Sentencia Civil 1122/2025...e del 2025

Última revisión
25/03/2026

Sentencia Civil 1122/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1225/2025 de 05 de noviembre del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 05 de Noviembre de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6

Ponente: GLORIA MUÑOZ ROSELL

Nº de sentencia: 1122/2025

Núm. Cendoj: 29067370062025101098

Núm. Ecli: ES:APMA:2025:5016

Núm. Roj: SAP MA 5016:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial - Sección 6ª - Civil de Málaga

SENTENCIA Nº 1122/2025

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSE JAVIER DÍEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª GLORIA MUÑOZ ROSELL

D. LUIS SHAW MORCILLO

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA

DIC 1034/2023

RECURSO APELACION 1225/2025

En la ciudad de Málaga, a cinco de noviembre de dos mil veinticinco.

Visto, por la SECCION SEXTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Procedimiento de Divorcio Contencioso seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Dª Salome, representada por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo y asistida por el letrado D. David López Ávila, contra D. Carlos Ramón, representada por la Procuradora Dª María Ángeles Bejarano López y asistido por el Letrado D. Juan Carlos Gil González, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia el día cinco de febrero de dos mil veinticinco, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

" Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Bejarano López, en nombre y representación de D. Carlos Ramón, contra DÑA. Salome,, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre DÑA. Salome y D. Carlos Ramón, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y así como las siguientes medidas:

1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) en relación con el hijo menor de edad común - Carlos Ramón, nacido el NUM000 de 2012- será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º.- Se atribuye a don Carlos Ramón la guarda y custodia del hijo menor de edad,- Carlos Ramón-.

3º.- Doña Salome podrá permanecer con el menor Carlos Ramón en régimen de visitas tuteladas cuatro horas el sábado y cuatro horas el domingo los fines semana alternos, así como cuatro horas una tarde intersemanal en la semana que no le corresponda pasar con el menor el fin de semana, en los horarios que establezca PEF.

Sin perjuicio de lo anterior, en cualquier momento, la madre podrá llamar a su hijo libremente, cuando no esté con él, siempre respetando el horario de descanso del menor, y, en defecto de acuerdo, entre las 20.00 horas y las 20.30 horas.

Vacaciones, debe de estarse a las recomendaciones que en su día efectúe el PEF sobre este particular y todo ello en atención a cuál sea la evolución del menor. Una vez que el PEF considere adecuada y normalizada la relación madre e hijo se establece el siguiente régimen de vacaciones, en defecto de acuerdo de los progenitores:

-Semana Blanca y Semana Santa: ambas se dividirán en dos periodos comprendiendo el primer periodo desde la salida del centro educativo del viernes del primer día de vacaciones hasta las 18:00 horas del miércoles siguiente o Miércoles Santo y el segundo, desde las 18:00 horas del miércoles de Semana Blanca o del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del último domingo o Domingo de Resurrección. Los años pares, corresponderá a la madre estar con su hijo la primera mitad de la Semana Blanca y Santa y el padre, la segunda mitad, y en los años impares, se repartirán los periodos a la inversa,

-Navidad, se dividirá en dos periodos, comprendiendo el primero desde el primer día de vacaciones a la salida del centro educativo hasta el día 30 de diciembre a las 12:00 horas y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día anterior a la vuelta del colegio a las 20:00 horas, correspondiendo en los años pares, el primer periodo a la madre y el segundo al padre, y en los años impares, a la inversa.

Vacaciones de verano, los meses de julio y agosto disfrutarán los progenitores de la compañía del hijo común por quincenas, comenzando la alternancia la madre en los años pares y el padre, en los impares, siendo el menor recogido en el domicilio del progenitor que esté disfrutando de su compañía esa quincena .

4º.- Doña Salome abonará en concepto de Pensión Alimenticia en favor del hijo menor la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS MENSUALES (180 €); suma que se hará efectiva desde la fecha interposición de la demanda y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que el progenitor custodio designe y será actualizada anualmente con efectos a 1 de Enero conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente.

Todo ello sin imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por Dª Salome, representada por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo , el Juzgado realizó los preceptivos traslados, impugnando la sentencia la parte contraria, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de noviembre de 2025, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltmo. Sr. Magistrado Dª Gloria Muñoz Rosell quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos de resolver la presente litis, deben detenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- D. Carlos Ramón y Dª Salome contrajeron matrimonio el día 17 de octubre de 2009, en Málaga, inscrito en la Sección Segunda del Registro Civil de esta ciudad al Tomo NUM001, página NUM002, de cuyo matrimonio existe un hijo menor, Jenaro., nacido el NUM000 de 2012, por lo que cuenta en la actualidad con 13 años de edad.

El régimen económico matrimonial es el de la sociedad de gananciales.

2- Por auto de 29 de enero de 2024, se dicta auto aprobando el acuerdo de los progenitores, en relación a las medidas provisionales, estableciéndose las siguientes:

- La patria potestad será compartida.

- Se atribuye al padre la guarda y custodia del menor.

- Se establece el siguiente régimen de visitas de la madre:

La madre tendrá derecho a estar con el menor en régimen de visitas tuteladas dos horas el sábado y dos horas el domingo los fines de semana alternos, así como dos horas una tarde intersemanal de la semana en la que no le corresponda el fin de semana, en el horario que determine el PEF.

Transcurrido un mes, y previo informe favorable del PEF se ampliará a cuatro horas los sábados y cuatro los domingos de fines de semana alternos y cuatro horas el día intersemanal de la semana en la que no le corresponda el fin de semana, en el horario que determine el PEF.

- La madre abonará 150 euros mensuales en concepto de alimentos del hijo, que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre y que se devengará desde la fecha de presentación de la demanda, si bien la parte actora se compromete a no hacer efectiva la reclamación de los atrasos hasta la efectiva liquidación de gananciales.

Todo ello sin imponer las costas a ninguna de las partes.

3- Con fecha de 25 de enero de 2024, las partes proceden a otorgar escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidan la sociedad de gananciales, por escritura ante el Notario de Málaga D. Luis María Carreño Montejo, al número 614 de su protocolo, acordando el régimen de separación de bienes. Entre otras estipulaciones, los cónyuges acuerdan el desalojo de la vivienda por parte de la esposa, que la venía ocupando, y proceder a la venta de la misma.

4- La sentencia de divorcio viene a ratificar las medidas provisionales, manteniendo la custodia paterna, y con un régimen progresivo en favor de la madre, consistente en visitas tuteladas en el PEF, de cuatro horas, los fines de semana alternos, cuatro horas el sábado, y cuatro horas, el domingo, y una tarde intersemanal, por espacio de cuatro horas, estableciéndose los periodos vacacionales, en atención a la evolución del régimen de visitas.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandada, solicitando que se dicte resolución revocando la sentencia impugnada y en su lugar dicte otra otorgando a favor de los padres la guarda y custodia compartida del menor, de acuerdo al suplico de la contestación a la demanda antes expuesto, y con las modificaciones que este Tribunal considere por convenientes.

I.- Error en la apreciación de la prueba. Vulneración de lo establecido en los artículos 218.2, art. 346 y 348 de la LEC y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, Derecho Fundamental recogido en el art. 24 CE.

II. Infracción de lo dispuesto en el artículo 92.5, 6 y 8 del Código Civil.

III.- Infracción del artículo 94 del Código Civil (Régimen de visitas).

La parte contraria se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la motivación y sobre la valoración de las distintas periciales.

Respecto a la fundamentación de las resoluciones judiciales, y concretamente de las sentencias, ha de recordarse, que, en sintonía con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (citada por la posterior de 26 de octubre de 2016), la motivación de la sentencia es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE , y exige que toda resolución judicial contenga las razones que conducen a la decisión que se adopte, con independencia de su acierto y su extensión, para poder someterla a control a través de los correspondientes recursos, de manera que la denuncia de falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones alcanzadas.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la rúbrica Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación,regula los requisitos exigibles a las sentencias. En lo relativo a la motivación, el apartado 2 dispone que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho".

Tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 144/2003) como el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2009), configuran la motivación como una exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, exigencia impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución española, que se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 del mismo texto fundamental.

Atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993, de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000, 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, su "ratio decidendi", aunque lo sea, por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre, 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992).

Proyectando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, la sentencia exterioriza el motivo analizado ha de ser rechazado, explicando el motivo de la decisión, haciéndolo de forma exhaustiva, debiendo considerarse que la sentencia no adolece en modo alguno de falta de motivación. Cosa distinta es que la Sala no esté conforme con algunas de sus conclusiones, como luego se dirá.

Por lo que se refiere al análisis de la pericial, la sentencia tienen en cuenta y analiza todas las periciales practicadas.

Respecto al valor de la pericial, debe estarse a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016 ( St. 649/2016 ) que realiza un análisis pormenorizado de lo que supone la valoración de la prueba pericial. Así dice:

"Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

"[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

" 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

" 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

" 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

" 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

" La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

"1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996 .

" 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

" 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

"4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

"5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

"6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

"7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 ".

3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado .

En el caso, la sentencia de instancia valora los distintos informes periciales.

Cuestión distinta es que la Sala, en su función revisora, comparta la valoración practicada en la sentencia de instancia, en atención a determinados extremos, como luego se verá.

CUARTO.- Sobre la improcedencia de la custodia compartida.

Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

En el caso, la custodia compartida que se solicita por la madre, resulta imposible de establecer, dado que es contraria a los deseos del menor, del que no puede obviarse que cuenta ya con la edad de 13 años. De los antecedentes del caso, es de predecir que la custodia compartida que se solicita no llegará en ningún momento a cumplirse, dado que ello es una solución que ni siquiera entra en la mente del hijo. Supone un cambio drástico en las relaciones familiares, altamente enfrentadas y posicionadas, y que, en el caso presente, sólo serviría para amplificar el conflicto familiar y el rechazo del menor con su madre.

En nuestro derecho y nuestra jurisprudencia, no basta con tener la capacidad para el ejercicio de la custodia, para que esta se establezca de forma compartida, sino que debe de estarse a otros parámetros tales como la voluntad del menor, o sus opiniones, y las reglas de convivencia mantenida en la convivencia...

En este caso, no es procedente el establecimiento de una custodia compartida, primero, porque el menor no la desea, pudiendo predecirse que no llegaría, ni siquiera, a llevarse a efecto, y, además, no responde al interés del menor, que en los dos últimos años viene residiendo con su padre, y bajo su custodia, viendo a la madre de forma muy limitada, por lo que obligarle ahora a vivir la mitad del tiempo con su madre, en contra de sus deseos, no parece que vaya a comportarle beneficio alguno, más bien al contrario, la imposición de una convivencia no deseada, sólo podrá producir el aumento del rechazo del menor, así como un incremento no deseado de la conflictividad familiar, que en este caso, en particular, no se considera aconsejable.

Por tanto, no se considera que la sentencia de instancia, suponga infracción alguna de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso en este extremo, considerando, que en el momento actual, las relaciones del menor con sus progenitores en los últimos tiempos, la edad del menor, sus deseos, y los acontecimientos por él vividos desde el momento de la ruptura, desaconsejan totalmente, este tipo de custodia.

QUINTO.- Sobre el interés del menor. Sobre el régimen de visitas y sobre la necesaria normalización de las relaciones materno filiales.

En relación al régimen de visitas, la Sala no comparte la valoración de la Juzgadora de instancia.

La Sala considera que el interés del menor exige la necesidad de la normalización de la relación materno filial.

1-El origen del conflicto familiar existente, deriva de determinados padecimientos de salud mental que afectan a la madre ( de origen psicótico) , que dieron lugar a determinados incidentes, y en los que, desgraciadamente, estuvo presente el propio menor, lo que sin duda ha venido condicionando la aptitud de éste respecto a su madre.

Según se concluye en el informe pericial elaborado por el Equipo Técnico del IML, ( así como en el informe pericial aportado por la madre en relación a su capacidad, e incluso en el "contrainforme", y por lo que se considera que no existe confrontación entre todos ellos), "La enfermedad de la madre se puede considerar un factor debilitante para el ejercicio de sus funciones marentales, pero no incapacitante, en tanto que demuestra adherencia al tratamiento y la remisión de los síntomas está constatada con informes facultativos".En este informe pericial, por tanto, se confirma que los padecimientos de la madre, se encuentran superados al haber confirmado la adherencia al tratamiento y remisión de los síntomas, siguiendo tratamiento médico, y en base a ello, en el informe psicosocial del IML, se confirma la capacidad de la madre para el ejercicio de la custodia.

Por tanto, en el informe pericial del IML, se afirma la adherencia al tratamiento psiquiátrico por parte de la madre, de manera que, en la actualidad, debe de considerarse que no existe impedimento para la relación normal de la madre de su hijo.

Según se desprende de este informe, así como del contrainforme (que en realidad no lo es, sino que vienen a decir lo mismo con distintas palabras y distintos posicionamientos), no existe obstáculo alguno para la relación madre e hijo, incluso, respecto a la custodia.

Sin embargo, existen otros condiciomientos, como ya se ha expuesto, tales como la voluntad del menor, que se encuentra condicionada por los propios acontecimientos vividos por el propio menor, así como por la aptitud paterna, recelosa de la aptitud materna, y que, indudablemente, tiene incidencia en la propia posición del menor. Además, consta en el informe del ILM que el padre no otorga el permiso psicológico al menor.

2- Una vez que la madre se encuentra en tratamiento, presentando buena adherencia al mismo, no existe motivo para limitar el régimen de visitas, más que por los impedimentos que el caso presenta para normalizar la relación madre e hijo.

La sentencia de instancia establece un régimen de visitas tutelado, respecto al que no establece progresión alguna. Si establece una progresión lo es en relación a los periodos vacacionales, careciendo de sentido la normalización de los periodos vacacionales, si no se han normalizado antes las relaciones cotidianas, en fines de semana alternos, o días correspondientes.

3- El interés del menor exige, una vez que la madre se encuentra en tratamiento, y una vez que en el informe del IML, se constata la adherencia al tratamiento por parte de la madre, la normalización de la relación materno filial. Ello, exige la actuación a distintos niveles:

a- En primer lugar debe de permitirse el avance de la relación materno filial, que no puede anquilosarse en un régimen de visitas tutelado en el PEF como el que se se establece en la sentencia. La madre se encuentra en tratamiento, sigue el mismo, y en el informe se constata su adherencia al tratamiento. Por ello, no existe motivo para que las visitas tuteladas no puedan avanzar, de forma progresiva, y con la necesaria cautela, pero en modo alguno, puede instaurarse un régimen indefinido, tutelado, en el PEF.

La edad del menor y la actual situación materna, imponen la apertura del régimen de visitas, de manera que, en una primera instancia, puedan desarrollarse las visitas sin tutela alguna, y después, se permita su realización fuera de las instalaciones del PEF, y que las visitas puedan seguir progresando conforme a la adecuada evolución, con el aumento del tiempo de estancia.

Según consta en el informe del Equipo Técnico del IML, por éste se aconseja, la continuación de régimen de visitas a través del PEF, pero no dice que estas visitas tengan que ser tuteladas. Así señala que "En cuanto a las estancias y visitas maternas, se considera oportuno seguir manteniendo los encuentros en el P.E.F. supervisadas, dos horas a la semana, pudiendo retirar la vigilancia en la medida que los profesionales del P.E.F. valoren la evolución de las visitas y la madre aporte los informes que demuestren su estabilidad, pudiendo llegar a ampliarlas a una tarde entre semana y fines de semana alternos, sin pernocta, efectuando las entregas y recogidas en el P.E.F". Por tanto, en la propia pericial se prevé la posibilidad de que el régimen de visitas se normalice.

En la medida que la sentencia de instancia establece unas visitas tuteladas, sin observar la progresión que se recomienda por el Equipo Técnico del IML, no sigue sus recomendaciones.

Por lo que se refiere a las visitas tuteladas, en general, no se recomiendan por espacio superior a una hora. Los PEF no disponen de servicios de comidas o entretenimiento, por lo que la estancia de los menores con sus progenitores por más de una hora no son propicios para las visitas, considerando además que no puede disponerse de una persona que tutele o supervise la visita por tiempos prolongados, dado el número de usuarios del PEF. Pero lo más importante, en este caso, es que un menor que cuenta ya con 13 años, no puede serle gratificante la relación con su progenitor en un espacio reducido por tiempo superior a una hora, que se considera suficiente para que la progenitora pueda expresarle sus afectos y preguntar por sus intereses, siendo que la permanencia del menor por un tiempo excesivo, pueda interpretarse por éste como un castigo u obligación no deseada. Es por ello, que, como regla general, los PEF no suelen atender a tiempos de visitas tuteladas superiores a una hora de duración.

En el caso, y desde la iniciación del régimen de visitas tutelado en el PEF, por este se informa que las visitas se encuentran estancadas, y la Sala considera que el régimen debe progresar, y que el primer paso para ello, es que las visitas puedan desarrollarse fuera de sus instalaciones.

Se reitera que en el informe del IML se constata el tratamiento de la madre, y la buena adherencia al tratamiento de ésta, por lo que no existe motivo para que el régimen de visitas pueda progresar, tal como el mismo Equipo Técnico recomienda en su informe.

Por ello, procede la modificación del régimen de visitas, de manera que el mismo pueda progresar paulatinamente, de manera que el mismo pueda ser más gratificante para el menor.

Para dar mayor seguridad al menor, y a todos los intervinientes, poddría acordarse que las salidas del PEF se realicen, por la madre, acompañada de los abuelos maternos o de cualquier persona que ofrezca la suficiente confianza al menor.

Por tanto procede el establecimiento de un régimen progresivo, que podrá ser ampliado por mutuo acuerdo entre los progenitores, en atención a la correcta evolución de la relación materno filial, y de lo que se establece en el punto siguiente. En este régimen progresivo se impone la necesidad de delegar en el PEF, la necesidad de emitir informe favorable respecto al paso siguiente, pues sólo a través del PEF, puede evaluarse la adecuada evolución, y con ello, se permite la dinamicidad de la progresión, sin necesidad de tener que atender a una nueva resolución judicial, para la ampliación.

4- Como se señala en el informe del Equipo Técnico del IML, los mayores inconvenientes para la normalización del régimen de visitas del menor con su madre, se sitúan en la esfera paterna, que no ha entendido el padecimiento materno y que se resiste a la normalización de la relación materno filial, no dando el padre el permiso psicológico al menor para tener una relación normalizada con su madre, en atención al temor a los efectos de su enfermedad, sin comprender que la misma se encuentra, en la actualidad, tratada, y que el interés del menor exige que éste y su padre conozcan el alcance de la enfermedad materna, que en la actualidad, se encuentra tratada adecuadamente, desde el punto de vista médico.

Ello aconseja que las partes puedan hacer uso de algún recurso de intervención terapéutica, para que el menor llegue a conocer el alcance real de la situación materna, así como que el padre, conociendo también el tratamiento materno, pueda permitir las relaciones normalizadas del menor con su madre. Por ello, debe de establecerse en esta resolución, la posibilidad de derivación del caso al Centro de Orientación Familiar (COF), o a otro recurso que las partes puedan interesar de mutuo acuerdo, o bien cualquier profesional en psicología que las partes interesen ( de ser remuneratorio, a abonar por ambos progenitores, al 50%), y ello, con objeto de conseguir la normalización de la relación materno filial.

5- No cabe obviar en relación a todo lo dicho, que el menor cuenta ya con 13 años, edad conflictiva y difícil, y que dificulta la consecución del objetivo deseado. Pero, a pesar de ello, no cabe duda que la estabilidad de la personalidad del menor aconseja acudir a los medios necesarios para que el menor pueda integrar su realidad, y normalizarla, aunque el pronóstico de su consecución, sea difícil.

6- Por el momento se hace conveniente la intervención del PEF, no sólo para constatar el desarrollo del régimen de visitas, sino para asegurar el cumplimiento del régimen de visitas por parte del padre.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada el contenido de esta resolución, en aplicación del artículo 398 de la Lec, considerando la complejidad de las relaciones familiares, y la necesidad de atender al superior interés del menor, sin que en este caso pueda más que un camino o instrumento que permita la normalización de las relaciones familiares y de la relación materno filial, debe de considerarse que existen en el caso, dudas de hecho y de derecho, que justifican la no imposición de la condena en costas del recurso, y puesto que, en definitiva, aunque se desestima el recurso, se acogen distintos planteamientos que se consideran ajustados para la satisfacción del interés del menor.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Salome, representada por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, en lo relativo a la cuestión relativa a la custodia exclusiva paterna, que se mantiene, así como la pensión de alimentos establecida.

No obstante, se modifica el régimen de visitas, que debe de establecerse de forma progresiva, en la siguiente forma:

- La madre estará con su hijo, un día a la semana, con visitas tuteladas de una hora de duración.

- Tan pronto cuando por el PEF se valore la evolución de la visita, con informes favorables de la madre respecto a su estabilidad, las visitas se irán ampliando progresivamente. Así,:

- En cuanto sea factible, con informe favorable del PEF, las visitas se desarrollarán con recogida y entrega del PEF, sábados y domingos alernativos, una semana el sábado y otra el domingo, de 17'00 a 19'00 horas, con recogida y entrega del menor en el PEF, y siendo conveniente en las primeras visitas el acompañamiento de la madre por un familiar o persona de confianza de ésta.

- El régimen establecido se irá ampliando a criterio del PEF, ampliando el horario.

- Con informe favorable del PEF, se procederá al cumplimiento del régimen de visitas, prescindiendo del PEF, entregando el padre al menor en el domicilio materno a las 10'00 horas y recogiendo el padre al menor a las 20'00 horas en el domicilio materno, los mismos días establecidos, esto es, una semana el sábado, y otra, el domingo, y así sucesivamente, debiendo cumplirse el régimen de visitas con el acompañamiento de los abuelos maternos, u otra persona que acompañe a la madre.

- Este régimen de visitas establecido, podrá ampliarse por mutuo acuerdo de los progenitores, en atención a la voluntad del menor, en cualquier momento, y en atención a la intervención terapéutica que se acuerda en esta resolución, pudiendo modificarse en cualquiera de sus extremos, tanto respecto a horarios, pernocta, como a la necesidad de que la madre deba de ser acompañada por los abuelos maternos u otra persona de confianza para el menor, si así se aconseja por el medio de intervención terapéutica elegido por los progenitores.

A instancia de cualquiera de las partes, se derivará el caso, al Centro de Orientación Familiar u otro recurso similar que pueda acordarse por mutuo acuerdo de las partes, con objeto de conseguir la normalización de la relación materno filial.

.

No es procedente la expresa condena en costas derivadas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, debe darse al mismo su destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágasele saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso de casación en los supuestos del articulo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado del que dimana para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

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