Sentencia Civil 297/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 2020/2024 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por esta Sala:

a) La sentencia de divorcio dictada el 12 de septiembre de 2017 (teniendo los tres hijos de los litigantes 11,9 y 7 años respectivamente) estableció la guarda y custodia compartida de los menores entre ambos progenitores, siendo esta sentencia revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 963/2018 de 15 de noviembre que atribuyó a la madre en exclusiva la guarda y custodia de los hijos, resolviendo la imposibilidad legal de que se estableciera la guarda y custodia compartida al haber procedimiento penal abierto contra el padre por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del padre hacia los hijos, proceso penal que conforman las Diligencias Previas nº 31/2017 del Juzgado Mixto número uno de San Roque incoado por Auto de 24 de enero de 2017.

Frente a esta SAP, Don Luis Francisco interpuso recurso de casación e infracción procesal que fue inadmitido por auto dictado por el Tribunal Supremo el 10 de julio de 2019.

b) El 21 de abril de 2022 (teniendo los hijos respectivamente 15,13 y 11 años), Don Luis Francisco interpone demanda de modificación de medidas en la que solicita que se atribuya al padre en exclusiva la guarda y custodia de los menores fijándose régimen de visitas para la madre y, subsidiariamente, se solicita que se acuerde la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, pretensiones que vienen fundamentadas en que dicha modificación sería la única manera de poder ver a los hijos e impedir los obstáculos que lleva la madre poniendo todos estos años para que el demandante pueda ejercer de padre y disfrutar de sus hijos, debiendo procederse a un cambio en el régimen de custodia de los menores por los continuos y deliberados incumplimientos de la demandada de dicho régimen, así como al nulo consentimiento de ésta de someterse a terapia familiar, por mucho que el demandante se haya esforzado en hacerlo posible. Hubo un procedimiento de ejecución forzosa del régimen de visitas, así como la apertura de una pieza separada de multas coercitivas y ni con esto la madre se abre a cumplir el régimen de visitas estipulado.

c) Habiéndose declarado a la demandada en situación de rebeldía procesal, la sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda de modificación de medidas al considerar que si bien en la demanda se afirma que el actor carece de relación con el mayor de los hijos desde hace tres años y con la más pequeña desde hace año y medio porque la madre señala que no quieren estar con su padre, sin embargo, en el acto de la vista manifestó que, si bien carece de relación con el mayor desde hace cinco años y medio, con los otros dos menores cumple el régimen de visitas con normalidad, aunque la madre no le permite hablar con ellos. Concluye la sentencia que de la prueba desplegada no existe la modificación de circunstancias que pretende hacer valer el actor, ni se ha probado una mayor disponibilidad para cuidar a sus hijos, ni tampoco que lo mejor para el interés de los hijos sea permanecer bajo la custodia del progenitor paterno o pasar a un régimen de custodia compartida; ni siquiera se ha probado el incumplimiento de la obligación de someterse a tratamiento familiar imputable a la demandada, en tanto no se han aportado conversaciones, documentos u otros elementos que así lo acrediten. Tampoco se ha desplegado prueba alguna sobre la relación del progenitor no custodio con sus hijos (fotografías, mensajes, llamadas o derivados), ni ninguna que exteriorice la voluntad de los hijos comunes, máxime teniendo en cuenta que en este procedimiento se encuentran involucrados tres hijos menores de edad que deberían ser oídos ( artículo 775.2 LEC en relación con el 770). Se puede comprender que la ausencia de relación con el hijo mayor, que pronto cumplirá 18 años, impida que éste sea traído al procedimiento por el padre; mas si realmente tiene una relación con los otros dos hijos como la que narra, positiva y de visitas constantes, teniendo éstos 13 y 15 años, no es descabellado exigir que presente a los mismos a los efectos de ser explorados, ya que la voluntad de los mismos se desconoce absolutamente.

d) Frente está sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda, con la sola modificación de que rebaje la pensión de alimentos a la cantidad de 350 € mensuales en el caso de que se cambie a un régimen de custodia compartida, pretensión revocatoria que fundamenta en los siguientes alegaciones: (i) la sentencia incurre en errónea valoración de la prueba ya que de las actuaciones resulta que ha habido alteración de las circunstancias existentes cuando se dictó la sentencia de divorcio y así ha quedado acreditado que la madre ha venido incumpliendo de manera reiterada y consciente el cumplimiento del régimen de visitas obstaculizando siempre su normal desarrollo, habiéndose seguido contra la madre la pieza de ejecución forzosa nº 419/2019 y la pieza separada de multas coercitivas nº 419.01/2020, haciendo la apelada caso omiso de las advertencias de este juzgado, lo que ha llevado a que el demandante no vea a su hijo mayor desde hace casi 6 años y habiendo estado sin ver a su hija pequeña, en su día, un año y medio, existiendo durante este tiempo una completa alienación por parte de la madre hacia los menores; (ii) a pesar de que se solicitó en la demanda la exploración de los menores por el equipo psicosocial del Juzgado, dicha exploración no fue acordada por este Juzgado, no obstante lo anterior, y al haber estado la demandada ahora apelada en rebeldía procesal, fue imposible organizar dicha petición así como el hecho de que los menores pudiesen declarar en la vista; (iii) la Sentencia de la Audiencia Provincial de 15 de noviembre de 2018 acordó que los progenitores se sometieran a terapia psicológica, habiendo quedado acreditado que el padre ha intentado su cumplimiento pero la madre siempre se mostró negativa; (iv) conforme al artículo 776.3 LEC, el tribunal puede acordar la suspensión temporal o definitiva del régimen de visitas, o bien su limitación o modificación por razón del incumplimiento reiterado, lo que debe resultar acorde con una evaluación del interés superior del menor realizada previamente; (v) a la petición de la guarda y custodia compartida también se adhirió el ministerio Fiscal, sin que la sentencia haya valorado de manera correcta el interés superior de los menores, al menos de los dos hermanos que tienen relación con su padre, y para adoptar dicho régimen de custodia no es imprescindible oír a los menores, siendo una doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo que la custodia compartida debe ser el régimen preferido y el general a adoptar; (vi) en la sentencia dictada en su día en primera instancia en el procedimiento de divorcio, de fecha 12 de septiembre de 2017, se fijó la custodia compartida teniendo en cuenta el informe psicosocial que en su día se elaboró por un perito judicial, y desde esa sentencia, hasta el dictado de la sentencia de apelación, de fecha 15 de noviembre de 2018, el régimen de custodia compartida acordado en la sentencia de primera instancia propició un normal disfrute y desarrollo de las relaciones paternofiliales entre el padre y sus tres hijos. Desde que se dictó la sentencia de apelación el demandante ya no ha vuelto a ver a su hijo mayor y ha habido épocas en las que tampoco vio a su hija Marina, si bien gracias a la propia menor, se pudo retomar la relación, pero los obstáculos al normal desarrollo de las vistas han sido constantes y la tónica durante todos estos años desde noviembre de 2018; (vii) no se ha aportado por la actora contrato laboral para acreditar mayor disponibilidad para cuidar a los hijos porque el demandante es autónomo y el mismo es quien se pone su horario laboral, trabaja desde casa, tiene una casa adecuada para recibir consigo a los menores y tiene ingresos como consecuencia de su trabajo, por lo que no necesita aportar ningún contrato laboral para acreditar los anteriores extremos; (viii) el hecho de que la demandada ha incumplido, desde el principio, el régimen de visitas, es algo que ha estado patente desde que se dictó la SAP en noviembre del 2018 y se han aportado al procedimiento de ejecución forzosa del régimen de visitas comunicaciones entre las partes y peticiones del padre para cumplir con lo estipulado en dicha sentencia sobre sometimiento de las partes una terapia familiar; y, (ix) noes necesario aportar fotos para acreditar la relación del padre con los hijos.

e) El ministerio Fiscal interesa la estimación parcial del recurso en cuanto a la determinación del régimen de guarda pues en la SAP de 15 de noviembre de 2018 se puso de manifiesto la necesidad de que se realizase terapia familiar y, posteriormente, en el auto despachando ejecución el 20 de mayo de 2021 en el procedimiento de ejecución se insta a la madre al cumplimiento del régimen de visitas y a la imposición de multas coercitivas y no se ha justificado ningún acto de cumplimiento por la demandada que ha permanecido en situación de rebeldía en este procedimiento de modificación de medidas instado por el padre, sin haber asistido al juicio . Concluye el ministerio Fiscal en que es necesario llevar a cabo modificación del régimen de guarda, y no mostrándose viable la guarda y custodia compartida porque los menores residen en Gibraltar, es conveniente una guarda exclusiva paterna.

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SEGUNDO.-A fin de clarificar la cuestión litigiosa, en la demanda se solicita que se atribuya al padre en exclusiva la guarda y custodia de los hijos menores y subsidiariamente que se establezca la guarda y custodia compartida por semanas alternas, no obstante, en el acto del juicio celebrado en la anterior instancia el 21 de mayo de 2024 y en el recurso que resolvemos, si bien formalmente se solicita la estimación de la demanda, los argumentos de la parte demandante y ahora apelante sólo van destinados al establecimiento de la guarda y custodia compartida concluyéndose con claridad en el escrito de recurso en que procede acordar un régimen de custodia compartida toda vez que es lo que sin duda hará mejor a los menores y a que su padre pueda recuperar todo el tiempo perdido que no ha podido disfrutar de sus hijos por los continuos impedimentos de la madre al haberse producido un cambio sustancial o, al menos cambios relevantes o hechos importantes que propician que se acuerde el establecimiento de una custodia compartida, en consecuencia, la Sala no va a entrar en la pretensión principal articulada en la demanda sino sólo en la subsidiaria de que se modifique la guarda y custodia exclusiva de la madre que acordó la SAP de Málaga (Secc.6ª) 938/2018 de 15 de noviembre para establecer la guarda y custodia compartida.

Procede también clarificar que de conformidad a los artículos 239 y 240 CC, una de las causas de la emancipación es la mayor edad que empieza a los dieciocho años cumplidos, momento en que, según el artículo 169 del mismo texto legal, la patria potestad se acaba, en consecuencia, siendo la guarda y custodia de los hijos menores una de las facultades que lleva consigo la patria potestad, carece de objeto el presente recurso respecto al hijo mayor de los litigantes al haber cumplido los 18 años el NUM000 de 2024, viniendo imposibilitado este Tribunal ope legis para resolver sobre la guarda y custodia de una persona mayor de edad, por lo que el recurso que se resuelve sólo va afectar a los otros dos hijos de los litigantes nacidos respectivamente el NUM001 de 2008 y el NUM002 de 2010.

Aclarado lo anterior, a fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

«Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.»

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

A pesar de ello, el artículo 91 CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/15, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.",de la misma forma que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas",redacción que se mantuvo idéntica aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto.

Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( STS de 17 de noviembre de 2015). En el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de junio de 2015, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.». ( STS 162/2016, de 16 de marzo).

La referida STS 27/09/17 sigue esta misma línea valorando que cuando se dictó la sentencia de divorcio el menor tenía año y medio y ahora tiene seis, con lo que la nueva edad no es óbice para la existencia de un cambio en la guarda y custodia, pues entonces no podía ser conveniente la compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser, en evitación de petrificar su situación, habiendo sufrido el régimen de guarda y custodia compartida una evolución en la doctrina de la sala y de la sociedad en años posteriores, según las sentencias citadas de esta sala, sin que sea óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente ( SSTS de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado que, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

TERCERO.-Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurrente incurre en un primer error de planteamiento pues, siendo un procedimiento de modificación de medidas, no se trata de acreditar que concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos para el establecimiento de la guarda y custodia compartida , sino que, conforme al artículo 90 in fine CC y jurisprudencia que lo interpreta (antes analizados), se trata de modificar la guarda y custodia de los hijos porque así lo aconsejen las nuevas necesidades de los mismos, lo que exige un mínimo de prueba respecto de cuales sean esas nuevas necesidades de los menores.

Por otra parte, ha de recordarse que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

En el caso enjuiciado, pretendiéndose en la demanda formulada por el ahora recurrente la guarda y custodia compartida de los hijos, resulta que tan solo se fundamenta en que ese es el deseo del padre pero ni tan siquiera se alude a lo que los menores piensan u opinan sobre ese cambio que se plantea en su vida pues desde el dictado de la SAP de Málaga 963/18 de 15 de noviembre quedaron conviviendo con la madre, con olvido de que el principio favor filiiprecisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos, al decir: "En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores",y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven."

En este caso, la referida SAP de Málaga 963/2018 revoca la dictada en primera instancia (que establecía la guarda y custodia compartida de los hijos por semanas alternas) dada la imposibilidad legal de que se estableciera la guarda y custodia compartida al haber procedimiento penal abierto contra el padre por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del padre hacia los hijos, proceso penal que conforman las Diligencias Previas nº 31/2017 del Juzgado Mixto número uno de San Roque incoado por Auto de 24 de enero de 2017, y en su fallo se acuerda el establecimiento de régimen de visitas del padre con los hijos y "el sometimiento de los progenitores y, en caso de estimarlo necesario los profesionales que los atiendan, de la totalidad de la unidad familiar, a la terapia familiar que se precise y sea necesaria a fin de que ambos progenitores adquieran pautas conductuales y habilidades necesarias para conseguir la reanudación y el mantenimiento de las relaciones entre padre e hijos; a estos efectos, vienen obligados en el procedimiento de ejecución a presentar la documentación acreditativa de haberse sometido ambos progenitores, y en su caso, la totalidad del grupo familiar a dicha terapia familiar bajo los profesionales que de común acuerdo escojan las partes o bien, se designe por el Juzgado en ejecución de sentencia."

Pues bien, siendo la ratio decidendi de la SAP de Málaga la existencia de ese procedimiento penal por malos tratos del padre hacia los hijos, la primera cuestión que debió plantearse en la demanda de modificación de medidas a fin de justificar el cambio de custodia de los menores que se solicitaba hubiera sido la alegación y acreditación de que dicho procedimiento penal concluyó sin declaración de responsabilidad penal respecto del padre por los hechos que se investigaban en el mismo, cuestión a la que ni se alude por la parte demandante, lo que ya per seconstituye causa de desestimación de la demanda.

Pero es que además en el informe pericial de 1 de septiembre de 2017 que se practicó en el procedimiento de divorcio consta que los tres menores (entonces de 11,9 y 7 años respectivamente) se niegan a ver o a estar con su padre manifestando que les pega o que los trata mal, concluyendo el perito psicólogo judicial que en dichas manifestaciones no se percibe la influencia materna.

Siendo ésta la última opinión de los menores que consta en el procedimiento, no cabe ninguna duda de que para que pudiera prosperar la demanda de modificación de medidas, debió acreditarse que la opinión o deseo de los menores se había modificado en el transcurso de los años, sin que se haya practicado prueba alguna al respecto con el resultado de que los menores no han sido oídos, y si bien es cierto que en la demanda se solicitaba la práctica de informe pericial psicológico, ante su no práctica por el Juzgado, nada se solicitó al respecto en el acto del juicio ni en esta segunda instancia.

En consecuencia, la única conclusión a la que llega esta Sala es que procede la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios razonamientos, y así , fundamentándose la demanda en que el padre no puede ver a los hijos al incumplir la madre el régimen de visitas, tal como se recoge en la sentencia de instancia, dicha afirmación no se ajusta a la realidad porque en la prueba de interrogatorio del padre manifiesta que el régimen de visitas con los dos hijos más pequeños (de 13 y 11 años respectivamente cuando se interpone la demanda) se está cumpliendo sin incidencias, estando con ellos los fines de semana alternos y un día intersemanal, tal como se acordó en la SAP de Málaga 963/2018.

Las alegaciones recurrentes no desvirtúan la anterior conclusión por cuanto, además de lo ya dicho, por el padre se inició procedimiento de ejecución forzosa nº 419/2020 mediante demanda de ejecución presentada el 9 de junio de 2020 a fin de que la madre cumpliera el régimen de visitas establecido en la SAP manifestando que no ve a sus hijos desde que se declaró la alarma sanitaria por el Covid, o que la madre no entrega la documentación de los hijos cuando se van con el padre. En este procedimiento, sin dar traslado previo a la ejecutada, se dictó auto despachando ejecución el 20 de mayo de 2021 en el que se limita a requerir a la ejecutada en los términos solicitados en la demanda ejecutiva con apercibimiento de multas coercitivas, no obstante, en el expediente digital no consta que este auto se llegara a notificar a la ejecutada pues la última DOR que consta es la dictada el 20 de febrero de 2024 en la que se acuerda que se notifique el auto despachando ejecución por correo internacional, por lo tanto, tampoco se ajusta a la realidad que la demandada haya hecho caso omiso al auto despachando ejecución ya que, además de no acreditarse el incumplimiento del régimen de visitas por la madre, no consta notificada esta resolución .

Por otra parte, la referida SAP 938/2018 acuerda sometimiento de los progenitores y, en caso de estimarlo necesario los profesionales que los atiendan, de la totalidad de la unidad familiar, a la terapia familiar, y tampoco ha quedado acreditado que está terapia, que en principio es solo de los progenitores, no se haya llevado a cabo por conducta imputable a la demandada como se afirma en la demanda, y en este sentido ninguna prueba de ello se aporta en el procedimiento seguido en la anterior instancia ni tampoco en el referido procedimiento de ejecución, tan sólo junto al recurso que se resuelve se aporta como documento nº 2 la supuesta transcripción y traducción al castellano de correos electrónicos entre los progenitores que evidentemente no constituye prueba al no constar que se corresponda con las comunicaciones entre los progenitores al no acompañarse el original de los mails; en todo caso, se trataría de documento anterior a la presentación de la demanda que debió acompañarse a ésta y que resulta por ello inadmisible en esta segunda instancia ex artículo 460.1 LEC; pero es que, a mayor abundamiento, aun cuando tuviéramos en cuenta el contenido de ese documento, el mismo sólo probaría que el demandante sugiere (textualmente) a la demandada para buscar asesoramiento familiar, lo que implicaría que el padre no ha llevado a cabo conducta alguna a fin de que ambos progenitores se sometan a terapia pues ni tan siquiera ha buscado todavía al profesional para ello.

CUARTO.-El recurso del ministerio Fiscal procede ser desestimado por las mismas razones expuestas anteriormente toda vez que si en beneficio de los menores no procede acordar la guarda y custodia compartida solicitada por el demandante, menos aún procedería atribuir al padre en exclusiva la guarda y custodia de los menores.

En su informe el ministerio Fiscal da por acreditado el incumplimiento del régimen de visitas por la madre cuando este hecho no consta probado, así como el incumplimiento del auto despachando ejecución de 20 de mayo de 2021 que se limita a requerir a la madre en los términos solicitados en la demanda de ejecución presentada por el padre, y esta resolución no consta notificada a la aquí demandada, y lo único acreditado es que los posibles incumplimientos del régimen de visita se debían a que los hijos se negaban a estar con el padre alegando que éste les infería malos tratos físicos, tal como consta en el informe pericial emitido en el procedimiento de divorcio .

En todo caso, la representante del ministerio público, aun sin decirlo, fundamenta el cambio de custodia al padre en el artículo 776.3 LEC, precepto que en su redacción originaria establecía: "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas."

No obstante, este artículo fue objeto de reforma por el Real Decreto-Ley 6/2023 que añadió al texto original: "siempre y cuando sea acorde con la evaluación del interés superior del menor realizada previamente", reforma que no hace sino recoger la doctrina del Tribunal Supremo respecto de dicho precepto ( STS 823/2012 de 31 de enero) y en este caso no se ha evaluado previamente el interés superior del menor pues, como se ha dicho, no se ha practicado prueba alguna sobre cual sea la opinión de los menores ante el cambio de custodia que propugna el padre, ni el ministerio Fiscal lo interesó en el acto del juicio, lo que en esta litis era actuación obligada si se consideraba que el cambio de custodia era la medida mas beneficiosa para los menores, ya no sólo por los preceptos legales que así lo establecen y jurisprudencia al respecto, sino sobre todo por los antecedentes referentes a las diligencias penales abiertas contra el padre por lo malos tratos físicos a los menores, y el rechazo que por ello tenían a estar con el padre, incluso aunque fuera a través de un régimen de visitas .

QUINTO.-Se denuncia en el recurso que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la modificación de la pensión de alimentos acordada en su día por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga en su sentencia de noviembre de 2018 que la establecía en 2.100 € mensuales a favor de los tres hijos, solicitándose expresamente en la demanda que como se solicita la guarda y custodia exclusiva de los hijos para el padre, se establezca a cargo de la madre una pensión de alimentos por importe de 900€ mensuales y, subsidiariamente, y para el caso que se decida por la guarda y custodia compartida, cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con ellos, y para hacer frente al pago del resto de gastos que los menores generan, se procederá a abrir una cuenta corriente, en la que cada progenitor aportará la cantidad de 500 euros mensuales, sin embargo, en el acto de la vista, esta parte modificó la petición realizada en su demanda en el sentido de, en caso de acordarse la custodia compartida, se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 350 € mensuales, en vez de los 500 € solicitados en la demanda, solicitud que se basó en el hecho de que el hijo mayor Eloy cumpliría 18 años en NUM000 de 2024 y la relación con el hijo es nula, por lo que se solicitaba se eliminará la pensión de alimentos respecto del hijo mayor Eloy.

Este motivo recurrente procede ser desestimado pues, como se expone en el propio recurso, la modificación de la pensión alimenticia establecida a su cargo en la SAP de Málaga el 15 de noviembre de 2018 iba unida a que se estimara la modificación del sistema de guarda y custodia de los hijos, por lo que, la desestimación de la demanda en cuanto a esta última pretensión conlleva la desestimación de la modificación de la pensión alimenticia, la cual se propone por el actor en función de que se le atribuya en exclusiva la guarda y custodia de los hijos o que se establezca la guarda y custodia compartida, por lo que la sentencia no incurre en el defecto procesal que se denuncia al ser innecesario por ir implícito en la desestimación de la pretensión principal.

SEXTO.-Según lo establecido en el artículo 398.1 LEC, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,