana, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando, a partir de la Sentencia del TS de 10 de Julio de 1943, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, en razón al incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria presunción de culpa y exigencia de una diligencia especifica más alta que la administrativamente reglada, esta evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión, sin más, del principio de responsabilidad por culpa, que es básico en nuestro ordenamiento positivo y cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al considerado eventual responsable del resultado dañoso ( SSTS 28/05/1992, 20/05/1993, entre muchas).

En este sentido, respecto a la teoría de responsabilidad por riesgo, la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de la responsabilidad con fundamento en el artículo 1.902 del Código Civil ( SSTS 6 de abril de 2.000, 10 de diciembre de 2.002, 17 de junio de 2.003, 6 de septiembre de 2.005, 10 de junio y 11 de septiembre de 2.006). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva, de suerte que la jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño ( sentencia de 22 de febrero de 2.007). En este línea se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2.009, indicando que " La jurisprudencia de esta Sala ha venido repitiendo que "el riesgo, por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1.902 y 1.903 C.Civil " ( STS de 2 de julio de 2.008, entre muchas otras), a no ser que se trate de "riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole" ( SSTS de 22 de febrero de 2.007 y las allí citadas, así como las de 3 de mayo de 2.007 y 2 de marzo de 2.006 ). Y la de 25 de septiembre de 2.009 incide en que "la aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal. Este criterio ha sido mantenido uniformemente por la doctrina de esta Sala en diversas sentencias (Ver STSS de 4-3-2.009, 23-7-2.008, 22-2-2.007, 6-6-2.007 y 17-10-2 .001, que niegan que el

riesgo sea fuente única de responsabilidad) (...) para que nazca la obligación de responder, es necesario que pueda imputarse a alguien el daño causado, en lo que se ha denominado causalidad objetiva, que según la jurisprudencia de esta sala, consiste en la causalidad jurídica necesaria para que el demandado deba responder".

Por otro lado, esta Sección Decimotercera, en la Sentencia de 15 de febrero de 2.019 ( ROJ SAP B 1396/2019) ha señalado que "es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril y 24 de diciembre de 1999 ; RJA 1612 y 2660/1999 ) que, de acuerdo con el principio de unidad de culpa civil, en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, o "alterum non laedere", de modo que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, admitiéndose la concurrencia de culpas por los mismos hechos, o la yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, incluso proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo a favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible".

En cuanto a la relación de causalidad se indica también en la referida sentencia de esta Sala que "la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ), es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente de su actuación, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ).

Aunque, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999 ), que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas."

Por otro lado, en el escrito de recurso se invoca la normativa de protección de los consumidores y usuarios, en cuanto que el accidente se produce dentro del recinto del parque de atracciones después de haber pagado la correspondiente entrada. A este respecto, debemos recordar que, según dispone el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, "[l]os prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".

Por su parte, el artículo 148 de la propia norma establece: "[s]e responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario".

Como razona la STS de 5 de enero de 2007, "El principio culpabilístico (...) no se opone (...) a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando este se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él, en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario" (en el mismo sentido, SSTS de 18 y 26 de marzo de 2004, 4 de junio de 2009, 3 de julio de 2013 )."

En el presente caso, no podemos compartir las imputaciones de responsabilidad que la parte actora achaca a la entidad demandada, titular del Centro de Ocio acuático Aquópolis Cullera, cuando en el presente caso nos encontramos ante una atracción denominada "Speed Race" y dicha atracción, a tenor de la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora, dictamen pericial emitido por Dª Aurelia y valorada según las las siguientes consideraciones:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991).

c) Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 de junio1992 y 10 de noviembre de 1994.

Estableció como conclusiones:

"

El parque cierra temporalmente en invierno, por lo que se realiza inspección exhaustiva anual por parte de técnicos competentes de la atracción "Speed Race" y resto de atracciones del parque. Entendemos que se cumple, por tanto, con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 255/1994 al respecto.

Consideramos que las deficiencias detectadas en laterales del tobogán, aunque fueron reparadas con fecha posterior al accidente, no están relacionadas con la ocurrencia del mismo.

La atracción "Speed Race" cuenta con un monitor-socorrista en la zona de acceso del tobogán (parte superior) que tiene como función principal la de velar por una correcta utilización de la atracción, y un socorrista en la zona de piscina del final (parte inferior), por lo que cumple con lo dispuesto en la normativa, siendo necesario contar, como mínimo, con un operador al inicio de cada atracción y con dos solamente en momentos de elevada actividad.

Se dispone de cartel informativo, con las normas para el uso de la atracción, sus limitaciones y prohibiciones, en la zona de acceso a la atracción y en la piscina del final, situados en lugares visibles y en buenas condiciones, siendo perfectamente legibles, cumpliendo con lo establecido en el Decreto 255/1994.

Se trata de una atracción de sensación media y se alerta a los usuarios de la existencia de descensos pronunciados y de la necesidad de ser capaz de cumplir las normas de las atracciones e indicaciones de los socorristas en todo momento.

Los toboganes de agua se consideran como partes de equipos de deporte por lo que no es posible descartar el riesgo de daños, de acuerdo con lo dispuesto en la norma UNE-EN 1069:2017."

Lo que implica que la atracción cumplió con la normativa.

En un segundo orden de consideraciones y respecto del desequilibrio sufrido por la actora, es cierto que manifestó la perito en el acto del juicio que la lesionada "al llegar al cambio de rasante, se desequilibró, cayendo en posición tumbada a la piscina".

Y el testigo Sr. Salvador, manifestó que "primero iba sentada y al final se tumbó, más o menos por la mitad. Existe una pequeña rasante por la mitad que te hace hacer un saltito y, aun cuando te tumbes, te puedes levantar".

Pero dicho desequilibrio no puede ser imputado a la entidad mercantil demandada, dado que el tan aludido "cambio de rasante" que existía en el tobogán, no solo formaba parte de la atracción, sino que, además, quedaba plasmado en la "cartelería"; es decir, la actora, cuando decidió subir a dicha atracción, dispuso de toda la información necesaria para valorar el "riesgo que conllevaba". Es cierto que bajó sentada como le indicaron, pero no es menos cierto que, a la altura del cambio de rasante, perfectamente visible, podía producir desequilibrio, no a ella, sino a todos los usuarios del tobogán, pero el mismo no era de tal entidad que conllevara un peligro imputable a la parte demandada.

Es reiterada la jurisprudencia que, en los casos como el que nos ocupa, en que existe una información fiable, un ajuste de la atracción a la normativa, unas indicaciones por el personal cuidador en la atracción pueda conllevar la responsabilidad del titular de la atracción o de su personal. Así, entre otras, nos dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 11 del 20 de marzo de 2014 dictada en el recurso 513/2013 cuando nos dijo: "Todo ello, partiendo de que si bien es cierto que la responsabilidad civil por culpa extracontractual o aquiliana ha ido evolucionando en la doctrina jurisprudencial hacia soluciones cuasi-objetivas, también lo es que el principio de responsabilidad por culpa en nuestro ordenamiento positivo exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, de modo que dicha progresión objetivadora encauzada en la inversión de la carga de la prueba y en la teoría del riesgo, no excluye la base culpabilista en que se asienta el artículo 1902 del C.C . y en modo alguno erige al riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir ( S.T.S., 9 de marzo y de junio de 1995, de 13 de febrero, 28 de abril y 17 de octubre de 1997, de27 de diciembre de 2002 y de 15 de julio de 2005, entre otras.). Contrariamente a lo explicado por el recurrente incidiendo en una responsabilidad objetiva de la demandada, se mantiene que es necesario, para el éxito de una pretensión de responsabilidad por culpa o negligencia extracontractual la justificación de cada uno de los requisitos que conforme al artículo 1902 del Código Civil ,resultan exigibles, cuales son: la acción u omisión, la culpabilidad del sujeto agente, y la existencia de un nexo causal entre el daño y la culpa. En el presente caso en el recurso no se ha opuesto la existencia de una conducta activa u omisiva imputable a la demandada, que hubiera ocasionado el daño cuya reparación se reclama, con adecuada relación de causalidad. Cuando se acude a la doctrina nacida al amparo de la teoría de la responsabilidad por riesgo,"según la cual, quien obtiene los beneficios de una actividad, debería asumir los perjuicios necesarios para obtener dicho beneficio (cuius commoda eius incommoda)" ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de octubre de 2012 ), alegando la inversión de la carga de la prueba, ello afectara a la demostración de la culpabilidad, debiendo acreditar la demandada el cumplimiento de todas las normas, pues tratándose de una actividad lúdica se invierte el sistema respondiendo el titular de la misma a

no ser que acredite el mal uso realizado por el propio lesionado, lo que no ocurre en el presente caso en el que el actor se limitó a dejarse caer por la rampa, pero no excluye que se deba justificar la producción de una concreta conducta activa u omisiva por parte del demandado. Y en primera instancia no se ha acreditado la inadecuación de algún elemento de seguridad de las instalaciones. Como ha señalado esta Sección con anterioridad "... la asunción voluntaria de un riesgo por la víctima constituye un claro límite a la denominada responsabilidad objetiva por riesgo, pues, aparte de que la existencia de un mero riesgo no puede generar por sí sola responsabilidad, carece de sentido aplicar la teoría del riesgo a quien participa voluntariamente de una atracción emocionante y arriesgada, cual es la de lanzarse por un tobogán gigante en un parque acuático,cuando el supuesto riesgo puede ser evitado por la víctima con solo no hacer uso de tal impresionante atracción, en tanto que quien conoce un riesgo y lo asume no puede luego exigir responsabilidad a terceros ... " ( S. nº. 119/2002 , 484/202, entre otras), el Tribunal Supremo ha declarado que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad extracontractual ( Sentencia de 23 de julio de 2008 ). Según la demanda, hecho primero, las lesionesse le causaron cuando el actor impactó bruscamente con el agua tras deslizarse por el tobogán, llamado "Himalaya", como explicó la Juez a quo (hecho cuarto), no se ha probado ninguna omisión de la demandada de sus obligaciones referidas a las circunstancias de esa atracción, lo que excluye una imputación causalmente culpable a la empresa demandada, para poder atribuirle un comportamiento culposo o negligente, por mínimo que sea, que fundamente la acción que se ejercita. Por ultimo, si acudimos al requisito del nexo causal, éste no puede estar basado en meras conjeturas, deducciones o probabilidades, sino que requiere una indiscutible certeza probatoria entre el comportamiento de la demandada y la causación del daño, que ha dejar patente la culpabilidad que le impongan la obligación de reparar. Sin que esa cumplida justificación pueda quedar desvirtuada por la objetivación en la responsabilidad o la inversión en la carga de la prueba, pues "el cómo y el por qué se produjo" el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento damnificador ( Ss. T.S. 10-02-88, 27-10-90, 24-07-91, 23-09-91, 20-02-92, 13-02-93...), que han de ser objeto de prueba, pues para exigir responsabilidad a la empresa titular del parque acuáticode atracciones, es necesario que el daño corporal padecido tuviera algún nexo causal con que con que la propietaria de las instalaciones no hubiera cumplido con las exigencias administrativas y de seguridad que determinaran la autorización de su apertura que no es el caso, o con que se crearan riesgos que agravaran los inherentes al uso de las instalaciones, que tampoco es el supuesto que nos ocupa. La parte apelante ha insistido en su recurso en que el demandante usó la instalación siguiendo las indicaciones de los empleados del parque,pero este extremo tampoco puede conducir al éxito de su pretensión revocatoria, pues ello no implica que necesariamente ha de comportar negligencia en la demandada, al concurrir el caso fortuito."

Podemos concluir que no cabe imputar la responsabilidad de la entidad mercantil demandada, al no haber quedado acreditado fallo alguno en el funcionamiento de la atracción, ni la falta de información del cartel anunciador de la atracción al margen de la que pudiera facilitar el monitor o socorrista, siendo el funcionamiento de la atracción visible. Así mismo, no se aprecia un déficit de medidas de seguridad en la utilización de la atracción, ni que fuera exigible previsión mayor para garantizar la seguridad determinante de la responsabilidad por riesgo imputable a la entidad demandada, por las lesiones que sufrió la actora en la atracción; procede desestimar el recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Como segundo motivo, solicita que se revoque el pronunciamiento condenatorio en costas procesales por apreciar la existencia de serias dudas de hecho y de derecho en cuanto al nexo causal.

La jugadora de instancia consideró:

"SEGUNDO.- COSTAS.

Las costas, caso de haberlas, deben ser impuestas a la parte que ve desestimadas la totalidad de sus pretensiones, a tenor de lo dispuesto en el artº 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dado que han sid desestimadas las pretensiones del actor, deberá ser éste, condenado en costas".

Sobre el principio del vencimiento y de las serias dudas de hecho o de derecho, diremos que las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria ( SSTC 147/1989, 134/1990 y 146/1991). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394, con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo). Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de julio de 1991).

En relación con las dudas de derecho,expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho.Se trata, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

En el presente caso, no aprecia el Tribunal que puedan existir "serias dudas de hecho o de derecho" que puedan justificar una revocación del pronunciamiento condenatorio en costas procesales, cuando en el ámbito de los procesos donde se dilucida sobre la responsabilidad extracontractual el nexo causal es inherente a la misma y entra en el ámbito de la discusión jurídica.

QUINTO- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español