Sentencia Civil 1440/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 934/2024 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Mediante demanda reconvencional se solicita por la esposa el establecimiento a su favor de pensión compensatoria de carácter vitalicio de 3000 € mensuales, y a esta pretensión se opuso el esposo al considerar que no procedía el establecimiento de pensión compensatoria alguna.

La sentencia de instancia acuerda establecer pensión compensatoria de 250 € mensuales durante dos años tomando en consideración los siguientes hechos:

- Respecto del Sr. Virgilio, que tiene 70 años, desde 1994 es autónomo, reconociendo unos ingresos mensuales de unos 1.600 €; reside en una vivienda propiedad de una de las empresas de las que es socio, por la que no consta pague alquiler; en la actualidad reside en ella con la demandada-reconviniente, y es su centro de trabajo, aunque manifiesta que su jubilación está próxima. Es administrador único desde 2003 de la empresa "Pavimentos y Forjados, S.L.", y de "Meca Gestión, S.L."-asesoramiento y gestión de empresas- desde 1998; a fecha 2021 intervino en una escritura -elevación a público de acuerdos sociales- como administrador de la mercantil "Birdie Vinos del mundo, S.L." En la inscripción del matrimonio consta que D. Virgilio era de profesión asesor fiscal y respecto a Dª Filomena figura de "profesión: sus labores".

- Respecto de la esposa, tiene 57 años en el momento de presentarse la demanda,y consta haber estado dada de alta en España en la Seguridad Social durante 30 días como agente de la propiedad inmobiliaria en junio de 2013. Ha recibido en España formación en contabilidad y decoración de interiores y, salvo durante los 30 días dichos desde su matrimonio en octubre de 2009, del que no existen hijos, no consta que haya trabajado. Tampoco se ha acreditado que haya tenido una especial dedicación a la familia -dedicación que niega el esposo- que haya impedido su formación o promoción. No le constan estudios especializados universitarios, ni patrimonio privativo. No tendrá derecho a pensión de jubilación, y la posibilidad de incorporarse al mercado laboral en el momento actual, con su edad, es difícil. Está conforme con su marcha del domicilio familiar.

- La convivencia conyugal se mantuvo 13 años, del que no ha habido hijos, y no consta la esposa haya colaborado de forma efectiva en las actividades del otro cónyuge. Han estado sujetos los cónyuges al régimen económico de gananciales, disfrutando la esposa del carácter común de los ingresos del marido. Y se considera que Dª Filomena va a sufrir un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio; queda con menos recursos. Por ello se le debe satisfacer una pensión compensatoria que, en atención a lo expuesto, se cifra en 250 €/ mes durante un periodo de dos años, tiempo durante el que se entiende podrá superar el desequilibrio producido.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que se revoque la resolución apelada y se dicte sentencia por la que se determine que la pensión compensatoria establecida sea de carácter indefinido, así como que la cuantía de la misma se aumente en cantidad suficiente que elimine el desequilibrio económico creado en cuantía de 3.000€ mensuales o subsidiariamente en la que se considere por el Tribunal, lo que fundamenta en que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al considerar, en primer lugar, que el desequilibrio que ha considerado acreditado se superará en dos años, lo que es muy poco problable al constar acreditado que la exesposa no tiene experiencia laboral, pues tan solo consta cotizados 30 días, y aunque se determina que no queda acreditado una especial dedicación a la familia, lo cierto es que tampoco quedó acreditado lo contrario, por cuanto quien se ocupaba de las labores domésticas era ella además de que ayudaba al marido en su negocio de asesoría; no existe prueba de que hubiera existido otra persona contratada para las labores domésticas así como la practica de la prueba acredita la nula vida laboral durante el matrimonio, reconociendo la propia Sentencia que la esposa no tendrá derecho a pensión de jubilación y la posibilidad de incorporarse al mercado laboral en el momento actual, con su edad, es difícil".Por eso, teniendo en cuenta que la esposa cuenta con 59 años, ha pasado un cáncer de mama, no tiene experiencia laboral alguna (30 días), se ha dedicado durante el tiempo que ha durado la pareja (16 años) al cuidado del hogar, haciéndose cargo de la vivienda y ha ayudado en la empresa del marido, y cuenta con escasa formación, debe establecerse la misma de carácter indefinido sin perjuicio de su extinción cuando se haya superado el desequilibrio que ha causado el divorcio, pero si con 59 años es casi imposible acceder al mercado laboral sin experiencia alguna y sin formación suficiente, menos podrá hacerlo con 61 años, pues ni siquiera en ese tiempo va a tener posibilidad de formarse para acceder a un trabajo digno que garantice su supervivencia.

En segundo lugar, se alega en el recurso que la sentencia también incurre en error en la valoración de la prueba respecto de la cuantía de la pensión fijada de 250€ al mes, cuantía que entiende esta parte es ínfima teniendo en cuenta el nivel de vida del que disfruta el demandante DON Virgilio, el cual reside en una vivienda de lujo en una urbanización privilegiada de Mijas, por la que no abona precio alguno, es administrador único de tres sociedades de la que él es el único socio y que tienen un capital social elevado, además de percibir según manifiesta él mismo unos 1.600€ mensuales, y dichas empresas le generan beneficios más allá de los ingresos que el demandante pueda obtener como asesor fiscal, dado que los ingresos que dice percibir tal y como consta en la averiguación patrimonial, los recibe como asalariado de la empresa de la que es socio único MECA GESTIÓN SL por lo tanto es él mismo quien determina el salario que se atribuye. Además el demandante ejerce la misma actividad desde hace más de 30 años y de la que ha quedado acreditado a través del interrogatorio de parte y testifical que gestiona unas 30 empresas, por lo que en ningún caso los ingresos pueden ser los que manifiesta el demandante. Cualquier gestoría por la administración de una sociedad cobra en torno a los 200€ mensuales por lo que tan solo con su actividad profesional, sin contar con los beneficios que percibe de las empresas mencionadas, sus ingresos no serán inferiores a 6.000€ mensuales. Por lo tanto, la cuantía determinada en la sentencia se considera muy baja para compensar el desequilibrio económico creado por el divorcio, debiendo ser elevada a la cantidad de 3.000€ o subsidiariamente en la cuantía que se estime adecuada por el Tribunal.

SEGUNDO.-La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.";y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: "Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella."

TERCERO.-En el caso enjuiciado, los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 1 de octubre de 2009, teniendo el demandante 56 años y la demandada 45 años, después de que ésta, dos años antes se trasladara de su país natal Ucrania a España para convivir con el demandante, sin que haya habido hijos del matrimonio. Tras doce años de matrimonio, el 29 de julio de 2022 se presenta demanda de divorcio por el esposo, y reconviene la demandada a fin de que se establezca a su favor pensión compensatoria de 3000 € mensuales sin límite temporal, y ello alegando que dejó su trabajo y familia en Ucrania, y durante el matrimonio no ha desempeñado actividad laboral alguna remunerada por haber estado dedicado al cuidado del hogar y del esposo, habiendo constituido la única base económica del matrimonio los ingresos que obtenía el demandado en su actividad empresarial .

El demandante reconoce como cierto los anteriores hechos, salvo que la demandada haya estado dedicado al cuidado del hogar y del esposo, afirmando en su contestación a la reconvención que para la esposa no eran atractivas las tareas doméstica "siendo Virgilio un hombre organizado, ordenado y cuidadoso en la limpieza quien durante los fines de semana tenía que colaborar poniendo las tareas al día pues la plancha se acumulaba, la cocina estaba desatendida y así con las tareas que una vivienda requiere (sic)."

Respecto de la carga de la prueba que se deriva del artículo 217 LEC, según se ha reiterado por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 8 de abril de 2016 y 22 de Febrero de 2017), la institución procesal de la carga de la prueba "no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( arts. 281 a 298 LEC ), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

Llegados a este punto, ha de recordarse que el artículo 217 LEC, en los apartados segundo y tercero, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En el caso enjuiciado, el hecho discutido se concreta en si la esposa no ha trabajado fuera de la casa por haber estado dedicada al cuidado del hogar y del esposo durante los 14 años de convivencia, hecho que sigue siendo discutido en el recurso. Para determinar a cuál de las partes le correspondía acreditar dicho hecho se parte, en primer lugar, de que no constituyen hechos controvertidos que durante el matrimonio la demandada no ha ejercido actividad laboral remunerada alguna y que ha sido el demandante el que ha aportado los ingresos que constituían la base económica del matrimonio y, en segundo lugar, el reconvenido no niega que la reconviniente estuviera dedicado al cuidado del hogar sino que lo que afirma es que ejercía esa función defectuosamente o de forma incompleta, lo que obligaba al esposo a completar las tareas del hogar en los fines de semana, de forma que la alegación del reconvenido más bien encierra una crítica a la forma en que desempeñaba la reconviniente sus tareas del hogar que una negación al hecho de que ésta última era la encargada, dentro de matrimonio, de dichas labores. Siendo esta la situación, se presume que es el cónyuge que no realiza trabajos fuera del hogar el que los realiza dentro del mismo mediante el cuidado de la casa y de sus habitantes, con lo cual, correspondía al reconvenido acreditar que, a pesar de que él era el único cónyuge que aportaba sus ingresos al mantenimiento económico del matrimonio, también era el que se ocupaba de las tareas del hogar, lo que en ningún momento se ha alegado y menos probado .

Con lo cual, resulta de aplicación en esta litis la Jurisprudencia que rige en la materia y que entiende que esa mayor dedicación a la familia y hogar es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sin que la cuantía ni el límite temporal de la pensión compensatoria, una vez reconocida, pueda determinarse con base a las alegaciones del esposo en el sentido de que la esposa, como ama de casa, no ha cumplido con sus expectativas.

CUARTO.-Resuelto lo anterior, en relación a la cuantía, no son hechos controvertidos que en el momento del divorcio la esposa carece de cualquier tipo de ingresos y que el esposo continúa con su actividad profesional que desarrolla a través de sociedades mercantiles de las que es su administrador único, y si bien no han quedado acreditados los ingresos que obtiene por esa actividad, lo que sí hay que descartar es que asciendan a los 1600 € mensuales que alega, pues esa es la cantidad que el esposo percibe en su condición laboral como asesor fiscal-contable de la sociedad mercantil de la que él es administrador único, y además de que dicha cantidad es la que determina el propio demandante al ser el dueño de la empresa, no ha aportado dato alguno de los beneficios que percibe de las sociedades a través de las cuales ejerce su actividad profesional.

Por otra parte, no ha quedado acreditado el descenso brusco de los ingresos del demandante que se afirma por esta parte y que hace coincidir con la ruptura matrimonial, situando en 2021 el momento en que el Sr. Virgilio deja de tener oficina y empleadas para el desarrollo de su actividad profesional, que continúa ejerciéndola telemáticamente en el domicilio familiar, además de este cambio de lugar de trabajo puede obedecer a muchas causas y no sólo a la posible disminución de su actividad.

Tampoco es hecho controvertido que el domicilio familiar lo constituía el chalé propiedad de una de esas sociedades (de unos 400 m² situado en urbanización exclusiva de Mijas donde el precio mínimo de las viviendas es de 500.000-700.000 €), inmueble cuyo uso se le ha atribuido al esposo en la sentencia de divorcio, y que la esposa carece en España de cualquier inmueble donde residir, y si bien es propietaria de una vivienda en Ucrania, la misma está situada junto a la frontera en zona de guerra, por lo que ningún rendimiento puede obtener de la misma al desconocerse incluso si sigue existiendo.

A la vista de las anteriores circunstancias, y habiéndose reconocido por la propia parte reconvenida que los ingresos del esposo ascendieron en una época a 4000-5000 € mensuales, considera esta Sala que la cantidad fijada en la sentencia no es proporcionada para la finalidad que se persigue y que no es otra que la superación del desequilibrio económico en perjuicio de la esposa creado en el momento del divorcio, considerándose mas adecuado al criterio del artículo 97 CC referido al caudal y necesidades de cada uno de los cónyuges que se fije la pensión compensatoria en 900 € mensuales.

QUINTO .-En relación al límite temporal de la pensión compensatoria, la Sentencia considera que dos años es suficiente para la superación del desequilibrio económico creado con el divorcio.

En relación al límite temporal de la pensión compensatoria, las referidas Sentencias del Tribunal Supremo son unánimes en afirmar que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -«ratio»- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, y, en orden a las pautas generales que permiten su aplicación, los factores a tomar en cuenta son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, añadiéndose "Se requiere que sea posible la previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección."

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, por ser similares las circunstancias en relación a esta cuestión, no es posible una previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que permitan incorporarse a la actora al mundo laboral dados sus condicionantes de edad y carencia de formación y experiencia.

Respecto de esta cuestión, la parte reconvenida fundamenta el no establecimiento de la pensión compensatoria como su limitación temporal en que la esposa ha podido desempeñar trabajo remunerado durante el matrimonio y no lo ha hecho, obviando que han transcurrido 15 años en los que la reconviniente ha estado dedicada en exclusiva al cuidado del esposo y del hogar (sin ayuda externa) , situación de la que nace el crédito reconocido a favor de la esposa y, como dice la STS de 14 de marzo de 2017, lo cierto es que esta situación se ha producido y las demás posibilidades que hubieran podido darse es simplemente especulativo. "Es lo que es y lo que ha sido en esta relación de matrimonio mantenida hasta el divorcio."

Es, por ello, que siguiendo los criterios jurisprudenciales expuestos, el recurso debe ser estimado eliminando el límite temporal establecido a la pensión compensatoria, todo ello, sin perjuicio de la modificación o extinción de la pensión compensatoria del art. 97 del CC (LEG 1889, 27) , por la alteración sustancial de fortuna de la demandada en aplicación de los arts. 100 y 101 del CC ( SSTS 3 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7123) , rec. núm. 2727/2004; 27 de junio de 2011 (RJ 2011, 4890) , rec. núm. 599/2009; 2 de junio de 2015 (RJ 2015, 4281) , rec. 507/2014, y 245/2020, de 3 de junio).

SEXTO .-El artículo 774.5 de la LEC establece: "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.1 LEC, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, no procede hacer imposición de las costas causadas en el recurso de apelación al haber sido estimada parte de las pretensiones de la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,