Visto, siendo ponente la Iltmo. Sr. Magistrado Dª Gloria Muñoz Rosell quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.-A los efectos de resolver este recurso, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos:
1- D Jose Pedro y Dª Ruth contrajeron matrimonio en Puente Genil (Córdoba) el día 10 de novimebre de 1990, inscrito en la Sección Segunda del Registro Civil de al Tomo NUM000, Folio NUM001.
De este matrimonio existen dos hijos, ambos mayores de edad en la actualidad.
2- El régimen económico matrimonial, es el de absoluta separación de bienes, en virtud de capitulaciones formalizadas por escritura pública de 15 de febrero de 2006, celebrada ante el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Extremadura D. Francisco Javier Hernández Téllez, al número trescientos diecinueve de su protocolo.
En dichas capitulaciones se liquidó el régimen de gananciales vigente hasta dicho momento, adjudicándose el marido, el saldo de cuentas corrientes y las 3.435 participaciones en la mercantil " DIRECCION000", y la esposa, se adjudicó un derecho de aprovechamiento por turnos del inmueble sito en Benalmádena, asumiendo la deuda del BBVA, el terreno de secano en Losar de la Vera y la vivienda en Mérida, valorados cada uno de los lotes en 23.138 Euros.
3- La ruptura se produce en octubre de 2019, de manera que no es hasta el 27 de noviembre de 2020 cuando se interpone la demanda por el marido. La esposa se persona en el procedimiento, tras su emplazamiento, en febrero de 2011, solicitando en dicho momento el reconocimiento de la justicia jurídica gratuita.
4- El último domicilio familiar era de alquiler, en Torremolinos, por el que se abonaba una renta de 850 Euros mensuales.
5- La esposa no ha estado de alta en la Seguridad Social como trabajadora, a salvo del periodo comprendido entre 2015 a 2017, que estuvo de alta como autónoma. Contaba con 16 años cuando contrajo matrimonio, y con 45 al momento del cese efectivo de la convivencia matrimonial. La convivencia matrimonial ha durado unos 29 años.
El domicilio familiar que se adjudicó cuando liquidaron la sociedad de gananciales, se dio en pago de la deuda derivada del impago del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar. La parcela que se adjudicó en Losar de la Vera, la aportó a una de las sociedades del marido. Al momento actual, carece de patrimonio, a salvo del derecho por aprovechamiento por turno, respecto al cual, nada se acredita en el procedimiento.
6- El marido es empresario, regentando la administración de distintas sociedades. En la actualidad, está dado de alta como autónomo. En la actualidad, es administrador de distintas empresas ( Langue Guilme, S.L, Innosphere, S.L., Trafalgar Cinema, S.L.,Dynamic Opengov Technologies, S.L.,Crucerium Sea Services, S.L., Bajo Coste SL), siendo administrador y socio único de la sociedad Siddhartha Films, S.L. , cuyo objeto social es la producción de películas cinematrográicas, edición de libros, promoción inmobiliaria de edificios.
El marido reconoce que es propietario de un apartamento en Barbate, un terreno rústico en Losar de la Vera con una vivienda construida, un terreno rústico en Villanueva Serena y una casa en Arcos de la Frontera, que se encuentran a nombre de la sociedad "Bajo Coste SL", y una caravana, que es propiedad de "Crucerium SA Services SL", destinada al alquiler.
En la declaración de la renta de 2018, declara la escasa cantidad por rendimientos del trabajo de unos 9.000 Euros, no declarando cantidad alguna por rendimientos de actividad económica, y en la renta de 2019, no declara cantidad alguna por rendimientos del trabajo, y declara rendimientos negativos por capacidad económica.
SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.
Frente a la desestimación de sus pretensiones se alza la esposa, demandada reconviniente, con objeto de que se revoque la sentencia y se acuerde:
1- La fijación en concepto de pensión compensatoria a favor de mi representada de la cantidad de 900 euros mensuales, pensión que se actualizará conforme a la variación anual que experimente el IPC.
2.- El establecimiento de una cuenta de indemnización de 168.172'60 euros a favor de la actora de reconvención por el trabajo realizado en la casa en beneficio del matrimonio.
La parte contraria se opone al recurso, aduciendo primero, la inadmisibilidad del recurso, y, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
TERCERO.- Sobre la admisibilidad del recurso.
El defecto relativo al número de páginas que como máximo ha de integrar el escrito de interposición del recurso, es un defecto subsanable, y la recurrente lo subsanó a requerimiento de esta Sala.
Por lo que se refiere a la observancia de los requisitos del artículo 458 de la Lec, este precepto establece: 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.
La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2010, de 9 de diciembre, recurso 201/2007 declaró: "La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo ). Debe eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre ; 182/2003, de 20 de octubre; 182/2004, de 2 de noviembre ; 134/2005, de 23 de marzo ). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero , y 182/2003, de 20 de octubre ). En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero ; 12/2003, de 28 de enero ; 182/2003, de 20 de octubre . SSTS 30 de marzo 2009 ; 25 de mayo de 2010 ) (...) La denegación del recurso solo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010 )".
Por consiguiente, a tenor de la Doctrina expresada toda causa de inadmisión de un recurso de apelación debe interpretarse de forma restrictiva, y en el caso, aunque no se expresan específicamente en el recurso, se deducen fácilmente del escrito, en el sentido de aducir error en la valoración de la prueba en lo relativo al no reconocimiento de la pensión compensatoria y en la indemnización del artículo 1438 del Código Civil, por lo que debe entrarse a la resolución del mismo.
CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.
Sobre el error sobre la valoración de la prueba, tiene declarado esta Sala que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-.
QUINTO.- Sobre la pensión compensatoria.
La sentencia de instancia deniega el derecho a la pensión compensatoria que la esposa solicita, en la cantidad de 900 Euros mensuales, en atención a los siguientes argumentaciones: "De todo ello se colige que además de no haberse instado petición alguna de pensión compensatoria por la parte demandante reconvencional en el momento de la ruptura de la convivencia conyugal, dejando transcurrir tres años y tres meses hasta la formulación de tal solicitud desde tal ruptura, que no se considera acreditada la real situación patrimonial de la demandante y posibilidades de acceso al mercado laboral, durante el matrimonio y después de la ruptura a efectos de considerar concurrencia de presupuestos ex art 97 del CC , no estimándose que la sola situación patrimonial del demandado, que se desprende del resultado probatorio expuesto, permita considerar tal concurrencia de presupuestos .
De otro lado, tampoco de lo manifestado por el demandado interrogado en el acto de la vista, sin documental alguna que desvirtúe en tal respecto sus afirmaciones , se desprende que el mismo haya estado desvinculado del cuidado y atención de los hijos comunes a las partes, ni participado en tal cuidado y atención, ni que ello se haya atribuido en exclusiva a la actora en demérito de la participación formativa y laboral de la misma.
Así mismo de la documental aportada por la parte demandada y el resultado de la averiguación patrimonial y vida laboral del demandado consta dado de alta y baja respectivamente el16.11.1991 a 15.2.1992 en prestación por desempleo, desde marzo de 1992, a septiembre de 1993, de alta como autónomo, febrero de 1994 a enero de 1996, como representante comercial ; así mismo, se desprende que estuvo de alta en prestación por desempleo desde octubre de 1996 hasta septiembre de 1998, alta nuevamente en octubre de 1998 hasta marzo de 1999, nueva alta en abril de 1999 hasta julio de 2001, alta como actividad intermediario de comercio de julio de 2001 a junio de 2005, alta en régimen general SS, desde noviembre de 2004 a julio de 2007, prestación por desempleo de 25 de julio de 2007 hasta 30 de julio de 2007, desde 1.8.2007 hasta 8.8.2007; alta como autónomo 1.8.2007 hasta 28.2.2015, desde 1.6.2021 hasta 30.9.2021, desde octubre de 2021, hasta febrero de 2022, de 1.5.2016 a 1 .6.2016
Así mismo de la declaración vertida por el demandado reconvencional en el acto de la vista en unión a la documental obrante en el proceso admitida como prueba en el mismo, se desprende la participación del mismo en varias sociedades, no como socio mayoritario siendo que de las sociedades que resultan como activas únicamente consta como 100 % de titularidad del demandado Siddhartha Films, S.L. de la que no consta resultado de actividad. De otro lado no se desprende titularidad a título personal por el demandado de los bienes mobiliarios e inmobiliarios que se describen en la demanda reconvencional, más allá de la integración en sociedades participadas no con carácter mayoritario por el demandado. Por otra parte no se aporta documental a instancia de la parte sobre la que recae tal carga probatoria, la parte instante de demanda reconvencional, sobre la situación patrimonial de la actora antes y después del cese de la convivencia, que como se desprende de lo declarado por el demandado interrogado en el acto de la vista, y no se ha visto desvirtuado por el resto de prueba practicada en el proceso, se remonta a octubre de 2019. A su vez señalar que la petición de pensión compensatoria e indemnización se verifica por primera vez con la presentación de la demanda reconvencional en enero de 2023. De otro lado de lo declarado por el demandado reconvencional en el acto de la vista y no se ha visto desvirtuado por el resto de prueba practicada en el proceso, la demandante verificó durante la convivencia matrimonial cursos formativo, incluido estudios universitarios en psicología, así como ha realizado trabajo como autónoma".
En el caso, la parte recurrente, viene a insistir en sus alegaciones relativas al patrimonio y capacidad económica del marido, pero no combate expresamente las argumentaciones de la Jugadora de instancia.
- Respecto al momento en que la demandada, a través de la demanda reconvencional solicita el reconocimiento de la pensión compensatoria, debe de tenerse en cuenta que la ruptura se produce en octubre de 2019, y que, tras interponerse la demanda por el marido, el 27 de noviembre de 2020. ella se persona en autos en febrero de 2021, tras su emplazamiento, solicitando el reconocimiento del derecho de justicia jurídica gratuita, debiendo de estarse a esta fecha a los efectos de valorar si el tiempo transcurrido es suficiente para considerar tácitamente renunciada la misma. Es cierto que la contestación a la demanda y la formulación de la demanda reconvencional, se producen en enero de 2023, y que desde la ruptura, como se señala en la sentencia de instancia, transcurren tres años, pero no puede obviarse que la demandada no puede contestar a la demanda hasta que le es reconocido el derecho a la justicia gratuita, y le son designados los profesionales correspondientes, de manera que no podía presentar su escrito con anterioridad, y no pudiendo afectar a la demandada reconviniente la tardanza en el reconocimiento de este derecho.
Por tanto, debe de estarse al momento en que la misma se persona en el procedimiento, que es en febrero de 2021, y en esta fecha, sólo había transcurrido un año y cuatro meses desde la ruptura, tiempo que se no se considera excesivo y como determinante para considerar que el tiempo transcurrido desde su petición supone una renuncia tácita, por la misma al derecho a solicitar y percibir una pensión compensatoria.
-No obstante, la Jugadora a quo conecta el tiempo en que la demandada formula su demanda reconvencional, esto es, unos tres años, con la prueba relativa a la capacidad económica de la propia recurrente al tiempo de la ruptura y con posterioridad, compartiendo la Sala que la prueba de la existencia del desequilibrio económico exige la acreditación por la parte que la solicita de su inferior posición económica, y en el caso, la parte, con la reconvención, no aportó prueba alguna respecto a su situación económica. Así, el matrimonio residía de alquiler, y desde que el marido se marcha del domicilio familiar, la misma ha venido residiendo en dicha vivienda. Y existiendo un procedimiento de desahucio frente al matrimonio, la demanda fue desestimada, según se aduce por ambas partes, de lo que se colige que se ha continuado abonando la renta correspondiente. Debe de considerarse probado, pues nada se ha dicho en contrario, que desde que el actor se marcha de la vivienda, no ha abonado cantidad alguna a la recurrente, ni auxilio económico alguno, por lo que debe presumirse que la actora ha tenido ingresos de alguna clase, dado que no alega tampoco ayuda o auxilio de familiares, ni explica sus medidos de vida.
- Por lo que se refiere a la capacidad económica del marido, éste ha venido contando con los ingresos derivados de su trabajo como autónomo y administrador de distintas sociedades, y siendo administrador y socio único de Siddhartha Films, S.L. En la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2016, declara unos ingresos de 25.851 Euros anuales netos, en la de 2017, 22.375 Euros anuales netos, y en la de 2021, 11.446 Euros anuales brutos. En todas estas declaraciones de renta, no declara ingreso alguno por actividad económica. En la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2019, declara unos 9.000 Euros por rendimientos del trabajo, sin declarar ingresos por actividad económica.
- Los ingresos del marido sólo pueden deducirse de forma indiciaria, y a tal fin, debe de tenerse en cuenta que el marido gestiona una parte importante de sociedades, y la mayoría de ellas están participadas por otras sociedades, por lo que se desconoce si el marido es socio de las mismas a través de éstas. Debe de tenerse en cuenta que el propio actor reconoce tener cuatro inmuebles que no constan a su nombre, sino a nombre de una empresa denominada "Bajo coste SL". Aunque la esposa ha tratado de acreditar que el marido posee un Maserati, un rolej, y una embarcación, lo cierto es que tales extremos no han quedado acreditados.
Como indicio, debe de tenerse además en cuenta, que el marido es el que ha aportado los ingresos a la familia durante una extensa convivencia matrimonial, que ha durado veintinueve años. No obstante, el matrimonio perdió la vivienda que tenían en Mérida, que en su día fue domicilio familiar, y en la actualidad, residían de alquiler en Torremolinos, en una vivienda por la que se abonaba una renta de 850 Euros, que se supone que abonaba el marido, pero que, en definitiva, no denota un gran poder adquisitivo familiar.
-La pensión compensatoria requiere la acreditación de un desequilibrio económico para uno de los cónyuges, que se produce con motivo del divorcio, y respecto al nivel de vida mantenido durante la convivencia matrimonial, desequilibrio que ha de constatarse al momento del cese efectivo de la convivencia.
Y lo cierto es que ni la recurrente, ni la parte contraria, explican cuál era el nivel de vida del matrimonio al momento de la ruptura, de manera que la recurrente basa los hechos de la reconvención al hecho de no haber trabajado durante el matrimonio, cosa que el marido niega, tratando de explicar las distintas etapas de la convivencia matrimonial, y, por otra parte, trata de acreditar las distintas circunstancias que justifican el alto nivel de vida del marido, pero ninguna de las partes ofrece una visión de cuál era el nivel de vida del matrimonio al momento del cese efectivo de la convivencia, de manera que de todo lo actuado, y de la prueba aportada, se desconoce totalmente, de qué vivía la familia, quién pagaba los gastos domésticos, quién pagaba el alquiler, los gastos que tenían, sus actividades, viajes, etc, en definitiva, cualquier dato que indicara el nivel de vida de la familia, y de lo que pueda deducirse el perjuicio económico que se produce con el divorcio.
Respecto al momento del cese efectivo de la convivencia, sólo se sabe que el matrimonio residía de alquiler, en Torremolinos, abonando una renta mensual de 850 Euros. Alquiler que, hoy en día, atendiendo a los precios de alquileres en Málaga, y en Torremolinos, no denota ni mucho menos, un elevado nivel de vida, sino al contrario. También se deduce que, el matrimonio, tenía un vehículo Mini Cooper, que al parecer estaba a nombre de la esposa. Al margen de esto, ningún otro dato se aporta respecto al nivel de vida del matrimonio, y por tanto, con independencia de todos los intentos por acreditar la capacidad económica del marido, lo cierto es que de lo actuado, no se desprende que el matrimonio tuviera un nivel de vida elevado, y que justifique la elevada pensión compensatoria que la recurrente solicita.
La prueba de la propia situación económica corresponde a la propia parte que solicita el reconocimiento de la pensión compensatoria, al tener, además, la facilidad y disponibilidad probatoria, conforme al artículo 217-7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es que, en el caso, ni siquiera se explica por la parte los medios de vida con los que cuenta y la situación que tiene.
La argumentación de la Jugadora de instancia resulta lógica y razonable y se sustenta en la orfandad probatoria relativa a la situación económica de la recurrente al momento de la ruptura y con posterioridad, a la fecha de la presentación de su escrito formulando la demanda reconvencional, y en el recurso, no se aporta argumento ninguno que rebata tal argumentación, pues básicamente se limita a insistir en acreditar la capacidad económica del marido, para lo cual, no se centra en la situación concreta de éste al momento de la ruptura, sino que ofrece prueba en relación a las actuaciones de este a lo largo de la convivencia matrimonial, sin concretar nada en relación al momento del cese efectivo de la convivencia.
Por tanto, teniendo en cuenta que en el recurso no se han ofrecido argumentaciones que sirvan para hacer decaer los fundamentos y argumentaciones de la Juzgadora de instancia, debe estarse a lo establecido en la sentencia que es objeto de este recurso.
SEXTO.- Sobre la indemnización del artículo 1398 del Código Civil .
En relación a la indemnización que solicita la esposa, al amparo del artículo 1.348 del Código Civil, la sentencia deniega la misma, señalando que: "Es decir de la prueba practicada en el proceso, no resulta acreditado que la demandante reconvencional durante la convivencia matrimonial se haya dedicado en exclusiva a las tareas de la casa, por lo que en unión al resultado probatorio antes expuesto, tampoco se estima acreditada la concurrencia de presupuestos ex art 1438 del CC , para acceder a la fijación de indemnización sostenida en la demanda reconvencional".
Sobre esta indemnización, el artículo 1438 del CC, relativo al régimen económico matrimonial de separación de bienes, señala que "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".
En interpretación de este precepto, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, expresada entre otras en la STS 658/2019, de 11 de diciembre que: "En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC .
El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.
Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.
Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que: "Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".
En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).
Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.
Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.
En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".
Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :
"[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".
No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:"Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. "Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".
Y en relación a los criterios para la cuantificación de esta indemnización la STS 614/2015, de 25 de noviembre , cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo , ha señalado al respecto que:
"La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".
El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC , por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa ( SSTS 614/2015, de 25 de noviembre ; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero ). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación.
Las SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 614/2015, de 25 de noviembre ; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero , han excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor, que debe pagar la compensación por trabajo doméstico.
En este esfuerzo de delimitación del importe de la compensación económica, es necesario tener en cuenta también que las partes se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, libremente pactado entre ellos, al amparo de la autonomía de su voluntad, y no bajo un régimen de participación, al que le fuera aplicable lo normado en los arts. 1417 y siguientes del CC , del que naciera a favor de la esposa un derecho de participación en las ganancias obtenidas por su marido hasta la extinción de dicho régimen económico matrimonial, como se pretende por la esposa en su recurso de casación.
Por otra parte, igualmente ponderamos que en la sentencia de divorcio se ha fijado una importante pensión compensatoria. La STS 678/2015, de 11 de diciembre , enseña que el art. 1438 CC "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente". Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero .
Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril , establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC , con la pensión compensatoria de la forma siguiente:
"Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia".
"Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.
"La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.
"Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.
"La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.
"Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo".
De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC , de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC , tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC ). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria.
Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre , con respecto a la pensión compensatoria: "[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013 , 13 de julio de 2014, recurso 79/2013 , entre otras)". En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre .
En el caso, la Juzgadora de instancia, considera que no se ha acreditado que la recurrente se haya dedicado en exclusiva a la realización de las tareas de la casa. La Sala comparte este criterio, pues aunque el marido no niega que la esposa se dedicara a esta tarea, manifiesta haber colaborado en estas tareas, y, en especial, en los momentos en los que la esposa no ha podido hacerlo. A tal fin, deben de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
1- La indemnización del artículo 1438 del Código Civil, sólo es predicable respecto al periodo en el que ha regido el régimen de separación de bienes, esto es, desde 15 de febrero de 2006.
2- La demandante reconvencional, aunque aduce al salario mínimo interprofesional como criterio para la determinación de esta indemnización, no ofrece los cálculos concretos para con la misma.
3- Según relata la propia recurrente, en 2007, comenzó a estudiar, realizando incluso un Master en Granada, lo que es incompatible con la dedicación a las tareas del hogar, en provincia distinta a la que realizaba sus estudios; y en 2009 dice que comienza licenciatura en Psicología. En 2010, expresa la recurrente, que comenzó a ir a diario a un local donde se gestionaba una pequeña franquicia de ropa, según dice de una sociedad que su marido tenía con otro socio, y donde estuvo de alta como trabajadora durante menos de un mes en abril de 2015, y donde después ella estuvo de alta como autónoma hasta el año 2017. Según el marido, la esposa ha seguido gestionando esta actividad, por su cuenta, y sin estar dada de alta a la Seguridad Social, con posterioridad. Aunque se dice por la recurrente que venía trabajando para la sociedad del marido, y se deduce de lo actuado que el marido se asoció con otro matrimonio para la gestión de esta sociedad, y que posteriormente, el matrimonio abandonó la misma, continuando sólo en la sociedad el marido, lo cierto es que de lo actuado en autos, no puede considerarse acreditado que la recurrente no gestionara por sí el negocio, con independencia de la titularidad de la sociedad a cuyo nombre constaba el mismo.
En base a todo ello, no se observa error en la valoración de la prueba de la Juzgadora de instancia, que considera no acreditado que la actora se haya dedicado, en exclusiva a las tareas del hogar, pues prácticamente todo el periodo la recurrente se ha venido dedicando a otras actividades.
QUINTO.- Costas.
Dada la desestimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben de imponerse a la recurrente la condena en costas derivadas de este recurso.
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
