Sentencia Civil 179/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1284/2024 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO.-Constituye los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por esta Sala:

1. Se siguió procedimiento de divorcio 355/2020 en el que se dictó sentencia el 10 de diciembre de 2020 aprobando las medidas en las que había habido conformidad por las partes, conforme a las cuales, se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija de los litigantes de 4 años en esos momentos, estableciéndose régimen de visitas del padre con la menor en el que de media la menor pernocta con el padre 11 días al mes, y en el que se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar propiedad de ambos ex cónyuges y gravado con hipoteca.

Esta sentencia fue aclarada mediante auto dictado el 20 de enero de 2022 y, siendo recurrida por la Sra. Estefanía, fue confirmada por la SAP Málaga de 20 de junio de 2023.

2. Estando pendiente el recurso de apelación, el 25 de marzo de 2022 D. Anselmo presenta demanda de modificación de medidas a fin de que se establezca la guarda y custodia compartida de la hija por semanas alternas, extinguiéndose su obligación alimenticia hacia la menor, y que la vivienda deje de tener el concepto de "hogar conyugal" y, por consiguiente, la protección especial que ostentaba.

Estas pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos:

(i) el régimen de visitas en favor del padre que se pactó entre los progenitores y que recoge la sentencia, es tan amplio que casi puede considerarse como una guardia y custodia compartida, de forma que la modificación de ese régimen de visitas que se estableció y la guardia y custodia que solicitamos, no supondrá para la menor ninguna variación.

El 9 de Febrero de 2022, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos, dictó sentencia, en los autos de modificación de medidas de mutuo acuerdo, en los que se acuerda establecer la guarda y custodia compartida de los otros dos hijos del demandante habidos de otra relación anterior, lo que va a permitir a la hija estar y disfrutar de la compañía de su padre, hermanos y abuelos paternos de forma, si cabe, más estable.

(ii) desde hace aproximadamente un año, conviven en la vivienda familiar la nueva pareja de doña Estefanía y la hija de éste, habiendo perdido por ello el inmueble el carácter de vivienda familiar, acompañándose fotos a distintas horas y distintos días del coche de la nueva pareja sentimental de DÑA. Estefanía aparcado en la puerta de la vivienda.

3. Oponiéndose la demandada a estas pretensiones, la sentencia de instancia dictada el 12 de marzo de 2024 (teniendo la menor 7 años) desestima la demanda al considerar en ningún caso se desprende que se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia que se pretende modificar y, en concreto, en lo que respecta a las necesidades de la hija menor común a las partes que fundamente el cambio de régimen de guarda que se pretende por la parte actora , cambio sobre el que además vertebra el resto de pronunciamientos de modificación de medidas interesados en la demanda y tal y como resulta de la fundamentación de la misma, y no se ha aportado prueba que pudiera acreditar que el régimen de visitas dispuesto en la sentencia que se pretende modificar esté siendo perjudicial para el desarrollo socio familiar, personal , formativo, psicológico y lúdico de la menor .

4. La parte demandante presenta recurso de apelación a fin de que se atribuya la guardia y custodia de la menor a ambos progenitores, en régimen de compartida, y en todo caso, declare extinguida el derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar que ostenta sobre la misma Doña Estefanía.

Se fundamenta el recurso en las siguientes alegaciones: como ha establecido nuestro Tribunal Supremo , ya no es necesario que exista un cambio sustancial de las circunstancias, sino que será suficiente con que se haya producido un cambio cierto, está claro que en el presente supuesto sí ha existido una modificación no sólo cierta, sino sustancial, en las circunstancias existente en el momento del dictado de la Resolución que decretó el Divorcio: primero, la edad de la menor; hecho de especial relevancia, por cuanto cuando se dictó la Resolución cuyas medidas se pretende ahora modificar, la menor tenía cuatro años, mientras que en la actualidad la misma va a cumplir ocho años, y es evidente que las necesidades de la misma respecto a su relación con su padre y hermanos ha cambiado también; y segundo, que el demandante en la actualidad ostente la guardia y custodia compartida de sus dos hijos mayores. Conforme a ello, la intención del padre es que la menor conviva con sus hermanos como una unidad familiar completa, y no sólo fines de semana, donde, además, por la edad de aquellos cada vez será menos probable que estén junto.

Por otra parte, el recurrente manifiesta que la sentencia que no entra a resolver sobre el motivo por el que se solicitaba la extinción de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a doña Estefanía que se hizo en la sentencia de divorcio, pretensión que estaba fundamentada en el hecho de que la Sra. Estefanía estaba conviviendo con una tercera persona (por más que lo negara en el acto de la vista) y que previamente había convivido en el inmueble con su anterior pareja. SR. Luis Pablo, el cual fue propuesto por mi mandante como testigo, pero que fue inadmitido por la Juzgadora, causando una evidente indefensión a esta parte. La juzgadora conculca la Jurisprudencia sentada por el TS pues sólo cabe concluir con la extinción del derecho de uso de la vivienda por parte de la Sra. Estefanía.

SEGUNDO.-A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial que aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

«Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.»

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

A pesar de ello, el artículo 91 CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/15, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.",de la misma forma que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas",redacción que se mantuvo idéntica aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto.

Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( STS de 17 de noviembre de 2015). En el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de junio de 2015, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.». ( STS 162/2016, de 16 de marzo).

La referida STS 27/09/17 sigue esta misma línea valorando que cuando se dictó la sentencia de divorcio el menor tenía año y medio y ahora tiene seis, con lo que la nueva edad no es óbice para la existencia de un cambio en la guarda y custodia, pues entonces no podía ser conveniente la compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser, en evitación de petrificar su situación, habiendo sufrido el régimen de guarda y custodia compartida una evolución en la doctrina de la sala y de la sociedad en años posteriores, según las sentencias citadas de esta sala, sin que sea óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente ( SSTS de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado que, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

TERCERO.-Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, la recurrente incurre en un primer error de planteamiento pues, siendo un procedimiento de modificación de medidas, no se trata de acreditar que concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos para el establecimientode la guarda y custodia compartida , sino que, conforme al artículo 90 in fine CC y jurisprudencia que lo interpreta (antes analizados), se trata de modificar la guarda y custodia de la hija porque así lo aconsejen las nuevas necesidades de la misma, lo que exige un mínimo de prueba respecto de cuales sean esas nuevas necesidades de la menor, sin que por lo tanto sea relevante para la decisión de la litis la tan debatida cuestión sobre si ha existido o no una alteración de las circunstancias pues, no habiendo quedado acreditado dicho cambio, el debate es inútil al ser determinante para la modificación que se propugna cuales sean las nuevas necesidades de la menor .

En este caso, el demandante solicita el cambio de guarda de la menor cuando han transcurrido 15 meses desde que en el procedimiento de divorcio acordaran las partes la guarda monoparental materna, tiempo en principio poco proclive a que surjan nuevas necesidades, y se fundamenta en que un mes antes se ha dictado sentencia que aprobaba lo acordado por el demandante con la madre de sus otros dos hijos acordando la guarda y custodia compartida de estos menores de 15 y 17 años, y el deseo del padre es tener a sus tres hijos juntos. En definitiva, ni tan siquiera alega que el cambio de la guarda y custodia lo aconsejen esas posibles nuevas necesidades de la hija, no conteniendo la demanda ni una sola frase referente a cual sea el deseo de la menor, -próxima a cumplir los ocho años de edad en ese momento-, sobre el cambio de vida que pretendía el padre, de lo que resulta que solicitar la guarda y custodia compartida ha sido la decisión unilateral del padre sin tomar en consideración en ningún momento cual sería la voluntad de la menor, respecto de la que ha de tenerse en cuenta que con anterioridad ya había sido sometida al cambio de estar solo bajo la guarda y custodia de la madre y ha transcurrido poco tiempo para someterla a otro nuevo cambio cuando además las relaciones de ella con sus hermanos y con su padre son excelentes a través del régimen de visitas amplio y flexible acordado por los progenitores.

Ante este inicio del análisis de la cuestión litigiosa, ha de recordarse que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

Por eso, en este caso se ha olvidado por el demandante recurrente que el principio favor filiiprecisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos, al decir: "En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores",y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven."

En base a los anteriores razonamientos, el recurso procede ser desestimado al no desvirtuar sus alegaciones dichos fundamentos y los contenidos en la sentencia de primera instancia,

TERCERO .-La STS de Pleno núm. 641/2018 de 20 noviembre, - tras recordar la consolidada doctrina jurisprudencial referente a "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC. "- resuelve por primera vez la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso, concluyendo en que la introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se le atribuyó su uso por habérsele asignado la custodia de los hijos cambia el estatus del domicilio familiar. Se afirma en esta STS que analizamos: " La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores."

A pesar de que la sentencia de instancia incurre en clara incongruencia omisiva al no haber resuelto la acción de extinción de atribución del uso del domicilio familiar a la esposa ejercitada en base a la anterior doctrina jurisprudencial, ni tan siquiera la menciona, el recurrente no aúna a esa infracción procesal que mantiene una solicitud de nulidad de actuaciones, sino que se limita a solicitar la estimación del recurso y la estimación íntegra de la demanda, por lo que se estimara o no por la Sala este defecto procesal, en virtud del artículo 227.2 LEC, no podría tomar la decisión de decretar la nulidad de las actuaciones y remitirla al Juzgado para que se dicte nueva sentencia con resolución de todos los puntos litigiosos, de forma que el motivo recurrente referente a esta cuestión procede resolverse por esta Sala con los datos que constan en el procedimiento.

Aclarado lo anterior, el recurso procede ser desestimado al hacer el apelante supuesto de la cuestión al reivindicar la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sin acreditar previamente que se diera el supuesto de hecho que contempla, negado por la demandada y así, en el auto dictado por esta Sala se inadmite la práctica en esta 2ª instancia de la testifical propuesta por el demandante apelante con el Sr. Luis Pablo ante la enemistad manifiesta entre éste y la demandada que se demuestra en la denuncia presentada por la demandada contra el mismo alegando que le profirió amenazas en el Juzgado el día del juicio señalado en este procedimiento el 7 de septiembre de 2023 (que se suspendió) donde estaba junto al demandante, circunstancia que hace que dicha prueba no vaya a contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ante la nula credibilidad del testigo. En consecuencia, la única prueba que aporta el demandante de lo que afirma son fotos de un coche aparcado en una calle alegando que el coche es el del Sr. Luis Pablo aparcado delante de la vivienda de la demandada, y con esta sola prueba y la inadecuación del testigo propuesto, el demandante no ha acreditado que en la vivienda en cuestión la demandada haya convivido con un tercero de forma que haya alterado su condición de domicilio familiar, por lo que no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial en la que se fundamenta la acción ejercitada.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, las costas procesales devengadas en esta alzada se imponen al recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones en esta instancia.

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Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,