Sentencia Civil 230/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 832/2024 de 06 de mayo del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda declarando nula por allanamiento de la demandada que no reputó contrario a la ley, a la buena fe o el orden público, la claúsula del contrato de préstamo personal concertado el 26 de agosto de 2017 por la que se facultaba al Banco al cobro de comisión por cada reclamación de cuotas impagadas; rechazó en cambio idéntica pretensión y la anulación de la comisión por descubierto y otra de apertura contenidas en el contrato de cuenta corriente concertado el 12 de marzo de 2008; e hizo lo propio con idénticas cláusulas de otro contrato de préstamo celebrado el 11 de agosto de 2015 razonando que en estos dos últimos negocios la demandante había intervenido como empresaria y por tanto no recibía la protección de la normativa sobre consumidores. En razón al resultado del peito, tampoco hizo imposición de las costas.

Interpone recurso la demandante por infracción del artículo 3 del texto refundido, en relación con el 217 de la LEC alegando que, aun cuando reconocía ser la administradora de la compañía denominada PIÑATA XXI S.L., había intervenido en todos y cada uno de dichos contratos en calidad de consumidora, como así revelaba el extracto de los movimientos de la cuenta también aportado a los autos, abstracción hecha de que en ella tuviera domiciliada la cuota del régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores autónomos.

SEGUNDO.-La Ley de Consumidores de 1984 consideraba como tales a quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, el art. 3 TRLCU (vigente en la fecha en que se suscribió el contrato de préstamo) matizó tal concepto, al afirmar que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Ambas definiciones, que no son excluyentes puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial ( sentencias 232/2021, de 29 de abril, y 693/2021, de 11 de octubre), deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre, 12/2020, de 15 de enero, y 808/2021, de 23 de noviembre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95, apartado 17)".

En el mismo sentido, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman).

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; 594/2017, de 7 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero, entre otras.

Cabe aún añadir que cuando los bienes o servicios contratados se destinan a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales, el Considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 apunta que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor y, así se ha entendido por el TS en sus sentencias 224/2017, de 5 de abril, 26/2022, de 18 de enero, y 479/2022, de 14 de junio, inspirándose igualmente en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01, Gruber) y de 25 de enero de 2018, C-498/16, Schrems,

TERCERO.-Por lo que se refiere a la carga de la prueba de la condición de consumidor, el artículo 3 antes citado no se pronuncia sobre quién debe probar que el contratante cae o no dentro del concepto de consumidor, siendo tal una de las carencias que se han denunciado, pues la cuestión puede cobrar evidente importancia.

Con carácter general se ha sostenido que resulta de aplicación, al no existir una regulación específica, la contenida en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil. En este sentido, comúnmente se sostiene que, en aplicación de las normas generales, la carga de la prueba de la condición de consumidor incumbe a la parte demandante, que es quien afirma tal condición. Lo anterior, sin desconocer los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, de tal modo que pudiera corresponder a la parte demandada aportar prueba indiciaria de que no nos encontremos en el ámbito de aplicación de la legislación de consumo, pero comúnmente será el prestatario el que esté en mejor condición para probar el destino del dinero.

Así, en relación con esta problemática, expresaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 9 de enero de 2.018, con cita de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 30 de septiembre de 2.016:

"Respecto a la parte sobre quien pesa acreditar la condición de consumidor y la que debe asumir las consecuencias de su falta de prueba ex art. 217 L.E.Civil, afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30.9.2016 [ ROJ: SAP PO 1942/2016 ] que "... Ciertamente la cuestión a resolver en este recurso se centra en la prueba de la condición de consumidor , y quien ha de sufrir los rigores de la falta de prueba en función de las reglas de la carga de la prueba..", añadiendo que "... Lo expuesto anteriormente ha dado lugar en la praxis judicial al planteamiento de la problemática sobre la prueba de la condición de consumidor, empezando a ser habitual que el profesional, normalmente una entidad financiera y, normalmente en el marco de un contrato de financiación, sostenga que el demandado no es consumidor, a fin de evitar la aplicación de la protección que al mismo otorga la normativa citada sobre cláusulas abusivas. Por el contrario, la contraparte, que en ocasiones también asume la posición de demandante, pretende tener la condición de consumidor, surgiendo especialmente el problema de la carga de la prueba sobre dicha condición. Es decir, cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. Debe resaltarse que sobre esta cuestión no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actual art. 217 LEC ...".

Concluye la citada Resolución afirmando que "... en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba. Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217.7 LEC, pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo...".

Más recientemente, esta cuestión ha sido abordada por el TS, así en las sentencias 436/2021, de 22 de junio o 26/2022, de 18 de enero , señalando: "Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

CUARTO.-Trasladando tales consideraciones al caso aquí examinado debe decirse que, según se desprende de una de las pólizas de préstamo, la demandante es administradora y propietaria de la compañía denominada PIÑATA XXI S.L., pero el extracto de los movimientos de la cuenta corriente no refleja a priori operaciones societarias de la compañía, antes bien, por la identificación de los distintos ordenantes de pago y sus muy módicos importes, puede colegirse que la inmensa mayoría de los apuntes se corresponden con operaciones domésticas de la apelante.

Destacamos a este respecto que la principal, sino única, fuente de ingresos es el salario, mejor dicho los salarios, de la demandante pues se constata que al menos durante un periodo recibía mensualmente dos gratificaciones de esa índole; y por el contrario no se observan ingresos procedentes de los clientes de la mentada compañía como sería de esperar si se tratara de una cuenta de empresa.

En el capítulo de gastos observamos sin propósito exhaustivo que la mayoría de los apuntes son recibos domiciliados procedentes de un centro escolar, las cuotas de dos comunidades de propietarios, un servicio de teléfono móvil, la prima de un seguro privado de enfermedad etc., es decir claramente gastos domésticos de la interesada por lo que concluimos que en efecto debió dispensarsele la protección reforzada correspondiente a los consumidores.

QUINTO.-Las sentencias del TS de 23 de enero, 13 de marzo y 15 de julio de 2020 señalan en relación a la comisión de descubierto o excedido lo que sigue: (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período.

En el caso que nos ocupa el contrato de cuenta corriente preve el devengo simultáneo de una comisión por descubierto equivalente al 3,2% sobre el mayor saldo deudor del periodo liquidado, y además un interés deudor del 25% anual, incurriendo por tanto en la duplicidad proscrita por lo que se estima este motivo del recurso.

SEXTO.-La cuestión de la validez de la comisión de apertura había sido ampliamente debatida por este Tribunal al igual que en las demás secciones civiles de nuestra Audiencia hasta llegar a una solución de amplio consenso, en la que concluíamos que la cláusula relativa a la comisión de apertura era abusiva cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido.

Ello no obstante el Tribunal Supremo ha dictado nueva sentencia el 29 de mayo de 2023 en la que, haciéndose eco de las sentencias del TJUE de 16 de julio de 2.020 y de 16 de marzo de 2023, compila los requisitos de transparencia de la comisión de apertura establecidos inicialmente en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, luego sustituido en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y finalmente en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito» ... no parecer, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

La STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

Del mismo modo, el TJUE razona que, caso de haber superado el control de transparencia, habrá de examinarse si la cláusula es abusiva indicando lo que sigue: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

En las sentencias citadas al inicio de este fundamento de derecho el TS concluye que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

El primero de los préstamos examinados, esto es el celebrado el 11 de agosto de 2015 contemplaba una comisión de apertura por importe del 2% del capital, con un mínimo de 100 €, y una segunda por gastos de estudio del 0,50%, con un mínimo de 50 €; es así que ello es suficiente para concluir que la comisión no cumple con los presupuestos mínimos para evitar su declaración de abusividad, según la doctrina establecida por las resoluciones antes examinadas. Como tiene dicho ésta Audiencia Provincial, entre otras la sección cuarta en las sentencias nº 305/2023 de 13 de junio, y nº 327/2023 y 328/2023 de 21 de junio, esa duplicidad en la exposición de las comisiones induce a confusión al cliente pues se alude a una comisión de estudio, separada de la de apertura, que se presenta como gratuita o exenta, de tal modo que, además del solapamiento por el mismo concepto, que ha de rechazarse según establecen las resoluciones citadas, el consumidor no puede conocer razonablemente cuáles son los servicios proporcionados como contrapartida, dado que el núcleo principal que integra el contenido de esta clase de cláusulas es precisamente el estudio de la solvencia del prestatario, de los riesgos inherentes a la operación y de cómo llevar a cabo la tramitación singularizada del préstamo; y esos gastos, como se ha visto, se ofrecían de forma gratuita, desconociéndose cuáles otros podrían incluirse en la cláusula litigiosa, pues, como dice la sentencia de instancia y no se cuestiona en el recurso, ninguna prueba hay en el presente sobre los mismos, no pudiendo la apelante ampararse en pruebas "genéricas" tales como el informe pericial adjuntado a la contestación a la demanda, que nada tiene que ver con el caso concreto analizado dado que no analiza de forma individualizada qué servicios se prestaron a la Sra. Marta, excluidos los de estudio que pudieran justificar el cobro de la cantidad ahora reclamada."

SÉPTIMO.-De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C., se imponen al demandado y apelado las costas causadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente