Sentencia Civil 1154/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 481/2025 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Tal como se acordó en Auto de Medidas provisionales Previas de fecha 26 de septiembre de 2023, la sentencia de instancia atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija de los litigantes, nacida el NUM000 de 2019, de 3 años de edad en el momento de iniciarse el procedimiento y de casi 6 años en el momento de dictarse esta sentencia de apelación, estableciendo régimen de visitas amplio de la menor con el padre, desestimando la guarda y custodia compartida solicitada por el padre en su demanda.

Considera la sentencia apelada que el interés de la menor, más necesitado de protección, aconseja acordar una custodia monoparental en favor de la madre porque así lo aconseja el contenido del informe psicosocial elaborado por el Equipo Técnico adscrito a este juzgado, con independencia de que no se cuestiona en modo alguno las habilidades parentales de don Cirilo para hacerse cargo de la menor, y así, en el informe se pone de manifiesto que " ambos progenitores cuentan con los recursos sociales, económicos y laborales para afrontar y cubrir las necesidades de la menor" asi como "con los apoyos mutuos de las familias extensas, que brindan apoyo y soporte a los progenitores en situaciones necesidad" y que "el progenitor mantiene una postura en el ejercicio de su paternidad, de características mas laxas y centradas en el desempeño lúdico relacional, existiendo indicios de delegación en otras figuras del desempeño asistencial y de responsabilidad del seguimiento en tareas de responsabilidad ejecutiva." mientras que doña Blanca " cuenta con los recursos personales necesarios para hacer frente a la situación de ruptura y para propiciar un modelo de crianza funcional a su hija, ejerciendo sus funciones maternas con responsabilidad." , reseñando que "ambos progenitores manifiestan que la puesta en funcionamiento desde la emisión de Auto de Medidas Cautelares de septiembre de 2023, está cumpliéndose con regularidad y sin especiales conflictos entre las partes" y concluyendo que "Sería recomendable para la menor un régimen de guarda y custodia y un régimen de visitas y comunicaciones que reproduzca lo acordado en la parte dispositiva del Auto 302/23 respecto a los mismos" .

Continúa la sentencia de instancia razonando que a lo anterior hay que añadir la circunstancia de la mala relación existente entre ambos progenitores que se señala que puede poner en peligro la comunicación de los mismos para llevar a cabo con solvencia el régimen de custodia compartida y que es constatada en el propio informe del equipo técnico.

Finalizada la sentencia afirmando que no cabe atender a las alegaciones del señor Cirilo acerca de la conveniencia de no separar a Fátima de su hermana Rita -fruto de una relación anterior de don Cirilo-puesto la guarda y custodia de Rita no está atribuida al demandante, por lo que no existe una separación de facto de las hermanas, pudiendo las mismas coincidir durante los regímenes de visitas respectivos.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda estableciéndose la guarda y custodia compartida de la hija, lo que fundamenta en que la decisión de otorgar la custodia a la madre infringe el artículo 92 del Código Civil y otros preceptos relacionados con el interés superior del menor, no habiendo valorado la sentencia adecuadamente la idoneidad de ambos progenitores, ya que el informe psicosocial que sustenta la decisión contiene errores y no ha sido ratificado en juicio; tampoco ha quedado acreditada la supuesta mala relación entre los progenitores, pues no se ha aportado prueba suficiente, y la custodia compartida es la opción más beneficiosa para la menor, ya que favorece su relación con ambos progenitores y con su hermana, sin que la sentencia haya considerado adecuadamente el derecho del menor a mantener el vínculo con su hermana.

SEGUNDO.-La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la guarda y custodia compartida de los hijos menores es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche hacia alguno de los progenitores.

Consecuencia de esta evolución jurisprudencial , es que no se trata de un sistema excepcional que exige una acreditación especial sino el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

B) Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre tras la ruptura de la convivencia entre los progenitores sea la medida mas beneficiosa para los menores , sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a los hijos que la compartida entre ambos progenitores, pudiendo sintetizarse en que los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo pueden examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

TERCERO.-En el presente caso no han sido hechos controvertidos que la menor ha convivido con ambos progenitores formando una unidad familiar hasta que en agosto de 2021, teniendo la menor 20 meses, se produce la ruptura de la convivencia entre los progenitores, con el abandono de la madre con la hija del domicilio familiar, firmándose un acuerdo el 15 de septiembre de 2021 en el que se establece régimen de visitas del padre con la menor, según el cual, después del periodo de lactancia, el padre estará con la menor los fines de semana y los martes y jueves cuando no le corresponda el fin de semana; se dictó AUTO de medidas provisionales previas a la demanda el 26 de septiembre de 2023, aclarado mediante auto de 23 de octubre de 2023, teniendo la menor casi 4 años, estableciendo régimen de visitas del padre con la menor consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes; y la semana que el padre no tenga a la menor tendrá derecho a dos visitas intersemanales: los jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas y los martes desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el miércoles. La semana que el padre tenga a la menor el fin de semana tendrá derecho asimismo a tener a la menor los martes desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo los miércoles.- Las vacaciones se dividirán por mitad, excepto las de verano que serán por semanas.

Tampoco ha sido hecho controvertido que ambos progenitores están plenamente capacitados para el cuidado de la hija y que ésta tiene apego con ambos, sin que se haya puesto de manifiesto la más mínima anormalidad o irregularidad en las relaciones entre la menor y cada uno de sus progenitores y desde que se dictó el auto de medidas provisionales el régimen de visitas se viene cumpliendo, con lo que se puede afirmar que existe un régimen de visitas amplio absolutamente normalizado.

Concurriendo así las circunstancias que vienen exigiendo la doctrina jurisprudencial para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, la sentencia de primera instancia desestima ese sistema , atribuyendo a la madre la guarda y custodia exclusiva de la menor en base al informe pericial del Equipo Técnico y a las malas relaciones entre los progenitores, consideraciones que esta Sala no puede compartir ya que, en primer lugar, debe recordarse que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, interpretando el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 con texto idéntico al artículo 348 de la actual Ley Procesal, la que indica que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de la instancia cuyo resultado ha de ser apreciado según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen «las más elementales directrices de la lógica» ( SS. 10 marzo, 11 octubre y 7 noviembre 1994, y 26 de Abril de 1995, con cita de otras anteriores y entre otras muchas),y en este sentido se pronuncia la STS de 11-5-1981, al indicar que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares con el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes».

No obstante, en el presente caso, como se puso de relieve en el interrogatorio de las partes, el informe pericial incurre en numerosos errores respecto a los datos fácticos que recoge, algunos de importante incidencia en la litis, y junto a ello, su conclusión -en la que se mantiene que debe continuar el régimen provisional del AUTO de 1 de abril de 2023-, no está fundamentada en razón alguna sino que, todo lo contrario, del propio texto del informe se infiere la procedencia de la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, afirmándose en el informe que ambos tienen la capacidad suficiente para el cuidado de la menor.

En segundo lugar, también el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en esta litis referente a que una situación de conflictividad entre los progenitores constituiría un impedimento para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes y, al respecto, la STS de 7 de Junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 Noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de Julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, "especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones " , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

En el presente caso, de un nuevo examen de las pruebas practicadas en la anterior instancia (fundamentalmente la de interrogatorio de ambas partes), queda acreditado que los progenitores se comunican a través de whatsapp , y de estos hechos no cabe concluir en que esa relación sea mala para impedir el establecimiento de la custodia compartida al no perjudicar a la menor en sus relaciones con cada uno de sus progenitores, lo que no ha sido ni tan siquiera hecho controvertido, y la posible incapacidad de ambos progenitores para mantener una comunicación frecuente y fluida que les impide solventar las incidencias que se plantean no es una circunstancia definitiva pues estará en la voluntad de ambas partes (también en la de la madre) superar esa posible incapacidad a fin de que, por el bienestar de la hija, puedan solventar las incidencias y problemas manteniendo el respeto hacia el otro progenitor .

Por otra parte, la única causa que expuso la madre en prueba de interrogatorio para negarse a la guarda y custodia compartida es que la menor trae mensajes que no son propios de su edad del domicilio paterno, no obstante, si bien no cabe minimizar esta circunstancia, lo cierto es que se alega cuando la relaciones del padre con la hija se llevan a cabo través de un régimen de visitas, por lo que no puede ser óbice para implantar el sistema de guarda y custodia compartida ya que la causa de tal conducta perjudicial para la menor no guarda relación con el tiempo de las estancias del padre con la hija.

En la evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en esta litis en el que se desestima el sistema de guarda y custodia, a pesar de estar ambos progenitores capacitados para el cuidado del menor, por haber sido uno de los progenitores el que se han encargado prioritariamente de su cuidado y, al respecto, la Sentencia de 29 de noviembre de 2013 declara que el hecho que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales (custodia monoparental) no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. La anterior doctrina es reiterada por la STS 21 de octubre de 2015 en la que, tras recordar que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, declara: "Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida."

En definitiva, aunque la madre fuera el progenitor que más se ha dedicado a la hija, ello no significa que dicha situación haya de petrificarse tras la ruptura de la convivencia entre los progenitores en la que ya resultan inválidos papeles asumidos bajo otras circunstancias, considerándose beneficioso para la menor el crecimiento de la relación afectiva hacia el padre como consecuencia del aumento de sus vivencias.

Tomando en consideración todas y cada una de las anteriores circunstancias, procede la estimación del recurso estableciéndose la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores por semanas alternas al cumplirse los requisitos jurisprudenciales, antes expuestos, para su establecimiento, siendo parecer de esta Sala que la sentencia de instancia parte de una premisa errónea pues, conforme a dicha Jurisprudencia, no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre sea la medida mas beneficiosa para los menores sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a la hija que la compartida entre ambos progenitores, y en el presente caso ese no es el resultado de la prueba practicada sino que, por el contrario, ello va a suponer que en lugar de pernoctar la menor con el padre 11 días al mes (tal como lo viene haciendo con el régimen de visitas) va a pernoctar cuatro días más y en forma más ordenada a través de semanas alternas, lo que contribuye a la estabilidad de la menor.

CUARTO.-Respecto de los periodos vacacionales, la sentencia establece que serán disfrutados por mitad por ambos progenitores y en defecto de acuerdo, se considera adecuado que los años pares, corresponderá a la madre estar con la hija la primera mitad del periodo y el padre, la segunda mitad, y en los años impares, se repartirán los periodos a la inversa; asimismo, se establece que en verano, los meses de julio y agosto, disfrutarán los progenitores de la compañía de la hija común por semanas alternas.

Se solicita en el recurso que las vacaciones escolares que se dividan en dos periodos (Semana Blanca, Semana Santa y Navidades) se acuerde que los primeros periodos serán a favor del padre en años pares, y los segundos periodos en años impares; y respecto de las vacaciones de verano se fije por quincenas alternas, en los meses de julio y agosto iniciando el periodo el padre los años pares y la madre los impares, medida que deberá acordarse incluso en el supuesto en que se mantenga la custodia a favor de la madre.

Se fundamentan estas pretensiones que el sistema solicitado coincide con el régimen de visitas establecido entre el Sr. Cirilo y la otra hija habida en una relación anterior, de forma que conforme al sistema establecido en la sentencia hace absolutamente imposible, que las hermanas coincidan.

La ley establece el principio de no separar a los hermanos, así lo establecen, entre otras normas, los artículos 92.5 y 172.4 del Código Civil, disponiendo que se procurará dicha medida, la cual en este caso figura como viable pues si la otra hija del recurrente de 11 años de edad está con el padre por semanas alternas , según manifestó el mismo en prueba de interrogatorio, la hija de los ahora litigantes deberá estar con el padre en la misma semana que está su hermana, lo que va a beneficiar a ambas menores al está reconocido, incluso por la demandada, el afecto que se profesan entre las niñas.

Con esa finalidad, procede la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se establece que los primeros periodos de las vacaciones serán a favor del padre en años pares, y los segundos periodos en años impares; y respecto de las vacaciones de verano se fijan por quincenas alternas, en los meses de julio y agosto iniciando el periodo el padre los años pares y la madre los impares

QUINTO.-La sentencia de instancia considera acreditado que don Cirilo en 2023 obtuvo unos rendimientos netos de 53.094 € lo que supone unos ingresos medios mensuales de 4424 €, según se extrae de la declaración de IRPF del ejercicio 2023, mientras que doña Blanca percibe una nómina de unos 2722,13 €, habiendo percibido en 2023 unos ingresos mensuales de unos 2302 €, según resulta del correo electrónico acompañado como documento número 13 con la documentación aportada con anterioridad al acto de la vista y de la declaración del IRPF del referido ejercicio. Resulta igualmente acreditado que don Cirilo tiene la capacidad económica suficiente para hacer frente al abono de 1000 € mensuales como se deduce del extracto de movimientos de la cuenta en que cada uno de los progenitores abonada la referida suma fijada en el auto de medidas previas.

En relación a la cuantía de la pensión alimenticia que, en el sistema de guarda y custodia compartida, corresponde abonar a uno de los progenitores al otro a favor de los hijos, ni nuestra legislación, ni los derechos forales, ni la legislación comparada establece norma alguna, lo que implica la inexistencia de límites a la hora de adoptar las medidas que las partes o, en caso de desacuerdo entre éstas, los Tribunales consideren las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

El Tribunal Supremo ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, STSJ de Cataluña de 31 Julio de 2008) que si bien, en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 de Septiembre de 2016), añadiéndose en la STS de 21 Septiembre de 2016: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida."Esta doctrina se reitera por el TS en posteriores Sentencias como la número 866/2022 de 9 de diciembre, en la que se vuelve a reiterar la procedencia del establecimiento de pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida cuando exista desproporción entre los ingresos respectivos de cada uno de los progenitores.

En el presente caso, ambos progenitores gozan de una situación económica estable con ingresos que no son indicativos de que la cobertura de las necesidades de la menor pueda peligrar cuando estén conviviendo con la madre, pues los ingresos de ésta suponen el 60% de los ingresos del padre, no obstante, a la necesidad de habitación de la hija la madre viene a contribuir doblemente pues abona la hipoteca que grava el inmueble común de los progenitores, en el que vive el padre con la hija, y además abona la renta del arrendamiento de la vivienda en la que reside ella con la hija, lo que provoca la desproporción entre la capacidad económica de uno y otro progenitor en relación a las necesidades de la menor, que justifica la procedencia de fijar pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la menor de 300 € mensuales, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, sin que resulten de aplicación las tablas del Consejo General del Poder Judicial, como pretende el recurrente, pues además de ser orientativas, en la mismas no se computan los gastos de habitación de la menor, que en este caso son los que desequilibran la situación económica entre los progenitores, como se ha dicho.

SEXTO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.1 LEC, no procede imponer las costas causadas por el recurso al haber sido estimado.

El artículo 774.5 de la LEC establece: "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,