PRIMERO.-La sentencia número 214/2024, de 6 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno (Familia) de Málaga en el procedimiento especial verbal número 171/2023, establece las siguientes consideraciones: (i) que, debe traer a colación las consideraciones expuestas en la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 10 de junio de 2022, Rollo de Apelación número 1380/2020 al decir: "[s]egún el artículo 172 del CC, apartados 1 y 3, se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material, y en estos casos, la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda (apartado 1), la que podrá realizarse mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial y, en este último caso, se ejercerá por el director del centro donde se ha acogido al menor. En el apartado 4 del precepto se establece como principio que se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia, estableciendo el apartado 7 que los padres están legitimados para solicitar que cese la suspensión de la patria potestad y quede revocada la declaración de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Sobre el concepto de desamparo se ha pronunciado la STS de 27 de octubre de 2014, que tras citar el párrafo segundo del artículo 172.1 del Código Civil, conforme al cual, "(s)e considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material"; declara que a partir de dicha definición surgen las dos tesis doctrinales y jurisprudenciales que, en principio, se muestran como contrapuestas: la objetiva y la subjetiva. Para la primera, el desamparo se contempla como una situación de hecho en la que lo que prima es la desasistencia del menor; de forma que si alguien lo atiende no existe situación de desamparo. Por contra, la tesis subjetiva mantiene que si el menor no se encuentra atendido por las personas que ostentan la patria potestad o la tutela, existe situación de desamparo, aunque tengan cubierta su asistencia por un guardador de hecho. Y sobre el interés superior del menor que debe inspirar la decisión que se adopte declara la citada Sentencia: "La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores. El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, en la que destaca, por lo que ahora interesa, la desaparición del concepto de abandono y su sustitución por el de desamparo, con la definición ya recogida, y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la Ley cuando el menor se encuentre en situación de desamparo. Con esta Ley tuvo lugar la denominada desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Como novedad en lo aquí debatido, destaca la introducción del concepto de riesgo en contraposición al desamparo y respecto de éste se prevé que la asunción de la tutela ope legis por parte de la Administración supondrá la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria. Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20.º de la CE, han venido promulgando su propia legislación en esta materia. Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989). Por tanto en toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales. Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, R.º. 1186/2008). Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social", para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1.ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009). Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009." (...) Según la observación general n.º 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones "A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales (...)"." Y la STS de 14 de noviembre de 2011 declara: "La Convención de los Derechos del Niño, hecha en Nueva York en 1989 y ratificada por España en 1990, establece en su art. 9.1, que los estados "velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés del menor" y ello siguiendo los procedimientos establecidos. De acuerdo con ello, la STS 565/2009, de 31 julio, dijo que "las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural". Esta doctrina ha sido aplicada, aunque con consecuencias distintas de acuerdo con lo que en cada caso se ha considerado que requería el interés del menor, en las SSTS 384/2005, de 23 mayo; 84/2011, de 21 febrero 397/2011, de 13 junio." A lo anterior, debemos añadir lo preceptuado en la Ley del Menor de Andalucía de 20 Abril 1998, que tras establecer en el artículo 17 como concepto de protección del menor el conjunto de actuaciones para la atención de las necesidades del menor tendentes a garantizar su desarrollo integral y a promover una vida familiar normalizada, establece en el artículo 19.1 d) como uno de los criterios de actuación de la Administración que procederá la acogida en un centro de protección con carácter provisional, por el período más breve posible y siempre cuando no sea posible la permanencia del menor en su propia familia o en otra familia alternativa, criterio éste que se reitera en los artículos 26, 27 y 36.1 de la misma Ley. La STS 31-7-2009 nº 565/2009, rec. 247/2007 advierte de la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor sobre la directriz de la reinserción familiar, pues la primera -se dice- se formula con un sintagma de carácter absoluto ("se buscará siempre"), mientras que la segunda se formula con carácter relativo ("se procurará"). Y como corolario de la citada doctrina se dice también que "Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor ". En esta misma sentencia se fija como doctrina en relación a la reinserción del menor en la familia biológica que no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es necesario que esta evolución sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor, como antes ya se había apuntado. Doctrina esta que se reitera en la STS de 27 de octubre de 2014 y en la STS Nº 1155/2016, que expone "para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico". La sentencia del Tribunal Supremo de 17/3/2016 afirmó que el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 10/3/2016 ( Roj: STS 1155/2016) afirma ... esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del Art. 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad; y en cuanto a cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos dispone que «(...) para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico", y (ii) que, partiendo de estas consideraciones generales, en relación a la declaración de desamparo se ha de indicar que ni los argumentos ofrecidos por el padre ni por la madre del menor no han logrado desvirtuar los factores de desprotección advertidos por la Entidad Pública y que se contemplan en la Resolución de Declaración de Desamparo provisional de 25 de enero de 2023 y que se ratifican en la Declaración de desamparo definitiva de 13.07.2023. Los informes de los servicios comunitarios de DIRECCION000 DIRECCION001 de 19 de enero de 2023 son demoledores y evidencia la situación insostenible en la que se encontraba el menor nacido el NUM001 de 2021 en ese momento en una vivienda de ocupa, sin puertas sin suministro de agua y luz y con gran acumulación de montones de basuras y objetos en el interior como en el exterior. Significativo es que en la entrevista con el progenitor el mismo reconozca un desconocimiento absoluto de las necesidades de un menor de tan corta edad poniéndose de manifiesto los severos déficits en su competencia parentales no permeables a la intervención. El estado en el que se encontraba el menor, de tan corta edad, que había sido trasladado a dicho lugar por su madre y con la aquiescencia de sus tías abuelas ( quienes no se preocuparon de asegurarse ni conocer las condiciones en las que el menor iba a estar junto a su madre, lo que de por sí ya merece severo reproche y pues eran perfectamente conocedoras de las deficiencias que a nivel parental presentaban ambos progenitores habida cuenta que casi desde su nacimiento (a las dos semanas), éstos se había delegado su cuidado, limitándose a visitas un par de veces a la semana según se refleja en el informe del ET, los miércoles y los domingos) evidencia por sí solo la necesidad de la medida por cuanto que la madre, que se insiste, estaba a cargo del mismo reflejaba una absoluta dejación de sus funciones parentales, dejación que igualmente es imputable al padre por cuanto conocían los problemas que atacaban a la madre así como que ésta había dejado al cuidado del menor a unas tías abuelas, residiendo con una de ellas con el apoyo semanal que le brindaba otra de ellas, respecto de las cuales igualmente se ha desestimarse su pretensión por cuanto que siendo conocedoras de los problemas y de las dificultades en la crianza que tenía su sobrina, madre del menor, lo entregaron a ésta desconociendo por completo el domicilio en el que iba a residir y que luego se evidenció carecía de las más elementales condiciones de habitabilidad y protección segura de un bebé de tan corta edad. Así las cosas, se ha elaborado el informe psicosocial en el que se ha valorado a la unidad familiar incluyendo las tías del menor habida cuenta que durante el primer año de vida fueron sus guardadoras de hecho, siendo absolutamente clarificadoras las conclusiones a las que llega evidenciando "la carencia de recursos personales para asumir con una mínima garantía la responsabilidad y cuidado del menor, siendo en ambos patente el recurso de la delegación de responsabilidades en terceros. La opción más favorable de cara a garantizar dicho cometido es la continuidad de las medidas de protección adoptadas, más aún atendiendo a las dificultades valorativas de las que el menor comienza a dar muestras." Respecto del progenitor señala que tiene una discapacidad reconocida del 66% que condiciona sus capacidad parentales; no es independiente en la toma de decisiones vitales, no disponiendo de vivienda propia conviviendo con su madre que es persona dependiente. El objetivo con este proceso, a diferencia de lo que se peticiona en la demanda, según afirma ante el Equipo Técnico se circunscribe a que las tías abuelas maternas de su hijo se hagan cargo de su cuidado y crianza, acudir a verlo cuando sea posible y aportar económicamente abrir " una ayuda" para cubrir los gastos del hijo y aunque manifiesta verbalmente el apoyo de su familia extensa en la figura de su hermano y su cuñada, ésta no se apoya en su relato aunque acudiesen en algún momento al Servicio de Protección de Menores en Málaga, conclusiones que determinan el fracaso de la demanda de oposición al no haber sido desvirtuadas. Señala el Equipo Técnico que el progenitor, aunque cuenta con recursos económicos y sociales que podrían cubrir las necesidades materiales básicas del hijo, no cuenta con las capacidades cognitivas necesarias ni con la autonomía personal suficiente como para ejercer correctamente las funciones parentales respecto al menor, se evidencia limitado por las mismas y su grado de implicación en el proceso, según verbaliza, consistiría en la delegación del cuidado del menor en otras personas consideradas por él competentes. Por parte de la progenitora indica el informe del ET que la progenitora no cuenta con los recursos de personales ni sociales que acrediten capacidad actual para desarrollar una maternidad responsable respecto del menor, siendo igualmente significativo que su proyecto de futuro respecto a su hijo sea delegar en sus tías maternas para el cuidado del menor y acudir ella a verlo cuando pueda hasta que la situación personal haya mejorado. La directa implicación que las tías maternas han tenido en el primer año de vida del menor fue razón suficiente para la juzgadora permitirles la personación en el presente procedimiento al amparo del párrafo segundo del artículo 780. 1 LEC, al considerar que tenían un interés legítimo y directo en la resolución y que habían sido guardadores de hecho del menor como así reconocen todas las partes implicadas. Tal guarda de hecho se pone de manifiesto igualmente en el Equipo Técnico quienes han valorado a las tías abuelas del menor, doña Petra y doña Rita, de 71 y 73 años respectivamente, siendo doña Petra la principal guardadora puesto que es en su domicilio donde los progenitores dejaron al menor a su cuidado si bien en apoyo de tal cuidado acudía al domicilio de doña Petra, su hermana Rita. El menor nace el NUM001 de 2021 y desde los pocos días (15 días) se encuentra bajo los cuidados y atenciones de doña Petra, con quien se mantuvo durante un año y a quien la madre y el padre visitaban los miércoles y los domingos. La pareja retoma la convivencia en verano de 2022 si bien rompen al poco tiempo permaneciendo el menor hasta el 16 de diciembre de 2022 bajo el cuidado de su tía Petra, siendo que en tal fecha el 23 de diciembre de 2022 la madre lo traslada de Málaga a DIRECCION002, poniendo el padre en conocimiento de los Servicios Sociales la situación en la que se encuentra la vivienda y es gracias al Servicio de Protección de Menores cuando se evidencia el estado deprorable de la misma y se acuerda la retirada de urgencia del menor el 23 de enero de 2023, por lo que ya se evidencia la falta de cuidado de responsable de las tías abuelas cuando permiten, sin verificar previamente las condiciones en las que se encontraba la vivienda y con conocimiento de las dificultades y deficiencias que en los cuidados parentales tenía su propia sobrina, permiten que ésta se lleve al menor a una vivienda, que se insiste estaba en estado deplorable. Por otro lado, las propias tías ponen de manifiesto las limitaciones de personalidad que tiene doña Melisa, siendo que la familia extensa materna no se siente capaz de confrontar o corregir a doña Melisa en sus conductas inadecuadas, manteniendo una actitud de acompañamiento, procurando minimizar el nivel de riesgo que las mismas pueden suponer para el menor, lo que contrasta con la defensa que se efectúa por cuanto que el estilo relacional de la familia extensa se centra en que las disrupciones de los miembros disonantes se vean compensadas/anuladas por el grupo y de hecho, su declaración de no idoneidad para el acogimiento con familia extensa le supone una dura realidad que intenta compensar con la implicación de otros miembros de familias más jóvenes y competentes, todo lo cual es revelador de que el beneficio del menor pasa por la desestimación de la demanda de oposición y el mantenimiento de las circunstancias actuales del mismo, el cual, además, empieza a evidenciar las consecuencias que las experiencias negligentes vividas por el menor, la falta de estimulación adecuada en los primeros momentos de su infancia, sobre un posible sustrato genético y que han obligado a la valoración del mismo por el Servicio de Atención Temprana donde se le ha diagnosticado un retraso madurativo moderado, existiendo indicios posibles del DIRECCION003. Ni de la documental aportada ni de la extensa prueba practicada en el acto de la vista ni del informe del ET solicitado por las partes queda acreditado la existencia de las circunstancias de estabilidad personal y familiar paterna ni materna necesarias para el ejercicio adecuado del rol parental paterno o materno ni siquiera por las tías abuelas y con el poyo de las mismas, como para así poder garantizar el adecuado desarrollo psicoemocional e integración social del menor en condiciones suficientes para restablecer la relación parental con eliminación de todo riesgo para el mismo, por lo que en aras a garantizar la estabilidad del menor, y a procurar la adecuada tutela de su interés prioritario, las demandas de oposición que han sido formuladas, desde la perspectiva del interés superior del menor, deben ser rechazadas, siendo de considerar además que ello es coincidente con la petición formulada por el Ministro Fiscal, que ha intervenido en el procedimiento como garante de los derechos del menor.
SEGUNDO.-Resuelta en la primera instancia la cuestión controvertida en los términos pormenorizados expresados, frente a ella se interpone recurso de apelación en los siguientes términos: A) Por la representación procesal de doña Petra y doña Rita, exponiendo haberse cometido infracción del artículo 39.2 y 3 de la Constitución Española, y de los artículos 10.1, 15 y 27.2 de la misma, en relación con el artículo 3.1 y 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto la sentencia no prima, en su decisión, los derechos del niño, a estar y relacionarse con su familia, ni los derechos a su integridad física y moral, ni al libre desarrollo de su personalidad, ni su derecho a la educación, conforme al que deben interpretarse los artículos 154, 170 y 172 del Código Civil, y todo ello puesto en relación con el artículo 6, 7, 11, 12, 15, 28, 29, 32, 48 y 49 como prevé la Ley 7/2022, de 31 de marzo, de Modificación del Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social; y todo ello amparada en la aplicación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que la sentencia cuya revocación se insta a través del presente recurso acuerda desestimar la petición de revocación del desamparo del menor al que se refiere el expediente de protección de menores de la Junta de Andalucía número NUM000, que es sobrino nieto de las recurrentes y del que fueron ambas guardadora de hecho, conteniendo además un reproche totalmente inmerecido, al haber protegido y apoyado la discapacidad de su sobrina, y el padre del menor, en las carencias que tenían para llevar a cabo el cuidado del menor, siendo el Estado, quien debió poner las medidas oportunas para que la familia pudiera criarse junta, con la supervisión adecuada, hecho que brilla por su ausencia, y como se puede observar claramente del expediente administrativo y de la prueba practicada, informe del equipo técnico, desde la Administración del Estado, en este caso el Servicio de Protección a Menores de la Junta de Andalucía, y su entidad colaboradora " DIRECCION004", no han sabido conjugar el escenario en el que se encontraba siendo discriminatorio respecto al menor y sus progenitores en el tratamiento de esta situación, siendo evidente a la vista de la descripción del perfil de ambos progenitores, que nos encontramos ante personas afectadas por un grado de diversidad funcional intelectual determinado y necesitados de medidas de apoyo para el cuidado de su hijo menor; en este caso, la perspectiva de análisis correcto es conjugar que es lo necesario para que ambos progenitores, necesitados de medidas de apoyo, puedan proveer al menor de los cuidados necesarios para que este no sea separado de su familia; desde el nacimiento del menor, que en el Hospital ya detectaron como eran sus progenitores, en ningún momento se activaron las alertas de atención temprana, y medidas de apoyo para ambos progenitores, dejando el Servicio Andaluz de Salud que todo siguiese su curso con una normalidad inexistente, ya que ambos progenitores se observan que necesitaban medidas de apoyo por el grado la discapacidad que padecían; y esta falta de atención por parte de los Poderes Públicos fue sustituida por el apoyo de las apelantes, las cuales han procurado siempre el bienestar del menor; pues ni el Servicio de Protección de Menores, ni su entidad colaboradora " DIRECCION004", ni el Ministerio Fiscal, el cual está obligado por Ley, han sabido realizar esta ponderación, sino que muy al contrario únicamente han buscado razones para apartar al menor de su familia ignorando la perspectiva correcta de análisis: maternidad-partenidad de personas con diversidad funcional (Ver Art. 23.2 de la Convención de Nueva York, sobre los derechos de personas con discapacidad, año 2.006 y Ley 8/2021), ejemplo de ello lo hace el cómo se produce la observación de la relación de sus progenitores con el menor que aparece descrito en el expediente administrativo, folios 86 y siguiente del expediente administrativo en el que determinan que pese a mostrarse cercana y simpática con el menor, carece de habilidades respecto a los cuidados del mismo; preguntándose cómo ante progenitores que claramente son personas que están aquejados de padecimientos psíquicos que notoriamente llevan a determinar que necesitan medidas de apoyo según la Ley 8/2021, por la Administración no se decide en primer término apoyar y observar desde esa perspectiva de diversidad funcional, observando en todo el presente procedimiento, incluido desde el análisis y valoración realizada por el equipo técnico una ausencia de respeto a los derechos que tienen las personas con diversidad funcional y los hijos nacidos de esta personas, habiéndose producido una discriminación frente a todos los integrantes de este núcleo familiar, al que le impiden desarrollarse como familia; en lugar de tratar a los dos progenitores con medidas de apoyo al efecto, que es lo que a la postre realizan las apelantes, el Servicio de Protección de Menores a través de la entidad colaboradora " DIRECCION004" realiza unas observaciones de las actuación de los progenitores totalmente manipuladas encaminadas a hacer ver una falta de relación entre menor y sus progenitores, en un ambiente que en nada prodiga a que puedan observarse desde la perspectiva de la realidad; la idea central del nuevo sistema es la de apoyo que se instaura con la Ley 8/2021 a la persona que lo precise (término amplio que engloba todo tipo de actuaciones): la regulación actual trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de la vida ordinaria (domicilio, salud, comunicaciones, cuidado de hijos, etc.); es decir, con la nueva regulación si una persona con discapacidad tiene dificultades en la toma de sus decisiones, la solución no es iniciar un procedimiento de incapacitación o se le modifica su capacidad para designarle una tutoría o una curatela, se deben de adoptar "las medidas pertinentes"para proporcionarle acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica; la capacidad jurídica es igual para todas las personas con discapacidad, si bien atendiendo a las necesidades de la persona con discapacidad, se fijará el apoyo que precise; estas medidas de apoyo deberán (a) estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de los derechos fundamentales, y (b) deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad; las personas que presten los apoyos deberán actuar (a) atendiendo la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera, (b) procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias, y (c) fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyos, si bien en casos excepcionales, cuando no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas; en estos casos, para el ejercicio de estas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona, en caso de no requerir representación; todo lo expuesto a su vez hay que ponerlo en relación con los derechos del menor cuyo desamparo se pretende; en base a los artículos 10 de la Constitución Española, artículo 9 del Convenio de Nueva York de los Derechos del Niño, artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y artículo 2, 3 y 4 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, el menor tiene derecho a crecer y relacionarse con su familia, y tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad; la actuación del Servicio de Protección al menor de la Junta de Andalucia, su entidad colaboradora y el Ministerio Fiscal están contraviniendo el interés del menor, ya que de conformidad con el artículo 2 de la Ley de Protección del Menor, y el artículo 1 de la Ley de Protección de la Infancia y la Adolescencia, pues según la O.N.U. reconoce el derecho a las personas con diversidad funcional intelectual a tener hijos, y los apoyos tienen que venir desde la Administración del Estado; en el presente caso no estamos ante un desamparo de un menor; sino ante un desamparo de la Administración Pública a los padres de este menor, que los tuvieron que dotar de los apoyos suficientes para que pudieran cuidar de su hijo; de las medidas de apoyo otorgadas por la familia extensa de la madre del menor: la apelantes han realizado esta labor, y pese a que en la valoración emitida por el equipo técnico las considera como no idóneas, no está justificada el enfoque que desde la misma se expone, ya que a riesgo de ser reiterativa, queda claro en la valoración realizada del equipo técnico que han observado que ambos progenitores del menor son personas de diversidad funcional intelectual que necesitan apoyo para el cuidado de su hijo; también se refleja claramente que en ningún momento se ha valorado al menor en el entorno familiar "in situ",sino de una forma programada, escaso tiempo de interacción y transcurridos unos meses sin relación; se ha emitido la valoración desde una restricción absoluta del régimen de visita que impide totalmente determinar que el menor esté en un entorno desfavorable para su crecimiento; directamente la entidad " DIRECCION004" lo ha quitado de las manos de sus guardadoras de hecho y lo ha entregado a sus afiliados; el menor no se encontraba en una situación de desamparo, se encontraba bajo la custodia de su madre, que la misma necesitaba una serie de apoyos por parte de la Administración que le ha sido injusta y discriminatoriamente sesgado, por ello, en base a las pruebas que se han practicado se observa la infracción de la normativa alegada en el presente motivo: 1.- Que el menor no ha estado en riesgo físico ni psíquico alguno mientras estaba al cuidado de su madre, sin perjuicio que la misma estaba arreglando su vivienda; es de resaltar que el informe de valoración pese a que resalta en la metodología que han consultado con la trabajadora social de la Diputación de Málaga, el Ayuntamiento de DIRECCION002, no expone las comprobaciones que han realizado; se observa que el informe emitido por el equipo técnico está elaborado por un enfoque integrado de genero, pero desde luego no desde un enfoque integrado de diversidad funcional intelectual; lo que concluye el informe respecto a Melisa es que cuenta con recursos ni personales ni sociales que acrediten capacidad actual para desarrollar una maternidad responsable respecto al menor, la valoración no la emiten desde el punto de vista de dos personas, los progenitores del menor, perciben desde su análisis que es una persona con diversidad funcional, lo que lleva a que desde esa perspectiva tienen que arbitrar las medidas necesarias para apoyar a Melisa a ejercer su maternidad de una forma responsable - no siendo una medida correcta el declarar el desamparo y retirar al niño de su entorno familiar; en desamparo por la Administración se ha quedado Melisa y su hijo, al decretar de forma salomónica su separación; manifestando denunciar que por parte del Servicio de Protección de Menores, de su entidad colaboradora, del Ministerio Fiscal y del equipo de valoración del IML se ha vulnerado el artículo 23.2 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2.006) disponiendo que "los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos", y esta obligación del Estado brilla por su ausencia; dentro de las deficiencias que tiene Melisa, la misma se encargó de buscar los apoyos que necesitaba en mis mandantes; el apoyo que la Administración no le ha suministrado para poder ejercer su maternidad de forma segura para el menor; y es a través de las guardadoras de hecho del menor, las apelantes; a las cuales la Administración lejos de apoyarlas en el desarrollo de su función, han sido discriminadas por su edad, sin haber dado la oportunidad de valorar su crianza en el entorno en el que se estaba desenvolviendo el menor; que en ningún momento se ha tenido en cuenta el apoyo extenso familiar del que goza Melisa para desarrollar su maternidad de forma segura; no únicamente están las apelantes; si no que llama la atención como en el genograma familiar, curiosamente omiten y señalan con interrogante a parte del grupo familiar que se ha ofrecido recientemente como familia extensa de acogida, y cuya documentación fue aportada en virtud de escrito de fecha 15 de abril de 2.024, y del que se informó expresamente al equipo técnico y lo oculta; hay una especial intención a sacar a este menor del entorno familiar en el que ha nacido sin que se haya mostrado situación de violencia y de riesgo; y no puede ser un riesgo que un niño se crie en un entorno rural, ya que el Servicio de Protección de Menores tendría que sacar al 25% de la población infantil de los pueblos de sus casas; el padre del menor también ha expresado que el mejor apoyo en el cuidado de su hijo está en que el mismo se desarrolle por parte de las recurrentes; la valoración del equipo técnico en la página 9 y 10 es ilógica y carente de cualquier apoyo científico, el retraso madurativo moderado que pudiera padecer el menor, el cual no ha sido debidamente informado sus progenitores, no es una consecuencia de la experiencia supuestamente negligente vividas, ni el DIRECCION003, sino que lamentablemente sea una consecuencia genética de nacimiento, y este tipo de menores, transcurrido un tiempo de acogimiento, los acogedores desisten por no tener la capacidad idónea para su cuidado, por lo que el mejor lugar donde este menor puede estar es con su familia natural, que le va a procurar todos los apoyos y cuidados necesarios para su desenvolvimiento; la afirmación que contiene el equipo técnico en su página 9-10 y 11, está carente de todo apoyo documental y/o científico, y es discriminatorio hacia la familia natural del menor; y por último, recordar que en Andalucía se aprobó el III Plan de Acción Integral para las Personas con Discapacidad en Andalucía, en la que el componente colaborador clave de las personas con discapacidad son sus familiares, y en el plan se contiene medidas de acompañamiento, cuidados, vivienda, que bien hubiera servido a los progenitores del menor a poder cuidar de su hijo, con los apoyos oportunos; ahora viene la peor etapa, al parecer en el menor han sido detectados rasgos de la discapacidad de sus progenitores lo que va a implicar el riesgo de que el menor este destinado a permanecer su infancia en centro de menores, sin el apoyo de su familia real, y tampoco de familia de acogida al ser estas acogidas muy complicadas por la incertidumbre que supone en la evolución del menor, motivos los alegados en base a los cuales procede a interesar del tribunal de alzada que revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra favorable por la que declare expresamente (a) que el menor no está en situación de desamparo, sino que tiene dos progenitores con diversidad funcional intelectual, y es necesario arbitrar las medidas de apoyo que el Estado tiene que brindarle a los mismo, (b) que mientras se determinan cuáles son las medidas de apoyo necesarias, retorne el menor a las guardadoras de hecho, las apelantes, y desde ese momento se inicie el procedimiento de determinación por parte del Servicio de Protección de Menores, de cuáles son las medidas de apoyo de las que va a dotar a los progenitores para que puedan ejercer una paternidad responsable; B) La representación procesal de don Gustavo, progenitor paterno del menor declarado en desamparo, entiende como base de su recurso que ha existido por parte de la juzgadora de instancia error en la valoración de la prueba que se ha acreditado en los autos, así como un error en la interpretación de las normas legales de aplicación y de la doctrina legal y la jurisprudencia de aplicación al caso de autos, entendiendo el Tribunal Constitucional en una reiterada jurisprudencia, que la naturaleza del recurso de apelación que se regulaba en el ordenamiento procesal español era la de un "novum iudicium"y como colofón de esta jurisprudencia constitucional, la sentencia de 29 de noviembre de 1990, resume y recoge lo que el Tribunal Constitucional ha dicho sobre el particular "[e]n efecto, aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde en principio al juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez ad quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le plantan, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium, como en reiteradas ocasiones se ha afirmado"por lo que llegados a este punto es preciso recordar, como ya lo hiciera la sentencia del Tribunal Constituconal 101/1998, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 21/1993, que el recurso de apelación constituye un "novum iudicium",que traslada al órgano jurisdiccional superior la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso, de manera que requiere del tribunal "ad quem"una respuesta sobre el total que el debate ha suscitado, sin consentir restricciones ni limitaciones al mismo, conllevando el recurso de apelación con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador "ad quem"asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación de que el juez "a quo"no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, por lo que aplicando la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 23 de abril de 2002 dice "[s]i bien la apelación, y dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal ad quem amplias facultades para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos y en orden a la valoración de la prueba, como lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente planteadas por las partes, y para comprobar si las normas procesales y sustantivas han sido aplicadas correctamente, tales facultades revisoras se hallan limitadas, como cuida de puntualizar entre otras la STC 03/1996 , por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación; siendo las concretaras pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitaran el ámbito del recurso, según el brocardo de todos conocido tantum apellatur, quantum devolutum",recogiendo esta postura, la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, ya no deja lugar a dudas, el artículo 456.1, califica el recurso de apelación como una revisión de la primera instancia "[e]n virtud del recurso de apelación, podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto y que, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el Tribunal de Apelación",a todo lo cual añade (i) que la resolución apelada comete infracción de la resolución administrativa y de la sentencia en la aplicación de la Ley por ausencia en la aplicación de la misma, nulidad del procedimiento administrativo y de la sentencia recaída en el procedimiento judicial; ni el Servicio de Protección de Menores, ni su entidad colaboradora " DIRECCION004", ni el Ministerio Fiscal, el cual está obligado por Ley, han sabido realizar esta ponderación, sino que muy al contrario únicamente han buscado razones para apartar al menor de su familia ignorando la perspectiva correcta de análisis: maternidad-paternidad de personas con diversidad funcional (Ver Art. 23.2 de la Convención de Nueva York, sobre los derechos de personas con discapacidad, año 2.006 y Ley 8/2021), ello supone una infracción legal que hace nula la sentencia del Juzgado de instancia, y también la resolución administrativa de la Administración que al ha dictado, siendo nulo el procedimiento que se ha seguido sin tener en cuanta dichas perspectivas, su ponderación, ya la necesidad de apoyo de la Administración sin llegar a la traumática separación paterno filial; no se entiende, sino desde la infracción legal cometida como ante progenitores que claramente son personas que están aquejados de padecimientos psíquicos que notoriamente llevan a determinar que necesitan medidas de apoyo según la Ley 8/2021, por la Administración no se decide en primer término apoyar y observar desde esa perspectiva de diversidad funcional; y es que en el caso del apelante, el mismo tiene un leve retraso madurativo, pero el mismo se sabe desenvolver con independencia y con soltura sobradamente para cuidar a su madre por lo que a mayor abundamiento es apto para cuidar de su hijo, si se quiere de forma tutorizada y con los apoyos sociales correspondientes, como se encuentran muchos menores que por motivos de desarraigo de sus padres son de alguna forma supervisados por los Servicios Sociales Comunitarios; (ii) infracción por ausencia de aplicación del artículo 10 de la Constitución Española, artículo 9 del Convenio de Nueva York de los Derechos del Niño, artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y artículo 2, 3 y 4 de la Ley de Protección Jurídica del Menor; ya que en todo el presente procedimiento se observa, incluido desde el análisis y valoración realizada por el equipo técnico una ausencia del respeto a los derechos que tienen las personas con diversidad funcional y los hijos nacidos de estas personas, habiéndose producido una discriminación, lo que supone una infracción legal frente a todos los integrantes de este núcleo familiar, al que le impiden desarrollarse como familia; en lugar de tratar a los dos progenitores con medidas de apoyo social y comunitario al efecto, que es lo que a la postre realizan los apelantes, el Servicio de Protección de Menores a través de la entidad colaboradora " DIRECCION004" realiza unas observaciones de las actuación de los progenitores totalmente manipuladas encaminadas a hacer ver una falta de relación entre menor y sus progenitores, en un ambiente que en nada prodiga a que puedan observarse desde la perspectiva de la realidad, y de ello son una prueba las visitas que se han realizado, totalmente sesgadas y controvertidas en su metodología: la idea central del nuevo sistema es la de apoyo que se instaura con la Ley 8/2021 a la persona que lo precise (término amplio que engloba todo tipo de actuaciones): la regulación actual trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de la vida ordinaria (domicilio, salud, comunicaciones, cuidado de hijos, etc.), es decir, con la nueva regulación si una persona con discapacidad tiene dificultades en la toma de sus decisiones, la solución no es iniciar un procedimiento de incapacitación o se le modifica su capacidad para designarle una tutoría o una curatela, se deben de adoptar "las medidas pertinentes"para proporcionarle acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica; la capacidad jurídica es igual para todas las personas con discapacidad, si bien atendiendo a las necesidades de la persona con discapacidad, se fijará el apoyo que precise; estas medidas de apoyo deberán: a) estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de los derechos fundamentales, b) deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad; las personas que presten los apoyos deberán actuar: a) atendiendo la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera, b) procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias, c) fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyos; en casos excepcionales, cuando no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas; en estos casos, para el ejercicio de estas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona, en caso de no requerir representación; todo lo expuesto a su vez hay que ponerlo en relación con los derechos del menor cuyo desamparo se pretende: en base a los artículos 10 de la Constitución Española, 9 del Convenio de Nueva York de los Derechos del Niño, 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y 2, 3 y 4 de la Ley de Protección Jurídica del Menor; el menor tiene derecho a crecer y relacionarse con su familia, y tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad; la actuación del Servicio de Protección al Menor de la Junta de Andalucía, su entidad colaboradora y el Ministerio Fiscal están contraviniendo el interés del menor, ya que de conformidad con el artículo 2 de la Ley de Protección del Menor, y el artículo 1 de la Ley de Protección de la Infancia y la Adolescencia; según la O.N.U. reconoce el derecho a las personas con diversidad funcional intelectual a tener hijos, y los apoyos tienen que venir desde la Administración del Estado; en el presente caso no estamos ante un desamparo de un menor; sino ante un desamparo de la Administración Pública a los padres de este menor, que los tuvieron que dotar de los apoyos suficientes para que pudieran cuidar de su hijo; llegados a este punto ha de manifestar y denunciar que por parte del Servicio de Protección de Menores, de su entidad colaboradora, del Ministerio Fiscal y del equipo de valoración del IML se ha vulnerado el artículo 23.2 de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad (aprobada el 13 de diciembre de 2.006): "[l]os Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en o que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos",y (iii) infracción de preceptos constitucionales, al amparo de los artículos 477.1 y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 39.2 y 3 de la Constitución Española, y de los artículos 10.1, 15 y 27.2 de la misma, en relación con el artículo 3.1 y 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto la sentencia no prima, en su decisión, los derechos del niño, ni los derechos a su integridad física y moral, ni al libre desarrollo de su personalidad, ni su derecho a la educación, conforme al que deben interpretarse los artículos 154, 170 y 172 del Código Civil; y es que no debemos olvidar que examinado el apelante el mismo cuenta con capacidad económica para mantener a su hijo, tiene domicilio estable, mantiene una familia extensa que le ayudaría y aportaría y si bien delegaría en algunos de ellos aspectos de la crianza y cuidado el menos eso no lo hace menos apto para particular en la misma, puesto que se evidencia que el mismo manifiesta que necesita apoyo para su tutela y cuidado lo que determina que el mismo es apto para realizarlo con dichos apoyos y supervisión de terceros, lo que la Administración actuante le ha negado y también en al sentencia se ha obviado; y entiende que ahí se encuentra el error y la infracción a los hechos y de aplicación de la legislación vigente, y es que el interés superior de un menor, es estar y ser criado por sus padres, es ese y no otro, y que se deban de dar medidas de apoyo externo por parte de la Administración o de familiares terceros tanto de la familia externa de la madre como del padre, no es inviable y cumpliría con el estándar del interés superior del menor, que se transcriben en la jurisprudencia que se mencionan en la sentencia que se recurre en su apartado de fundamentos de derecho apartado primero, que es plenamente aplicable al caso concreto que nos ocupa; separar a un menor de su familia biológica debe ser el último recurso y ante situaciones inabordables, y sin embargo por parte de la Administración ha sido la única medida que se ha tomado, sin estudio ni opción alguna; y es por ello que el recurrente aceptaría una cotutela con Petra y Rita, tías maternas de la codemandada Melisa, madre del menor, que podría tener visitas con el menor controladas a los efectos de que el menor tenga contacto con toda su familia próxima y extensa, con cuidado compartido y supervisión y apoyo de la Administración Publica, con lo que los derechos del niño se verían totalmente reforzados y respetados, y ello además, sin que ninguna de las partes que niega la viabilidad de la tutela del apelante, haya aportado resolucion judicial alguna de que haya sido incapacitado judicialmente por Juzgado alguno, o conforme a la legislación vigente se encuentre sujeto a algún tipo de cutarela representativa y/o asistencial, con lo que se les ha declarado incapacitados sin haber alguna sentencia especifica de un Juzgado competente para ello; asi la sentencia del Tribunal Supremo 84/2011, 21 de febrero, determina que el principio del interés del menor; desamparo en el caso de riesgo de los menores debido a las condiciones personales de sus progenitores; guarda y custodia reconocida al padre que manifiesta un grado de adaptación que le permite hacerse cargo del niño, aunque sometida a controles por parte de la Administración Pública: se entiende que esta circunstancia permite entender protegido el interés del menor; las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990; dicho artículo establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño",norma ésta que ha sido recogida en el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, que establece como principio general que "en la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir",entendiendo dada las resolución administrativa que lo que ampara es el interés de la Administración de la Junta de Andalucía de mantener un sistema obsoleto, tendido en cuanta que muchas de sus actuaciones se debe a padres como los que en este asunto se trata que podían con adaptaciones y con ayudas llevar adelante son supervisión la crianza de sus hijos, alegaciones en base a los cuales interesa se acuerde revocar la resolución que ha sido resuelta en infracción del ordenamiento jurídico, estimando la demanda de esta parte conforme al recurso y la demanda, todo ello imponiendo las costas de primera instancia en todo caso y de la segunda instancia a quien se opusiere a este recurso, y C) En tercer lugar, la representación procesal de doña Melisa, progenitora materna del declarado en desamparo, formula recurso de apelación contra la resolución judicial dictada en la anterior instancia, invocando error en la valoración de la prueba, ya que, dice, en el fundamento jurídico 2º de la sentencia recurrida se dice "ni de la documental aportada ni de la extensa prueba practicada en el acto de la vista ni del informe del ET solicitado por las partes queda acreditado la existencia de las circunstancias de estabilidad personal y familiar paterna ni materna necesarias para el ejercicio adecuado del rol parental paterno o materno ni siquiera por las tías abuelas y con el apoyo de las mismas, como para así poder garantizar el adecuado desarrollo psicoemocional e integración social del menor en condiciones suficientes para restablecer la relación parental con eliminación de todo riesgo para el mismo, por lo que en aras a garantizar la estabilidad del menor, y a procurar la adecuada tutela de su interés prioritario, las demandas de oposición que han sido formuladas, desde la perspectiva del interés superior del menor, deben ser rechazadas, siendo de considerar además que ello es coincidente con la petición formulada por el Ministro Fiscal, que ha intervenido en el procedimiento como garante de los derechos del menor",no pudiendo sino manifestar disconformidad con tales alegaciones, pues como ya puso de manifiesto en el escrito de conclusiones, en el acto de juicio se practicaron prueba testifical de Doña Petra y doña Rita tías abuelas del menor, las cuales manifestaron que se encargaban de ayudar al cuidado del menor en el primer año de vida, manifiestan que el menor era cuidado de forma adecuada por la recurrente y que el padre visitaba al menor de forma habitual; también fue admitida como prueba documental la documentación aportada en escrito de demanda y ampliación, concretamente las fotografías de la vivienda de la apelante aportadas como documento número 3 de la ampliación, en las que se puede observar como la vivienda es perfectamente habitable en la actualidad, incluso el menor dispone de una habitación exclusiva para el mismo, y ya había sido empadronado en la vivienda a efectos de escolarización (documento número 2 de la ampliación); en cuanto a la valoración de la prueba, especialmente el informe psicosocial, los problemas que refieren que presenta el menor, sin duda, han de ser ocasionados a consecuencia de la separación de la familia biológica, recordando que la declaración de desamparo se produjo en enero de 2023 y el menor empieza a presentar problemas en la actualidad, esto es, más de un año después de la declaración de desamparo del menor; entiende, por tanto, que lo más beneficioso para el menor es la reintegración en la unidad familiar biológica materna; además debe ser tenida en cuenta la legislación que contempla las relaciones materno-paternofiliales de personas con diversidad funcional, recogidas en el artículo 23.2 de la Convención de Nueva York, sobre los derechos de personas con discapacidad, año 2006 y Ley 8/2021); la Administración no ha optado por apoyar y observar a estos progenitores desde la perspectiva de la diversidad funcional, sino que se limita a apartar al menor de su familia biológica, en lugar de tomar medidas de apoyo según la Ley 8/2021; la idea central del nuevo sistema es la de apoyo que se instaura con la Ley 8/2021 a la persona que lo precise (término amplio que engloba todo tipo de actuaciones): la regulación actual trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de la vida ordinaria (domicilio, salud, comunicaciones, cuidado de hijos, etc.); es decir, con la nueva regulación si una persona con discapacidad tiene dificultades en la toma de sus decisiones, la solución no es iniciar un procedimiento de incapacitación o se le modifica su capacidad para designarle una tutoría o una curatela; se deben de adoptar "las medidas pertinentes"para proporcionarle acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica; la capacidad jurídica es igual para todas las personas con discapacidad, si bien atendiendo a las necesidades de la persona con discapacidad, se fijará el apoyo que precise; estas medidas de apoyo deberán: a) estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de los derechos fundamentales, y b) deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad; las personas que presten los apoyos deberán actuar: a) atendiendo la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera, b) procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias, y c) fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyos; en casos excepcionales, cuando no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas; en estos casos, para el ejercicio de estas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona, en caso de no requerir representación; todo lo expuesto a su vez hay que ponerlo en relación con los derechos del menor cuyo desamparo se pretende: en base a los artículos 10 de la Constitución Española, 9 del Convenio de Nueva York de los derechos del niño, 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y 2, 3 y 4 de la Ley de Protección Jurídica del Menor; el menor tiene derecho a crecer y relacionarse con su familia, y tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad; la actuación del Servicio de Protección al Menor de la Junta de Andalucía, su entidad colaboradora y el Ministerio Fiscal están contraviniendo el interés del menor, ya que de conformidad con el artículo 2 de la Ley de Protección del Menor, y el artículo 1 de la Ley de Protección de la Infancia y la Adolescencia; según la O.N.U. reconoce el derecho a las personas con diversidad funcional intelectual a tener hijos, y los apoyos tienen que venir desde la Administración del Estado; en el presente caso no estamos ante un desamparo de un menor; sino ante un desamparo de la Administración Pública a los padres de este menor, que los tuvieron que dotar de los apoyos suficientes para que pudieran cuidar de su hijo; el menor no se encontraba en una situación de desamparo, se encontraba bajo la custodia de su madre, que la misma necesitaba una serie de apoyos por parte de la Administración que le ha sido injusta y discriminatoriamente sesgado, por ello, en base a las pruebas que se han practicado se concluye: que el menor no ha estado en riesgo fisico ni psíquico alguno mientras estaba al cuidado de su madre, sin perjuicio que la misma estaba arreglando su vivienda: es de resaltar que el informe de valoración pese a que resalta en la metodología que han consultado con la trabajadora social de la Diputación de Málaga, el Ayuntamiento de DIRECCION002, no expone las comprobaciones que han realizado, se observa que el informe emitido por el equipo técnico está elaborado por un enfoque integrado de genero, pero desde luego no desde un enfoque integrado de diversidad funcional intelectual; lo que concluye el informe respecto a Melisa es que no cuenta con los recursos ni personales ni sociales que acrediten capacidad actual para desarrollar una maternidad responsable respecto al menor, la valoración no la emiten desde el punto de vista de dos personas, los progenitores del menor, perciben desde su análisis que es una persona con diversidad funcional, lo que lleva a que desde esa perspectiva tienen que arbitrar las medidas necesarias para apoyar a Melisa a ejercer su maternidad de una forma responsable- no siendo una medida correctora el declarar el desamparo y retirar al niño de su entorno familiar, por lo que llegados a este punto ha de manifestar y denunciar que por parte del Servicio de Protección de Menores, de su entidad colaboradora, del Ministerio Fiscal y del equipo de valoración del IML se ha vulnerado el artículo 23.2 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada el 13 de diciembre de 2.006), conforme al cual "Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos",y dentro de las deficiencias que tiene Melisa, la misma se encargó de buscar los apoyos que necesitaba en sus tías (tías abuelas del menor); el apoyo que la Administración no le ha suministrado para poder ejercer su maternidad de forma segura para el menor; y es a través de las guardadoras de hecho del menor, las tías abuelas; a las cuales la Administración lejos de apoyarlas en el desarrollo de su función, han sido discvriminada spor su edad, sin haber dado la oportunidad de valorar su crianza en el entorno en el que se estaba desenvolviendo el menor; que en ningún momento se ha tenido en cuenta el apoyo extenso familiar del que goza Melisa para desarrollar su maternidad de forma segura; no únicamente están sus tías abuelas; si no que llama la atención como en el genograma familiar, curiosamente omiten y señalan con interrogante a parte del grupo familiar que se ha ofrecido recientemente como familia extensa de acogida, y cuya documentación fue aportada en virtud de escrito de fecha 15 de abril de 2024, y del que se informó expresamente al equipo técnico y lo oculta; el padre del menor también ha expresado que el mejor apoyo en el cuidado de su hijo está en que el mismo se desarrolle por parte de la apelante; la valoración del equipo técnico en la página 9 y 10 es ilógica y carente de cualquier apoyo científico, el retraso madurativo moderado que pudiera padecer el menor, el cual no ha sido debidamente informado sus progenitores, no es una consecuencia de la experiencia supuestamente negligente vividas, ni el DIRECCION003 sino que, lamentablemente sea una consecuencia genética de nacimiento, y este tipo de menores, transcurrido un tiempo de acogimiento, los acogedores desisten por no tener la capacidad idónea para su cuidado, por lo que el mejor lugar donde este menor puede estar es con su familia natural, que le va a procurar todos los apoyos y cuidados necesarios para su desenvolvimiento; la afirmación que contiene el equipo técnico en su página 9-10 y 11, está carente de todo apoyo documental y/o científico, y es discriminatorio hacia la familia natural del menor; en base a lo expuesto interesa se revoque el pronunciamiento del juzgador de instancia en los siguientes términos: (a) se revoque la resolución de declaración de desamparo del menor Cornelio, (b) acuerde la reintegración del menor con su familia biológica, concretamente, con la progenitora y las tías abuelas del menor, y (c) con expresa imposición de costas a la demandada de esta alzada si impugnara este recurso.
TERCERO.-Planteadas las impugnaciones contra la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia en los términos reseñados, procede traer a colación como pautas a seguir en el dictado de la sentencia de esta segunda instancia, que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia número 170/2016, de 17 de marzo, cuyas consideraciones son reiteradas en la posterior 40/2016 de 21 de diciembre, señala (i) "(...) que la Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores",(ii) que "el mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores"(iii) que, "en ella se contempla el desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación"(iv) que, "con esta Ley tuvo lugar la desjudialización del sistema jurídico de protección del menor.(v) que "más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de Protección Jurídica del Menor.(vi) que "estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad,(vii) que, "la mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia",(viii) que "toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989),(ix) que, "en toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso",(x) que "se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales",(xi) que "meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008 ),(xii) que, "se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 ",(xiii) que "según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones "A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados"y (xiv) que, "la evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales (...)",y hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio -T.C. S. de 10 de diciembre de 1984-, cabiendo citar el artículo 11.2 dela Ley Orgánica 1/1996 conforme al cual se ha de estar a "a) la supremacía de interés del menor, b) el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social",para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas - T.S. 1ª SS. de 13 de junio de 2011 y de 17 de febrero de 2012-; y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor, debiendo ser las medidas que deben adoptarse respecto del menor las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor -T.S. S. de 31 de julio de 2009-.
CUARTO.-Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución Española, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad, y así, en concreto, el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3º que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...) en los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma"y si bien en un principio debería atenderse para dar la adecuada respuesta a la alzada a la situación tenida en cuenta en el momento del dictado de la resolución, ello aparece matizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 a cuyo tenor se indica que "a los fines de enjuiciar pretensiones como la deducida en esta litis, en la que es objeto de impugnación una resolución administrativa dictada por una entidad publica a la que la Ley encomienda la protección de los menores, y al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 172 y siguientes del Código Civil , esto es, las que declaren a un menor en situación de desamparo, asumiendo por ello la Administración su tutela y en su beneficio, y asimismo las que más tarde y como consecuencia de aquella puedan acordar el acogimiento familiar simple, de carácter provisional o permanente, que es procedente que, al conocer de la acción de impugnación de una declaración de desamparo o de las antes mencionadas, se debe examinar y valorar no sólo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración, y ello porque el litigio y en principio versa sobre la situación de desamparo acaecida, esto es, acerca de si fue o no procedente la declaración de desamparo impugnada o en otro caso la resolución que acordó el acogimiento familiar, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares del menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de la declaración de desamparo o de aprobación por la autoridad administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si los padres o uno de ellos se encuentran ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia de los hijos en su día declarados en situación legal de desamparo",pero no bastando para revocar tales resoluciones dejando sin efecto los acuerdos en ellas contenidos, con que pueda haberse constatado una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor o menores y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico, ya que debe ponderarse ante todo, el interés de los menores en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica.
QUINTO.-Continuando con la argumentación doctrinal anterior, en la comentada sentencia del Alto Tribunal se dice en su Fundamento de Derecho Quinto que "la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )",a lo que cabe añadir que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, declarando que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege[por ley] las facultades del juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés del menor - T.C. 58/2008, de 28 de abril-, y ha consagrado la legitimidad constitucional de la que llama "la exclusión de la preclusividad"- T.C. SS. 75/2005, de 4 de abril, y 58/2008, de 28 de abril-, es decir, de la exclusión de los efectos del principio de preclusión, según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella, dicho lo cual, atendiendo exclusivamente al interés superior del menor, de prioritaria protección, debe este tribunal colegiado de alzada, tras el análisis de todo lo actuado, proceder a la confirmación de la resolución recurrida y con ello, a la desestimación de los motivos recurrentes los cuales serán objeto de análisis en su conjunto, al estar íntimamente relacionados, debiendo recordarse que como tenemos reiterado, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de una facultad y obligación del juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla "ex officio"a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, lo que debe ponerse en relación con lo preceptuado en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que los procesos a que se refiere este Título [que incluye los del Capítulo V, los de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, incluido el del art. 780, que es el que nos ocupa] se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, lo que incluye valorar todas las circunstancias tenidas en cuenta, no sólo en el momento en que se dicta la resolución administrativa sino las que se produzcan con posterioridad al inicio del proceso, escapando así de la rigidez procesal que impone la "perpetuatio iurisdiccionis"que se contempla en el artículo 412 de la Ley Procesal, y ello con el fin de que la resolución judicial que se dicte aprecie, de forma prevalente, el interés del menor sobre cualquier otro interés en juego, habida cuenta de la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor puesto que la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ("se buscará siempre").
SEXTO.-Como ya hemos señalado resulta claro el Tribunal Supremo al decir en su sentencia de 31 de julio de 2009 que a la hora de la impugnación de una resolución administrativa dictada por una entidad pública a la que la ley asigna la protección de los menores, se debe examinar no sólo las atribuciones concurrentes en el momento que se produjo la declaración sino también las modificaciones que pudieran haber producido en las circunstancias familiares del menor, en su entorno natural, posteriores al momento de la declaración de desamparo o de aprobación por la autoridad administrativa de la medida adoptada, de manera que partiendo de ello y planteado el recurso desde la óptica en la valoración de la prueba no podemos compartir las tesis recurrentes, por cuanto si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, debiendo al órgano "ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizados por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevada a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 30 de marzo de 1988, 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1986 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto o claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada, cabiendo señalar que, en términos generales, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez "a quo"de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración, a lo que cabe añadir que, ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general, y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.
SÉPTIMO.-Expuestas las anteriores consideraciones, llegados a este punto, en su directa proyección sobre el caso controvertido, en donde el denominador común de los recursos interpuestos es obtener un pronunciamiento judicial por el que quede desactivado el desamparo administrativo decretado por resolución de 25 de enero de 2023, ratificada por otra de 13 de julio siguiente, con las diversas alternativas de intervención de los progenitores biológicos paterno y materna junto con las tías abuelas maternas, recordar como punto de partida que el artículo 172.1.2 del Código Civil dispone que "se considerará como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa de incumplimiento o del posible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material",precepto este que es de necesaria relación con lo normado en la Ley 1/1998 de la Comunidad Autónoma Andaluza, y concretamente, en el caso que nos ocupa, con el apartado h) del artículo 23, que establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 172.1 del Código Civil, se consideran situaciones de desamparo "(...) la convivencia en un entorno socio familiar que deteriore gravemente la integridad moral del menor o perjudique el desarrollo de su personalidad",siendo de entender del tribunal "ad quem"que ninguna de las infracciones normativas que se invocan son de apreciar, pues, como bien exponen las partes disconformes con el fallo judicial, aquí lo que debe prevalecer por encima de esos familiares es el interés del menor y el resultado de la lectura de los hechos constatados en las actuaciones procesales practicadas, expediente administrativo y judicial, ofrece una respuesta bien diferente a la que dan los interesados apelantes, ya que los acontecimientos que hacen intervenir a la Administración Pública derivan de la desprotección grave en la que se encontraba un menor de muy corta edad (nacido el NUM001 de 2021) que presenta retraso madurativo moderado, situación lamentable que es imputable a ambos progenitores, sin exclusión de ninguno de ellos, y esto se desprende, en primer lugar, del informe de los Servicios Comunitarios DIRECCION000- DIRECCION001, de 19 de enero de 2023, en donde se acredita el estado de la vivienda (okupa) es de falta de habitabilidad y salubridad, en la que el menor convive con madre y abuela materna (sin puertas, ventanas, baño, cocina, sin suministro de luz y agua y con una gran acumulación de montones de basura y objetos tanto en el interior como exterior de la casa que inclusive impiden el tránsito por la vivienda), con falta de higiene personal el menor y ubicado en un parque-cuna en el que permanece la mayoría del día, apreciándose en el reportaje fotográfico acompañado como la comida se encuentra esparcida por el suelo, alguna putrefacta ya que no disponen de frigorífico y los potitos del menor están abiertos sin sistema de conservación alguno, siendo relevante que la progenitora materna, Melisa, al inicio del procedimiento de desamparo en el que es informada no muestra disconformidad con la intervención administrativa ("está mejor donde está ahora"),descargando la responsabilidad de la situación del menor sobre el progenitor paterno, Gustavo, y a la familia de éste, detectando los servicios intervinientes la presencia de severos y crónicos déficits en sus competencias parentales totalmente incompatibles con la crianza de un menor, en tanto que, por su parte, el progenitor paterno es persona que presenta dificultades cognitivas, introspectivas y reflexivas con elevada inmadurez y falta de autonomía, desconociendo las necesidades mínimas exigibles de un menor de tan corta edad, sin disponer de capacidad de planificación y organización para cuidar al menor, en definitiva, ambos progenitores denotan carencia de habilidades parentales, no siendo de recibo la propuesta de que la madre del menor se constituya como su principal apoyo para la crianza, ya que, como se viene diciendo carece por completo de la capacidad de planificación y organización para cuidar a un menor, por lo que, en definitiva, como bien resuelve la juzgadora de instancia no se aprecia estabilidad personal y familiar paterna ni materna necesarias para el ejercicio adecuado del rol parental paterno o materno ni siquiera con el apoyo de la familia extensa, en concreto, de las tías abuelas maternas, Petra y Rita, ambas septuagenarias, quienes se encargaron de los cuidados del menor en su primer año de vida, ya que en ese intervalo temporal tan importante el la vida del menor, consintieron que durante semanas quedara el menor bajo la guarda materna, con las lamentables consecuencias a que nos venimos refiriendo, personas las postuladas que se presentan como inidóneas no solamente por su diferencia intergeneracional entre el menor acogido y las oferentes, sino porque en el informe psicosocial elaborado al efecto, si bien afirma que "ambas mujeres, se muestran en situación de entrevista individual muy interesadas en transmitir la implicación de su familia extensa en el co-cuidado de su sobrino nieto"a lo que se añade que "han ejercido la función de crianza por delegación de ambos progenitores durante el primer año de vida del menor, y aunque ambas reconocen sus dificultades relacionadas con su edad y estado físico, sin que este resulte determinante, plantean el apoyo mutuo como solución a esta salvedad",sin embargo, pretenden compensar su carencia de capacidad por edad avanzada con la implicación de otros familiares más jóvenes, solución que no es factible consecuencia de ir descartando a quiénes pudieran hacerse cargo del menor en esa familia extensa, a todo lo cual cabe añadir en cuanto al argumento de la discriminación padecida a consecuencia de padecer la progenitora discapacidad, es tesis sobre la que no cabe defender dejar sin efecto el desamparo del menor, pues, volvemos a insistir, lo esencial y fundamental, es atender al prevalente interés del menor sobre cualesquiera otros por muy dignos de protección que puedan ser y en ese ámbito de actuación la progenitora carece de las capacidades exigibles para hacerse cargo de los cuidados y atenciones que precisa su menor hijo, de modo que, en definitiva, el principio rector que ha de inspirar toda resolución judicial dictada en un proceso sobre medida de protección de menores es la necesidad que su interés como principio prioritario prevalezca evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo - T.S. 1ª SS. de 21 diciembre de 2001, 12 de julio de 2004 y 23 de mayo de 2005-, principio al que la atendido la juzgadora en su resolución definitiva y que el tribunal da por confirmado, sin necesidad de que se lleven a cabo mayores consideraciones que las ya certeras y ajustadas a derecho contenidas en la sentencia recurrida, a las que cabe remitirnos por referencia, cual admite la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992, 19 de octubre de 1999, 3 de febrero y 5 de marzo de 2000, 25 de mayo, 15 de octubre y 2 de noviembre de 2001, y 21 de enero, 1 y 28 de febrero, 9 de julio y 25 de noviembre de 2002, todo lo cual nos reconduce al dictado de una sentencia desestimatoria de los recursos planteados contra la apelada que ha de ser confirmada en todos y cada uno de sus apartados.
OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aun dada la desestimación de los recursos de apelación, ante la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
