Sentencia Civil 990/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 361/2025 de 06 de octubre del 2025

PRIMERO.-A los efectos de resolver el presente recurso, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han quedado acreditado:

1- D. Vidal y Dª María Inés contrajeron matrimonio canónico en Málaga el día 6 de octubre de 2.001, inscrito en el Registro Civil de dicha ciudad al Tomo NUM000, página NUM001.

2- De dicho matrimonio existen hijos, nacidos el NUM002 de 2003, el NUM003 de 2005 y el NUM004 de 2011,por lo que cuentan en la actualidad con 22, 20 y 13 años de edad.

3- El régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, en virtud de Escritura de capitulaciones matrimoniales firmadas previamente a contraer matrimonio con fecha 29/8/2001, otorgadas ante el Notario D. Miguel-Esteban Barranco Solís, bajo su protocolo Número 2.597.

4- El último domicilio familiar estuvo radicado en DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, el cual fue comprado por el esposo, el cual donó a sus tres hijos, por iguales partes, la nuda propiedad de la vivienda, reservándose él el usufructo. Esta donación se verifica por el Sr Vidal, por escritura pública de 29 de septiembre de 2021, en la que se hace constar que el inmueble se encuentra gravada con una hipoteca multidivisa, firmada en yenes japoneses, siendo otorgada por escritura de 11 de agosto de 2008, y que viene siendo abonada por el Sr Vidal en amortizaciones variables, en atención a la naturaleza del préstamo hipotecario concertado, con amortizaciones que ascienden entre los 1.500 Euros y los 1.900 mensuales. El recibo de comunidad de propietarios de esta vivienda asciende a unos 4.000 Euros el trimestre, unos 640 Euros al mes, estando incluido en el recibo de la comunidad el agua y la luz.

5- La ruptura se produce en julio de 2022

6- La esposa venía trabajando en la empresa del marido, DIRECCION003, realizando tareas de administración, con un salario neto de 2.018,52 €/mes. Antes de la interposición de la demanda, fue despedida, aduciéndose como causa de despido por la empresa, el hecho de haber recopilado la esposa distinta documentación de las empresas del marido para utilizarlas en el procedimiento de divorcio. Según se infiere de las alegaciones de las partes, la esposa no ha ejercido acción alguna frente a la empresa, y por ello, tras el despido, no percibe prestación alguna por desempleo, ni ha obtenido indemnización alguna por el mismo.

Además, Dª. María Inés es titular de una finca rústica, denominada " DIRECCION004", sita en DIRECCION005 ( cuya propiedad niega el marido, que manifiesta que es de su propiedad a pesar de estar a nombre de la esposa), destinada al alquiler vacacional como alojamiento rural, ofertada en el protal web Airbnb, siendo el precio de la noche, según temporada, de unos 750 Euros, y constando en autos tasación de la finca en la cantidad de 750.874 euros. Dispone de 80.000€ de terreno, 825 metros cuadrados de edificación distribuidos en un salón, 7 suits y 8 cuartos de baño, así como un salón de más de 100 metros cuadrados, barbacoa, cuadras y picadero para caballos, un campo de futbol y otro de voleibol entre otras.

7- D. Vidal obtiene ingresos como administrador de varias sociedades mercantiles dedicadas al sector aeronáutico, siendo la principal DIRECCION003., de la que ostentan el cargo de CEO y que representa su principal fuente de riqueza. DIRECCION003. es propiedad de la mercantil DIRECCION006, participada no solo por el esposo, sino por otros dos socios. AIRUM EXECUTIVE AVIATION: Esta sociedad, está en un 99% participado por DIRECCION003. DIRECCION006.Les la titular de la edificación en que desarrolla la actividad la empresa DIRECCION003.LConsta la vinculación societaria del demandado con distintas mercantiles, así resulta de la documentación mercantil aportada junto a la demanda, así como con la sociedad patrimonial DIRECCION007. de origen familiar, que desarrolla actividad inmobiliaria, de la que el demandado cuenta con el 11,47 %. DIRECCION003. contaba con acuerdos de colaboración con otras sociedades, como DIRECCION006, participada por el Sr. Vidal en un 33,33 %, en colaboración con otros socios. Posteriormente se ha producido una ampliación del capital con la entrada de aquella mercantil. La sociedad gestionada por el actor, DIRECCION003., se trata de una empresa fuertemente asentada en el sector aeronáutico, contando con hasta 50 empleados. Consta reconocido y documentado que D. Vidal tiene asignado un salario mensual de 8.125 euros.

8- Los hijos cuentan con los siguientes gastos:

-El mayor, realiza un Master en Técnico en Sonido cuyo coste es de 430,68€/mes.

- El mediano cursa sus estudios en la Universidad Privada DIRECCION008 (Escuela Autónoma de Dirección de Empresas), con un coste de 1.000 Euros mensuales.

- La menor estudia en un colegio privado, con un coste mensual, incluido comedor y transporte escolar, de 770€/mes, presenta gastos en club deportivo y clases de hípica.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la parte actora, aduciendo como motivos los siguientes:

1- Incongruencia de la sentencia por infra petitum ( artículo 218,1 Lec) por conceder una cuantía de pensiones de alimentos y de pensión compensatoria inferiores a las pedidas por la parte actora y las ofrecidas por la parte demandada.

2- Error en la valoración de la prueba respecto a la cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos establecida en la sentencia, por indebida o inexistencia de valoración de la prueba practicada ni de la doctrina de los propios actos ( art 281 de la Lec) .

3- Incongruencia por extra petitum respecto a lo solicitado por las partes en dos aspectos concretos del régimen de visitas establecido por la sentencia.

4- Incongruencia de la sentencia en relación a algunos horarios del régimen de visitas por falta de fundamentación del auto aclaratorio de la sentencia de las razones de su implantación.

5- Error en la valoración de la prueba en relación a los gastos educativos de los hijos. Indebida aplicación de normas imperativas.

6- Error en la valoración de la prueba en relación al porcentaje de abono de los gastos extraordinarios no educativos. Incongruencia de la sentencia por sus propios argumentos.

7- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la denegación de la pensión compensatoria a favor de la esposa.

8- En relación a los animales domésticos.

9- Inaplicación del artículo 148 del Código Civil, retroactividad a la fecha de la demanda de la obligación de pago de las pensiones de alimentos y de los gastos extraordinarios de los hijos.

A ello se opone la parte recurrida, que solicita la confirmación de la sentencia, impugnando la sentencia por un motivo:

Error en la valoración de la prueba y contravención de la doctrina jurisprudencial sentada en relación a la atribución de los gastos de suministro, cuotas de comunidad, tasa de basura, ibi e hipoteca de la vivienda familiar, en que vivirá la esposa e hijos.

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas.

Al régimen de visitas de la menor con su padre se refieren los motivos 3 y 4 del recurso, aduciendo:

3- Incongruencia por extra petitum respecto a lo solicitado por las partes en dos aspectos concretos del régimen de visitas establecido por la sentencia.

4- Incongruencia de la sentencia en relación a algunos horarios del régimen de visitas por falta de fundamentación del auto aclaratorio de la sentencia de las razones de su implantación.

La madre recurrente insiste en la concreción del régimen de visitas denunciando incongruencia al no respetar los horarios de recogida de la menor solicitados por la misma, así como a la distribución del derecho de elección de los periodos vacacionales, y a los que el padre prestó su conformidad, e igualmente, cuestiona el horario de recogida en los periodos vacacionales.

La parte contraria manifiesta no tener inconveniente en relación a estos extremos.

-Por tanto, dado que por el padre se manifiesta serle indiferente la concreción de un horario u otro, deben de estimarse las peticiones de la recurrente, adecuando el horario de recogida respecto a los fines de semana alternos a las 18'00 horas, en el domicilio materno, en lugar de en el centro escolar.

-Igualmente, ambas partes estuvieron conformes en el reparto de periodos vacacionales, de manera que los años pares correspondiera al padre siempre los primeros periodos y a la madre los segundos, mientras que los años impares se repartieran los periodos de forma inversa. El sistema interesado por la recurrente elimina las opciones de elección entre los progenitores, lo que permite conocer los periodos correspondientes de antemano y elimina posibles desacuerdos.

-Respecto a la hora de recogida en los periodos vacacionales, la recurrente considera que debe de ser a las 20'00 horas, en lugar de a las 11'00 como se establece en el auto de aclaración, por ser un horario en el que según ella, puedan no estar disponibles los progenitores. El padre manifiesta su conformidad con que la recogida se realice a las 11'00 horas.

Respecto al horario de recogida de la menor en periodos vacacionales, esta Sala no considera adecuado que el horario de recogida sea a las 20'00 horas, tal como se solicita la recurrente, pues no es un horario adecuado para una menor, cuando ya ha finalizado la tarde, y por cuanto ello supone la pérdida de todo el día respecto a la estancia con el progenitor que deba de iniciar el periodo. Así, se considera que el horario adecuado será el de las 18'00 horas, porque, en primer lugar, no existe motivo para establecer un horario diferente al del régimen semanal, es un horario adecuado para la menor, cuyo interés es el que ha de tenerse en cuenta para concretar el régimen de visitas, y no el de los progenitores, y además, así será fácil de recordar, y en consecuencia, dará lugar a menores incidencias y confrontaciones. La madre no trabaja, por lo que no se entiende la insistencia en la concreción de un horario en este sentido, cuando la menor cuenta ya con catorce años, y no aparece justificado la concreción del régimen de visitas con la exhaustividad pretendida por la recurrente.

-En cuanto al día de intercambio en Navidad, resulta indiferente que la recogida de la menor se realice el 31 de diciembre o el día 30 de diciembre, dado que en definitiva, la celebración comienza el 31 para la cena, por lo que en cualquier caso, de lo que se trata es de que la menor disfrute este día con el progenitor al que le corresponde el segundo periodo. Habiendo ya establecido esta Sala que el horario de recogida lo sea a las 18'00 horas, se considera adecuado el día de recogida sea el día 30 de diciembre, a las 18'00 horas.

- En cuanto al día de Navidad, el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo, podrá estar con la menor, desde las 17'00 a las 20'00 horas, recogiendo y entregando a la menor del domicilio donde se encuentre en el periodo, estimándose estos horarios los más acordes a la comodidad de la menor en lugar de los que se solicita por la recurrente.

- La menor cumple los catorce años dentro de dos días, por lo que debe de acordarse que el cumplimiento del régimen de visitas debe cumplirse con la necesaria flexibilidad, dada la edad de la menor, atendiendo a los acuerdos concretos entre padre e hija. Tal disposición debe de acordarse ex oficio, al seer una medida necesaria al interés de la menor, que no puede resultar perjudicada por las discordancias que puedan existir entre los progenitores en relación al cumplimiento del régimen de visitas, dada la confrontación demostrada por los progenitores en este punto. La menor tiene ya suficiente juicio, y además, por su edad, también tiene sus ocupaciones, tareas y actividades propias, por lo que no sólo es de tener en cuenta las circunstancias de los progenitores, sino las propias de la menor, así como su voluntad, por lo que la proclamación de esta medida se hace necesaria, aún cuando las partes no lo hayan solicitado así.

CUARTO.- Respecto a la pensión de alimentos.

Respecto a la pensión de alimentos, la recurrente le dedica tres motivos:

1- Incongruencia de la sentencia por infra petitum ( artículo 218,1 Lec) por conceder una cuantía de pensiones de alimentos y de pensión compensatoria inferiores a las pedidas por la parte actora y las ofrecidas por la parte demandada.

2- Error en la valoración de la prueba respecto a la cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos establecida en la sentencia, por indebida o inexistencia de valoración de la prueba practicada ni de la doctrina de los propios actos ( art 281 de la Lec) .

9- Inaplicación del artículo 148 del Código Civil, retroactividad a la fecha de la demanda de la obligación de pago de las pensiones de alimentos y de los gastos extraordinarios de los hijos.

1. Respecto a la incongruencia infra petitum de la sentencia.

La congruencia, según expone reiteradamente el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, de la que se hace eco la sentencia de 15 de octubre de 2014, citando la de 18 mayo 2012, constituye una exigencia a la sentencia, derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la resolución y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, que se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011). Ello supone la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ).

Partiendo de este planteamiento general y considerando el posicionamiento de los litigantes, según sus escritos rectores, demanda y contestación, no puede sostenerse que concurra la infracción procesal que se imputa a la sentencia, puesto que mientras la actora solicitó una pensión de alimentos de 1.000 Euros por cada hijo, el demandado solicitaba en su demanda que se concretara en 400 por hijo. Habiéndose fijado la pensión por el Juez de instancia, en la cantidad de 500 Euros por hijo, es evidente que no se da la incongruencia infra petita que se denuncia, dado que la pensión que se determina en sentencia está dentro de la horquilla comprendida entre las peticiones de las partes, y siendo superior a la ofrecida por el demandado en la contestación.

A los efectos de la concurrencia de la incongruencia denunciada, no son determinantes los ofrecimientos que se hayan podido realizar por el demandado en negociaciones extraprocesales, o respecto a las cantidades que de hecho haya podido realizar el demandado en algún momento, lo cual, sólo afectará a la valoración de la prueba de los hechos determinantes para concretar la pensión de alimentos, pero no afecta al defecto formal que pueda afectar a la congruencia de la sentencia.

No existe por tanto, ningún allanamiento parcial del demandado, y en cuanto, a los ofrecimientos realizados por el demandado extrajudicialmente, a los efectos de llegar a un acuerdo, siempre han ido acompañados de la reinvindicación por el demandado de la finca " DIRECCION004", que constituye uno de los puntos básicos en la presente controversia entre las partes en el presente procedimiento, por lo que no pueden conceptuarse los ofrecimientos realizados respecto a pensiones de alimentos y compensatoria, de forma aislada y sin conexión con el conjunto de los puntos de las distintas propuestas realizadas para llegar a un acuerdo, dando a entender el demandado que, efectivamente, puede ofrecer pensiones mayores, si se le restituye la citada finca, en atención a los ingresos que puede percibir de la misma.

Por tanto, no existe el defecto de incongruencia denunciado.

2- Respecto a la valoración de la prueba y concreción de la cuantía de las pensiones de alimentos.

Se denuncia por la esposa recurrente, error en la valoración de la prueba, y por no aplicación de la doctrina de los actos propios.

Aduce que las pensiones establecidas son muy prudentes, pues el demandado es muy rico, y sus ingresos no pueden reducirse a los que obtiene de su salario, pues el demandado ha venido abonando a lo largo de más de un año desde la separación, de forma voluntaria, importes mensuales superiores a los 10.000 Euros para cubrir los alimentos y cargas familiares (documentos nº 57 a 68 de la demanda en los que se hace relación genérica de dichos gastos, excluidos comida, ropa y otros)como la parte demandada (documentos nº 8 y nº 21 a nº 30 de la contestación,por lo que considera que ha de aplicarse la doctrina de los actos propios, y debe de ser valorado para cuantificar la pensión de alimentos, además de deducir de ello, que sus ingresos son superiores a los que resultan de su salario. Aduce también que por aplicación de las tablas de alimentos del Consejo General del Poder Judicial, sólo teniendo en cuenta dichos ingresos resulta una pensión de alimentos para 3 hijos de 2.358 €, es decir, 786 € por hijo. Aduce que un dato de la capacidad económica del demandado, es que nada más salir del domicilio compró otra vivienda carísima cercana al domicilio familiar, y en la que ha realizado reformas, no siendo cierto que resida de alquiler,y que el demandado aparece vinculado con la compra de 32 inmuebles, más otros de los que ha venido abonando sus cargas y suministros a través de alguna de sus sociedades, propiedades que están alquiladas, además de tener en cuenta el valor de mercado de dichos inmuebles. Aduce también que el demandado tenía participaciones en al menos 12 sociedades, de manera que en solo 4 meses había creado dos nuevas mercantiles, siendo otro hecho igualmente ocultado en la contestación a la demanda, amén de haberse negado a aportar toda documentación sobre las mismas, y afirmando que sólo tiene participaciones en 3 sociedades. Considera que al menos en una de las sociedades, en la denominada " DIRECCION003", hay confusión patrimonial entre el demandado y dicha mercantil, pues se trata de una sociedad unipersonal, que es propiedad íntegra del demandado, y a cuyo nombre hay un patrimonio muy elevado ( un terreno de más de 63.000 metros cuadrados, donde hay construido un edificio de 2.850 metros cuadrados, un aeródromo, y 13 hangares, así como más de 18 aviones y numerosa y costosísimas maquinarias tales como simuladores de vuelo) reconociendo el demandado en el interrogatorio que pag??o más de 300.000 € en salarios en 2021" (minuto 13:30 de su declaración), contando además con una residencia para 160 estudiantes, y que esta sociedad ha aumentado su capital social con una fusión por absorción, resultando que el demandado es propietario de un patrimonio empresarial que tiene un valor de mercado de más de 10 millones de Euros, no pudiendo obviarse que el informe pericial aportado por el demandado, se refiere al año 2021, tras la pandemia, cuando tuvo que cerrar, con el menor resultado económico de la historia, y que no refleja el valor real del patrimonio de la sociedad. En definitiva considera que los ingresos del actor no derivan sólo de su salario, sino de los beneficios que obtiene de las participaciones que tiene en muchas sociedades con altos rendimientos económicos, considerando que el demandado es multimillonario, que reconoció en su interrogatorio que avala personalmente con más de 4 millones de Euros. Concluye que ha de tenerse en cuenta que el demandado se ha negado a presentar sus rendimientos de 2022 y 2023 (ni los personales ni los de sus sociedades), y que el demandado en su declaración a presencia judicial, ha dado como única justificación para intentar sustentar que sus únicos ingresos son los de su salario de 148.000 € netos anuales, que nunca ha repartido dividendos en sus numerosas sociedades, sin demostrarlo y habiéndose negado a exhibir los movimientos de sus cientos de cuentas, donde se podría haber verificado si efectivamente no tiene otros ingresos.

A ello se opone el demandado que aduce que la recurrente recibe importantes ingresos de la finca " DIRECCION004", que ascienden a 100.000 Euros mensuales, y que han de tenerse en cuenta para cuantificar la pensión, y que por el Juzgador le ha impuesto una carga excesiva al imponerle el pago de los gastos escolares o de formación. Niega recibir ningún beneficio como administrador de ninguna sociedad. Considera que la recurrente no acredita que las necesidades alimenticias de los hijos sean superiores a los 500 Euros por cada hijo. Aduce que la recurrente pretende generar una confusión de identidad entre el demandado y las empresas en las que participa, y que las sociedades DIRECCION003;; DIRECCION007 y DIRECCION009 participada mayoritariamente por la esposa, no han repartido nunca dividendos a sus socios, toda vez que presentan deudas (avaladas personalmente por mi representado) que le impiden repartir dividendos sin comprometer la continuación de su actividad, e insistiendo en que sus ingresos son los que obtiene por su relación laboral con DIRECCION003. Lo cierto es que, en el sentido expuesto por Don Vidal en el acto del juicio, como consecuencia del impacto del Covid-19 en la actividad aérea, las empresas que tenían actividad, especialmente DIRECCION003, han debido asumir deudas por importe de más de 4 millones de euros, que han sido y continúan siendo avaladas personalmente por el esposo, y que por tanto el pasivo de las empresas es superior al activo de estas. Aduce también que aportó toda la documentación que le fue requerida. Y concluye que ahora no percibe los ingresos de la finca " DIRECCION004", y que sí venía percibiendo durante el matrimonio, y que Dª María Inés omite en el recurso cualquier referencia a su propia capacidad económica, llegando a reconocer en juicio que la finca rural de lujo " DIRECCION004" "producía 60.000€", considerando que la recurrente percibe ingresos en metálico por el alquiler de la finca, ocultando ingresos de la misma.

A los efectos de resolver la cuestión planteada, debe de tenerse en cuenta, en primer lugar, que, en principio, debe primar la valoraciión de la prueba realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el juzgado de primera instancia. El recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario pero igualmente debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, teniéndose desde luego en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

En el caso, a los efectos de determinar la cuantía de la pensión de alimentos, deben de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones.

1- La sentencia de instancia reconoce la bonanza de la capacidad económica paterna, y en ningún momento expresa que los únicos ingresos del demandado se entren en la cantidad que recibe por salario.

En el caso, efectivamente, no puede decirse que los ingresos del demandado se reduzcan, únicamente, a la cantidad que éste recibe como nómina de la empresa que él regenta de forma unipersonal. En tal caso, sus ingresos sólo pueden deducirse de forma indiciaria, y en el caso, son indicios de la capacidad económica del demandado que la entidad de la empresa que regenta, los empleados que tiene (la empresa gasta 300.000 Euros en salarios), así como el objeto de la misma , y su patrimonio, si bien, también debe de tenerse en cuenta el endeudamiento de la sociedad y del demandado, que admite en el interrogatorio avalar personalmente operaciones de la sociedad por el importe de 4.000.000 de Euros. Debe de tenerse en cuenta los balances positivos de la entidad , y que la misma se encuentra en funcionamiento desde el año 1.998, de lo que debe de deducirse el positivo desarrollo y evolución de la misma. En el ámbito familiar, son indicios de la capacidad económica paterna, el hecho de que haya sido el adquirente de la vivienda propiedad ( que luego puso a nombre de los hijos), así como otras propiedades, abonando la hipoteca que grava la vivienda familiar, con amortizaciones mensuales que se encuentran entre los 1.500 y 1.900 Euros, que la vivienda familiar, además, tiene unos gastos de comunidad de unos 650 Euros, y que todos los hijos asisten o han asistido a colegios privados, con importantes gastos, así como actividades extraescolares, de manera que los gastos mensuales que afronta ascienden a groso modo, a unos 5.000 Euros. Gastos todos, que han venido siendo atendidos exclusivamente por el demandado. Los ingresos que ha venido teniendo la madre hasta el momento de ser despedida, desde luego no daban para atender tal nivel de gasto familiar, al que ha de sumarse los gastos lógicos de comida, vestido, ocio, y asistencia médica.

Durante la separación de hecho, el padre ha venido atendiendo todos los gastos de los hijos, además de dar a cada hijo unos 300 Euros para ropa y personales, abonando otros gastos adicionales tales como el carnet de conducir de los dos hijos mayores, un vehículo, etc. y otros gastos diversos. No hay que obviar que los gastos de formación de los hijos, ascienden a un total, en la actualidad, de unos 2.200 Euros ( 430 +1.000+770).

2- Aunque en un principio, teniendo en cuenta lo anterior, las pensiones que se solicitan por la madre estarían justificadas, en atención a la capacidad económica del padre, en el presente procedimiento, no puede obviarse, para cuantificar la pensión, que tanto la sentencia como las partes ( la actora, porque así lo solicita, y el demandado, porque no recurre el pronunciamiento), excluyen de la pensión de alimentos, los gastos de formación de los hijos.

Debe de considerarse que, tal como se dirá en fundamentación correspondiente posterior), la sentencia excluye de la pensión de alimentos los gastos de formación de los hijos, de los tres hijos, y este dato es esencial a la hora de determinar la pensión de alimentos.

Los gastos de formación deberían integrar la pensión de alimentos, dado que según el artículo 142 del Código Civil la misma comprende no sólo lo que es "indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica",sino que comprende también "la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor, y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable".

Por tanto, los gastos de educación y formación deberían integrar la pensión de alimentos, dado que son gastos conocidos, no imprevisibles, de manera que desde siempre los hijos han estado en colegios privados, siendo ciertamente variable su cuantía, pero es un gasto que existe desde hace años en la familia, por lo que es claramente un gasto ordinario.

Al separar la sentencia estos gastos de la pensión de alimentos, y atribuirla al padre, debe de cuantificarse la pensión, necesariamente, teniendo en cuenta que el gasto fundamental de los hijos, se se ha atribuido al padre, en exclusividad, sin aportación ninguna por parte de la madre ( Se reitera que, en la actualidad, estos gastos ascienden a 2..200 Euros como mínimo).

3- La determinación de la pensión de alimentos debe de realizarse atendiendo a los ingresos de ambos progenitores, y la recurrente, en su recurso, no hace referencia a los ingresos que la misma percibe, a consecuencia de la explotación de la finca rural de lujo.

Sus ingresos deben, también deducirse de forma indiciaria, teniendo en cuenta que se trata de una vivienda con siete dormitorios, y que el precio mínimo por noche es de 750 Euros. El demandado expresa que la finca puede producir unos ingresos anuales de unos 100.000 Euros anuales, si bien tal alegación ha de tomarse también de forma indiciaria, considerando que la finca ha de tener también gastos de mantenimiento, de limpieza, salarios, etc.

Por tanto, los cálculos que la recurrente realiza con las tablas de pensiones alimenticias del cgpj, no pueden tener virtualidad, dado que no incluye en los cálculos sus propios ingresos, debiendo incluirse los ingresos de ambos.

En conclusión, teniendo en cuenta todas estas premisas, la Sala considera que debe de estarse a la valoración del Juez de instancia, que asume por alimentos y gastos de formación de los hijos la cantidad total de 3.700 Euros, cantidad que se considera ajustada tanto a la capacidad económica de las partes, como a las necesidades de los hijos.

3- Respecto a la retroactividad de las pensiones de alimentos.

Debe de acogerse este motivo, pues la actora, en su demanda, solicitó que la pensión de alimentos seria exigible, conforme al artículo 148 del Código Civil, desde la fecha de interposición a la demanda, sin que el Juzgador de instancia incluyera este pronunciamiento en la sentencia definitiva.

El demandado no ha articulado oposición expresa a este motivo, por lo que resulta evidente que debe de estimarse el motivo del recurso.

A la fecha de interposición de la demanda, los cónyuges ya se encontraban separados, por lo que es indudable la aplicación de lo previsto en el artículo 148 del Código Civil.

Por ello, la actora, podrá reclamar las pensiones alimenticias adeudadas desde la fecha de la interposición de la demanda, con reducción, lógicamente, de las cantidades abonadas por el demandado en cada mensualidad desde dicho momento, que habrán de restarse del importe adeudado.

QUINTO.- Respecto a la pensión compensatoria.

La recurrente formula recurso por error en la valoración de la prueba en relación a la denegación de la pensión compensatoria que la misma solicita.

Aduce que la sentencia incurre en incongruencia infra petitum, pues el demandado ha ofrecido a la esposa el pago de una pensión compensatoria por importe de 1.500 € durante 3 años actualizables con IPC, o de 32.400 € pagaderos a razón de 900 € mensuales durante 36 meses, prueba que el demandado reconoció como auténtica en el juicio. Considera que en sentencia no se ha valorado la prueba relativa a la verdadera capacidad económica del actor y de la demandada, y de las siguientes circunstancias y hechos, esenciales a la hora de conceder la pensión compensatoria, entre otras, el hecho de haber sido despedida sin justificación tras haber trabajado 15 años para el marido, y habiendo quedado sin indemnización alguna, y sin percibir el desempleo. Aduce que el matrimonio se contrajo en régimen de separación de bienes, habiendo preparado el esposo la correspondiente escritura con la ayuda de un Notario amigo personal, en la que el esposo introdujo una cláusula totalmente desconocida por la esposa que sin embargo, esta firmó, y que ha conocido por primera vez a raíz del divorcio, tratándose de una renuncia a derecho futuro de reclamación de pensión compensatoria, cláusula que mi representada no reconoce e impugna, existiendo los siguientes elementos que resultan claros indicios de su nulidad: o el primero, que el esposo tenía ya propiedades cuando contrajo matrimonio, y que el esposo reconoció que con el mismo notario ha firmado muchas escrituras a lo largo de los años, y que el marido se dedicaba a sus actividades empresariales, mientras ella se dedicaba al cuidado de la familia y a su trabajo en una de las empresas del marido, de todo lo cual, debe de deducirse que la esposa firmó sin conocimiento exacto de las consecuencias de la renuncia a derechos futuros, al tratarse de un acto marcado por la desigual relación existente entre las partes firmantes.

A ello se opone la parte contraria, al considerar clara la renuncia a la pensión compensatoria contenida en la escritura de capitulaciones matrimoniales.

El motivo ha de ser desestimado, debiendo confirmarse la denegación del reconocimiento de la pensión compensatoria que la esposa solicita. Y ello, en atención a las siguientes consideraciones:

1- Consta claramente que un día antes de la celebración del matrimonio, el día veintinueve de agosto de dos mil uno, ambas partes otorgaron capitulaciones matrimoniales, acordando el régimen económico matrimonial de separación de bienes, y donde ambos, en la cláusula segunda, renunciaron a reclamarse pensión compensatoria alguna, acordando " Cada uno de los comparecientes renuncian en este acto y por anticipado a reclamar al otro cualquier pensión compensatoria que en caso de nulidad, separación o divorcio pudiere corresponderle respecto del otro".Es en base a este pacto por lo que el Juez a quo deniega la pensión compensatoria, sin entrar a resolver sobre los presupuestos de la pensión compensatoria.

2- La actora solicita en la demanda que se declare la nulidad de esta cláusula. Tal petición no puede ser atendida, pues tal declaración de nulidad no puede llevarse a efecto en este procedimiento de divorcio, el cual, sólo tiene por objeto la concreción de las medidas derivadas del divorcio, y no puede ser objeto del procedimiento la declaración de nulidad de una cláusula contractual, suscrita ante Notario. Tal cuestión, sólo puede ser objeto del correspondiente procedimiento declarativo, pero en ningún caso, puede el Juez que resuelve el procedimiento de familia, a través de un procedimiento verbal especial, entrar a resolver sobre una cuestión que excede de la determinación de las medidas derivadas del divorcio. La declaración de nulidad de la cláusula pactada exige el ejercicio de una acción de nulidad contractual, a través del correspondiente procedimiento declarativo, y en donde se acrediten las causas de nulidad o anulabilidad alegadas, y por tanto,siendo una cuestión que queda fuera de las competencias de los Juzgados de Familia, y, en concreto, del procedimiento de divorcio.

Por tanto, no cabe entrar aquí en las argumentaciones de la recurrente en aras a obtener la declaración de nulidad de la cláusula, siendo que, y en cualquier caso, la cláusula se limita a escasas cuatro líneas, escritas con precisión y claridad, y fácilmente entendible hoy en día para cualquier persona. En cualquier caso, como se dice, no es este el procedimiento adecuado para resolver cuestiones que quedan fuera del procedimiento de familia.

3- Sentado lo anterior, lo único que cabe plantearse en este procedimiento, es si dicho pacto es válido en sí mismo, conforme al derecho de Familia. Y en tal sentido, tal como se ha explicado por el Juez de instancia, tal pacto es plenamente válido y eficaz, ya que se refiere expresamente a la pensión compensatoria, y la misma constituye un derecho regido por el derecho dispositivo, plenamente sometido al principio de autonomía de la voluntad de las partes, y por tanto, es factible su renuncia en cualquier momento, incluso, de forma anticipada.

No cabe ninguna duda respecto a la posibilidad de renuncia a la pensión compensatoria en el curso de un procedimiento de divorcio o separación, siendo suficiente para ello que ninguna de las partes reclame su derecho o a ella, o bien mediante renuncia expresa en convenio regulador suscrito por los cónyuges o en manifestación expresada en el procedimiento contencioso, en cualquier momento o fase del procedimiento. Y ello es así por cuanto se rige por las reglas generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal.

En el caso, la renuncia a la pensión se realiza anticipadamente, en capitualaciones matrimoniales, y al respecto se refiere la sentencia del Tribunal Supremo 392/2015, de 24 de junio, de acuerdo con la cual, no existe prohibición legal frente a los denominados pactos prematrimoniales, si bien, no pueden resultar contrarios a la ley, la moral o al orden público ni causar perjuicio a terceros.

En principio debe de partirse del principio de libre autonomía de la voluntad y de libertad de pactos (1255 del CC) , de manera que los cónyuges "pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público",si bien han de respetarse ciertos límites como los derivados del artículo 1.328 del Código Civil ( "será nula cualquier estipulación contratia a las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge"),y los que se derivan del principio de igualdad entre cónyuges, como requisito general aplicable a los convenios reguladors (90.2 Código Civil) cuya aprobación exige que no sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges, y que resulta de aplicación por analogía. Así, en STS 315/18, de 30 de mayo, examinando un pacto prematrimonial en el que se renunciaba a la pensión compensatoria por la esposa, se le otorga plena validez a dicho pacto, pues "no puede deducirse atentado alguno a la igualdad, libertad o dignidad de la esposa, por el hecho de firmar dichos pactos prematrimoniales, dado que lejos de percibirse un sometimiento al esposo o predominio del marido, lo que evidencia es una relación de confianza en la que la esposa resulta beneficiaria de prestaciones, se acoge a su hija, si firman pactos con suficiente antelación con respecto al matrimonio, por lo que tampoco pueden considerarse sospresivos y una relación matrimonial no extensa temporalmente pero tampoco fugaz".Así mismo, y en el análisis respecto a si el pacto prematrimonial resulta contrario al orden público justifica la sala que la formación, edad, escasa duración del matrimonio, ausencia de descendencia común, posibilitan un desenvolvimiento de ella que posibilitan un marco económico fluido, por lo que no consta alteración del orden público.

Debe de tenerse en cuenta que dichos pactos pueden resultar contrarios al orden público, si cuando se firman, se somete a alguna de la partes a una situación de previsible precariedad.

En el caso, cuando los cónyuges firman las capitulaciones matrimoniales y suscriben el pacto de renuncia a la pensión compensatoria, la esposa contaba con 27 años, y el marido con 30, y ambos trabajaban, pues la esposa trabajaba como dependienta en una tienda de Máximo Dutti, donde comenzó a trabajar en 1.998, y donde estuvo trabajando hasta enero de 2023, según resulta de la vida laboral aportada, y por tanto, contaba con una estabilidad laboral y económica. Por su parte, el marido, iniciaba su actividad profesional con la academia de pilotos, pues la sociedad de la que es socio único, Aerodinamic, se constituyó en el año 1998, y por tanto, cabe entender que en dicho momento, no contaba con la capacidad económica de la que goza en la actualidad, pues la actividad estaba en sus comienzos, con la consiguiente inversión que ello supone.

Debe de tenerse en cuenta que la cláusula en cuestión contenida en la escritura de capitulaciones es clara y sencilla, de manera que la esposa no puede alegar su desconocimiento ni engaño, y en el caso, atendiendo a las circunstancias existentes al momento de la firma, se constata que ambos cónyuges ( en ese momento prometidos), trabajaban y tenían una fuente de ingresos, debiendo entenderse, por tanto, que en dicho momento, estaba claro que con el hecho de estipular la renuncia a la pensión compensatoria, no se preveía la precariedad futura de ninguna de las partes.

En la actualidad, y pese a que ha sido el marido el que ha venido ejerciendo una actividad empresarial continuada, que le ha reportado una capacidad económica importante en la actualidad, la esposa es titular de una finca, cuyo valor de tasación aportado en autos es superior a los 700.000 Euros, y que la misma es susceptible de ser explotada mediante el alquiler vacacional, y de aportar ingresos importantes a la esposa, por lo que no se observa que la aplicación de la cláusula de renuncia, sitúe a la esposa en situación de precariedad alguna. Por lo que se considera de plena aplicación la cláusula de renuncia a la pensión compensatoria.

Por tanto, sólo cabe la desestimación del motivo, al considerarse que la cláusula de renuncia a la pensión compensatoria, no supone pacto alguno contrario a la ley, ni a la moral, ni al orden público, ni supone dejar a la esposa en situación de precariedad, y por tanto, no ha lugar al reconocimiento de la pensión compensatoria reclamada por la esposa.

SEXTO.- Sobre los gastos educativos y extraordinarios de los de los hijos.

Por la recurrente se denuncia error en la valoración de la prueba en relación a los gastos extraordinarios de los hijos, por indebida aplicación de normas imperativas.

Así, en el fallo de la sentencia, se establece que " asimismo el padre deberá hacer frente en exclusiva al coste educativo, de formación académica de los menores;

quinto: en relación al resto de gastos extraordinarios se satisfarán de la forma siguiente, los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales".

1- En primer lugar, por la recurrente, en relación a los gastos educativos de los hijos, dado que el fallo de la sentencia se refiere a los " al coste educativo, de formación académica de los menores", y siendo sólo una de las hijas menor de edad, considera que el gasto ha de ser extensible a los otros dos hijos, mayores de edad, pues atendiendo a los gastos que la educación privada de sus hijos generan por decisión voluntaria de ambos progenitores adoptada durante el matrimonio la madre carece de ingresos para poder atenderlos, al encontrarse en la actualidad, desempleada.

La parte contraria considera que no existe error de valoración alguno, y que el Juzgador sólo ha acordado que el padre asuma los gastos de formación académica de la menor de las hijas, dejando la pensión de alimentos vacía de contenido respecto a la menor, por lo que Dª María Inés ha de atender a los gastos de los otros dos hijos, sin que la madre pueda exonerarse de participar en los gastos de los hijos.

Respecto a los gastos de educación, cabe considerar que el Juzgador ha incurrido en un error material, a referirse a los "menores", cuando en el caso, sólo existe una menor, siendo los otros dos hijos, mayores de edad. Se considera que al emplear el término en plural, el Juzgador se estaba refiriendo a los tres hijos.

Y en la medida que no se especifica el motivo por el que se establece esta medida, la Sala considera que esta medida que se establece por el Juez de instancia, y que no se recurre por ninguna de las partes, debe alcanzar a los tres hijos del matrimonio, pues en otro caso, la pensión de alimentos señalada para los tres hijos habría de ser mucho mayor ( pues debería incluir los gastos de formación, y, incluyendo éstos, es evidente que la pensión de alimentos resultaría insuficiente para los hijos mayores de edad). Por tanto, debe de concluirse que la sentencia incurre en un mero error material, y que el Juez a quo quería referirse a los tres hijos, y no a los menores.

Como se ha señalado con anterioridad, los gastos de formación de los hijos son gastos ordinarios incluidos dentro de la pensión de alimentos, dado que el artículo 142 del Código Civil, comprende también "la instrucción del alimentista",por lo que no existe motivo para no incluir los gastos de formación dentro de la pensión de alimentos, sobre todo en este caso, en el que los tres hijos, desde siempre han tenido colegios privados, y,ahora, respecto de los mayores de edad, no supone un cambio significativo el hecho que tengan gastos en formación por estudios universitarios. Así, si no se atribuyen los gastos de formación o estudios de los hijos al padre, la pensión de alimentos reconocida en esta resolución quedaría vacía de contenido, pues la madre debería destinarla íntegramente al pago de estos gastos.

Se reitera que por las partes no se ha recurrido el hecho de que los gastos de formación se estipulen de forma independiente a la cuantía de la pensión de alimentos, por lo que la Sala considera que esta obligación paterna, debe extenderse a los tres hijos, y no sólo para la menor; considerando, además, que así se ha tenido en cuenta, en esta resolución a la hora de fijar la pensión de alimentos en los fundamentos anteriores.

2- En relación a los gastos extraordinarios no educativos.

El resto de los gastos extraordinarios, se establecen en sentencia al 50% entre los progenitores, estableciendo que "en relación al resto de gastos extraordinarios se satisfarán de la forma siguiente,..... por mitad de partes iguales".

La recurrente considera que el resto de los gastos extraordinarios deben de ser abonados en su integridad por el padre, por las mismas razones que a llevado al Juez a quo a imponer al padre la totalidad de los gastos educativos, pues el marido has sido, careciendo la esposa de trabajo en la actualidad, al haber sido despedida de la empresa del marido, y que el demandado reconoce que los está abonando de forma voluntaria, y ofreció en la negociación a la esposa abonarlos él.

A ello se opone el demandado, que reitera que la esposa está percibiendo importantes sumas por la explotación de la finca " DIRECCION004", considerando que no existen motivos para que la madre no tenga que contribuir a los gastos de los hijos, cuando con la elevada pensión de alimentos establecida y la obligación de asumir él solo los gastos de formación, la madre queda exonerada de todo pago en relación a los hijos.

El motivo debe de ser desestimado, pues la esposa cuenta con ingresos, por la explotación de la finca " DIRECCION004", y el demandado ya abona una pensión de alimentos de los hijos, asumiendo los gastos más importantes de los hijos, que son los gastos de formación, por lo que no existe motivo para que el resto de los gastos extraordinarios que puedan plantearse no deban de ser, como se establece en la sentencia, al 50% entre ambos progenitores.

SÉPTIMO.- Sobre las dos mascotas.

Las partes están de acuerdo en lo relativo a la custodia de los dos perros de la familia, que quedarán con la actora, si bien podrán estar con el demandado, en los momentos en los que el demandado disfrute del régimen de visitas con su hija menor, lo que ha de adicionarse a las medidas acordadas en la sentencia de instancia, que no contiene pronunciamiento respecto a la petición relativa a las mascotas.

OCTAVO.- Sobre los gastos derivados de la vivienda familiar, cuyo uso viene atribuido a la madre.

La sentencia de instancia, tras atribuir a la madre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, establece que "el demandado deberá asumir de forma exclusiva el pago de los gastos vinculados al uso y titularidad dominical de la vivienda familiar" ; aclarando en el auto de aclaración que los gastos de uso "son los de suministros".

Por el Sr Vidal se impugna dicho pronunciamiento, considerando que los gastos de suministros, comunidad de propietarios y restantes gastos derivados del uso de la vivienda deben ser sufragados por la esposa, toda vez que estos van incluidos en las cuotas de comunidad como refirió la esposa en su interrogatorio, pues considera que, en relación a los gastos de suministro (luz, agua, internet, gas, teléfono...etc) no hay disparidad de criterios jurisprudenciales, siendo que es reiterada la jurisprudencia que avala nuestra pretensión, al afirmar que corresponden al cónyuge que esté disfrutando de la vivienda con carácter exclusivo, desde el momento en que dicho derecho de uso se ha hecho efectivo. En el caso de autos, resulta una particularidad que estos gastos de suministro están incluidos en las cuotas de comunidad de propietarios, que por tanto no incluye solamente los gastos de mantenimiento de la comunidad (zonas comunes, piscina, etc) que configura dicha cuota. De este modo, la cuota de comunidad de propietarios asociada al piso (vivienda habitual), se incrementará o reducirá según el gastos que de los suministros se realice en la vivienda. En cuanto a la tasa de recogida de basuras, respecto al que no ha habido pronunciamiento, este concepto se equipara jurisprudencialmente al de suministros, y por ello debe soportarlo aquel que recibe el servicio, es decir, el que disfruta de la vivienda, ya que éstos son provocados por servicios de los que sólo se beneficia el ocupante del inmueble, puesto que el sujeto pasivo que 23 esta Ley considera en concepto de contribuyentes, son las personas físicas o jurídicas que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, por lo que considera que debe también ser asumido por la esposa, por ser la usuaria del inmueble, por lo que solicita la revocación de la sentencia en este punto, pues considera que no parece lógico que mi representado deba verse obligado a abonar facturas (incluidas en la cuota de comunidad) mayores o menores según la esposa decida hacer mayor o menor uso de suministros en la vivienda, que de manera directa además afectará a la cuota de la comunidad de propietarios que deba abonarse por cuenta de la misma, al estar estos suministros incluidos en la cuotas de comunidad.

Del mismo modo, considera,que deberán ser de cuenta de ambos cónyuges por mitades con los gastos derivados de la propiedad de la vivienda, al pertenecer esta a los hijos por terceras e iguales partes indivisas, así como las cuotas del préstamo hipotecario asociado a la misma, pues siendo el dominio de los hijos por terceras e iguales partes indivisas, y las cuotas del préstamo necesarias para pagar la hipoteca que el inmueble de los hijos garantiza, entendemos que dicho pago debe ser asumido por ambos progenitores, toda vez que se trata del pago de un bien que no es de mi representado, y cuya atribución del uso ostenta la esposa. Interesa pues la revocación de la sentencia en este pronunciamiento, interesando a la Sala el dictado de Sentencia en que se acuerde la atribución a la esposa de los gastos de suministro, cuotas de comunidad, tasa de basura, y seguro de hogar, acordando igualmente que sean por mitades, al 50%, los gastos derivados del préstamo hipotecario, IBI y restantes gastos asociados a la titularidad de la finca, que pertenece a los hijos.

A ello se opone la parte contraria, al estar la hipoteca registrada a nombre del esposo, y fue él el que, estando en separación de bienes, unilateralmente, decidió la donación a los hijos, careciendo la esposa e hijos de toda capacidad económica para pagar tan importantes sumas, lo cual es conocido por el marido, y en cuanto a los gastos de comunidad, resulta imposible separar los gastos de suministros de la vivienda familiar de los gastos de comunidad e impuestos, que son elevadísimos, dado que la comunidad aúna todos, y respecto al ibi, debe ser a cuenta del padre, porque los titulares de la propiedad que son los hijos, no pueden pagarlo, siendo que el marido los ha venido abonando desde la separación de hecho, y que el pago de tales gastos tiene relación con las obligaciones alimenticias, con evidentes consecuencias económicas para los hijos, que carecen de ingresos económicos, siendo la única vivienda de la que pueden disponer los hijos, frente a la gran capacidad económica paterna.

El recurso ha de ser estimado en parte, en la forma que se dirá.

La cuestión no es baladí, dado que el importe de los gastos reclamados son elevados, y desde luego, no se puede pretender que la madre deba destinar el importe de la pensión de alimentos, al pago de los gastos de la vivienda, que según nota aportada por el propio demandado, ascienden mensualmente a 2.663 Euros mensuales, computando el importe de la amortización de hipoteca ( 881 Euros sin contar con la hipoteca). No obstante, ha de señalarse:

1- En relación al pago del préstamo hipotecario, no procede pronunciamiento en este procedimiento de familia, debiendo dejarse sin efecto el pronunciamiento del Juzgador de instancia.

El obligado al préstamo hipotecario será aquel que haya suscrito el préstamo, y por tanto, el obligado al pago del mismo dependerá del título constitutivo del préstamo. La escritura de constitución del préstamo hipotecario no se ha aportado a los autos, de manera que sólo puede presumirse que el prestatario lo fue y es el hoy demandado, el Sr Vidal, aunque a la vista de la intensa actividad del mismo, no cabe excluir que el prestatario haya podido ser alguna de sus empresas. Ello resulta indiferente a los presentes autos, pues lo que resulta claro es que el obligado al pago de la hipoteca será el que como tal se haya obligado en el contrato de préstamo, y por tanto, es una cuestión que no afecta al presente procedimiento de Familia.

A ello, no obsta que los actuales propietarios de la nuda propiedad de la vivienda familiar sean los tres hijos del matrimonio, pues la donación que en su día se realizó por el Sr Vidal en favor de sus hijos, a los que donó la nuda propiedad de la vivienda, no afecta en ninguna medida al contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Banco.

Desde luego no es de recibo, que el recurrente pretenda utilizar este procedimiento de familia, para trasladar a la esposa una obligación en la que ésta nada tiene que ver, pretendiendo que por haber él decidido la donación de la nuda propiedad a los hijos, ahora la madre, tenga que asumir la mitad del pago de hipoteca, cuyas amortizaciones mensuales ascienden, nada menos, que a casi 2.000 Euros al mes ( entre 1.500 y 1.900€).

Como se dice, la donación que se realiza por el Sr Vidal a los hijos, en nada afecta al préstamo hipotecario que el mismo ( o una mercantil) suscribió con el banco, por lo que la obligación de pago de la hipoteca sólo puede predicarse del deudor hipotecario, y por tanto, es una medida en la que ni siquiera debe de entrarse en un procedimiento de Familia, pues sólo debe de estarse al título constitutivo del préstamo hipotecario. Ello, sobre todo teniendo en cuenta que en el caso, entre los cónyuges existe el régimen matrimonial de separación de bienes, y la vivienda era, antes de la donación, del Sr Vidal, y por tanto, la esposa, ninguna relación tiene con esta obligación hipotecaria.

2- Por lo que se refiere al IBI, es una cuestión en la que tampoco debe de entrarse en este procedimiento de Familia.

El ibi es un impuesto que grava la propiedad de la vivienda, y en el caso, la titularidad de la vivienda no corresponde a ninguno de los cónyuges. El hecho de que sean los hijos los propietarios de la vivienda, no autoriza a que la actora deba de asumir la mitad del pago de este impuesto, cuando ella, nada tuvo que ver con esta vivienda, pues como se ha dicho, pertenecía en su día al marido, y fue él el que decidió la donación a los hijos, por lo que la actora ninguna relación tiene con la vivienda y no se le puede trasladar la obligación del pago del ibi.

En el caso, dos de los hijos de las partes, que ostentan la propiedad de la vivienda, son ya mayores de edad, y no existe precepto legal que obligue a la madre a satisfacer los gastos de la propiedad de los hijos titulares de la nuda propiedad.

En cualquier caso, la propiedad de la vivienda no corresponde a ninguno de los cónyuges, por lo que no puede establecerse una obligación de pago en este procedimiento matrimonial.

3- Respecto a los gastos de comunidad.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es clara en el sentido de considerar que los gastos de comunidad son a costa del propietario de la vivienda.

Como se ha dicho anteriormente, la titularidad de la vivienda corresponde a los hijos de las partes, siendo que el objeto de este procedimiento sólo la regulación de medidas entre los cónyuges, y no la modificación de las obligaciones frente a terceros.

El pago del recibo de la comunidad de propietarios corresponde a que resulte ser el propietario de la vivienda, por lo que en modo alguno puede imponerse a la actora la contribución al pago de este gasto.

4- Los gastos de suministros de la vivienda corresponden al que viene usando de tales suministros, y por tanto, corresponde su pago a la actora.

El hecho de que el agua y la luz estén incluidos dentro del recibo de la comunidad de propietarios, sin individualización de los conceptos, no quiere decir que no se puedan individualizar por el emisor del recibo, dado que consta que los recibos que se emiten por la comunidad de propietarios son de cantidad variable, y que, al parecer, ello se debe, precisamente, a los importes de agua y luz.

Por tanto, corresponde a la actora el pago de los suministros de la vivienda cuyo uso tiene atribuida, incluida la tasa de basura.

5- El seguro del hogar es cuestión que también atañe al propietario de la vivienda, si el mismo decide contratarlo, y por tanto, no es cuestión a decidir en este procedimiento, a corresponder la nuda propiedad a los hijos, y no siendo trasladarse esta obligación a la esposa, que ninguna relación tiene con la propiedad de la vivienda.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la estimación parcial de ambos recursos, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes.

La estimación parcial de los recursos ( recurso de la actora, e impugnación de la sentencia del demandado) conlleva la devolución de los depósitos para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,