AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 1681/2021.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 805/2024.
Iltmos. Sres.:
En la Ciudad de Málaga, a seis de junio de dos mil veinticinco. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1681/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga), sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Grafeno Inversiones S.L., mercantil representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Natalia Gurrea Martínez y defendida por el Letrado don Pelayo Menéndez Paredes, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Acedo Gómez y defendida por la Letrada doña Isabel María Lobato Torreño; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
PRIMERO.-La sentencia número 57/2024, de 5 de febrero, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 1681/2021, recoge como relato controvertido que el 30 de mayo de 2021, las pastes en litigio concertaron un contrato de arrendamiento de servicios para el mantenimiento de los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000", servicios que contemplaban la limpieza y los trabajos regulares de jardinería, así como la revisión periódica de determinadas instalaciones de la Comunidad, en particular, las instalaciones de climatización, de equipos de bombeo, de extinción y detección de incendios, de áreas, salas cuartos y salas de control eléctrico, de áreas de impulsión de grupos de bombeo de aguas, de equipos de ventilación en garaje y de variadores de frecuencia y de instalaciones eléctricas comunes, en los términos del presupuesto unido al contrato, pactándose por la prestación regular de tales servicios un precio mensual de 6.352,50 euros, I.V.A. incluido, conforme a la propuesta realizada por la demandante en su "oferta de servicios y mantenimiento",que había sido la más económica de entre las ofertas solicitadas, resultando que en el curso de la ejecución del contrato se han venido realizando las prestaciones correspondientes con normalidad desde el mes de junio, sin incidencias ni reclamaciones hasta la fecha y las facturas emitidas por los servicios regulares fueron abonadas en los plazos pactados con normalidad, sin embargo, la factura correspondiente a los servicios del mes septiembre, emitida el 30 de septiembre de 2021, no fue abonada, ni tampoco pagada la factura correspondiente a los servicios del mes de octubre, emitida el día 30 de dicho mes, aparte de que otros servicios regulares contractualmente previstos, dice por demanda, la Comunidad adeuda otros trabajos de carácter extraordinario, realizados a requerimiento de la Comunidad, en concreto (i) reparación de techo, ya que a la demandante le fue encomendada la reparación de la rotura de un techo de pladur dañado por uno de los vecinos y propietario (el señor Gerardo), siendo el importe de la reparación 127,05 euros, I.V.A. incluido, conforme a la factura que se acompañaba como documento número 8, (ii) alquiler de dos bombas de fecales y reposición de dos Estator 1,7 kw., pues a la demandante le fue encomendado la reparación de las bombas de fecales, averiadas porque algunos de los usuarios habían tirado residuos que causaron un atasco de la instalación y la rotura de los elementos repuestos, reparación en la que participó la empresa especializada "Hidremón, S.L." y que exigió el alquiler de dos bombas adicionales hasta la terminación de los trabajos por lo que el importe total ascendió a 4.435,38 euros, I.V.A. incluido, (iii) suministro e instalación de un circuito cerrado de televisión, dado que a la demandante le fue encomendado por la Comunidad de Propietarios la instalación de un sistema de seguridad consistente en un circuito cerrado de televisión, siendo el importe total de la instalación de 16.886,63 euros, I.V.A. incluido, conceptos todos que han sido oportunamente facturados y asentados en la contabilidad de la empresa, según se acredita de la ficha del Libro Mayor correspondiente y que son reclamados en la demanda que dio origen a la presente litis, reclamaciones todos y cada una de ellas a las que se opone la Comunidad de Propietarios demandada alegando que nos encontramos con una Comunidad de Propietarios de nueva creación, constituída el 22 de marzo de 2021, siendo propietario único de la totalidad del residencial el promotor del inmueble, promoción que se terminó en marzo de 2021 (la declaración de responsable para la primera ocupación es de 17 de marzo de 2021 y en ella se comunica que se ocupara el 16 de abril de 2021). resultando ser la empresa constructora la misma que luego se propone y contrata para el mantenimiento de la comunidad, empresa constructora, que ha de realizar las reparaciones y rematar los desperfectos que van aconteciendo derivadas de la finalización y entrega de los inmuebles y que a día de hoy muchos de ellos siguen sin repararse, escriturándose la mayoría de las viviendas entre los meses de abril a junio de 2021, mostrando conformidad con que las facturas emitidas por los servicios regulares de los meses de junio, julio y agosto se abonaron en los plazos pactados con normalidad y que no es hasta el mes de septiembre cuando se producen unas series de demoras en el pago, todo ello debido a que cuando se constituye la Comunidad, el 22 de marzo de 2021, por el único propietario (el promotor), bajo el punto número 1º se designa por unanimidad a don Juan Ignacio como administrador de fincas para la llevanza de la Comunidad y con posterioridad, al vender los inmuebles los nuevos propietarios, no estando de acuerdo como se estaba gestionando la Comunidad, convocan una reunión para el 16 de septiembre de 2021 en la cual proceden al cambio de administrador, reunión en la que se comunicó por parte del anterior administrador (D. Juan Ignacio) que procedería a la entrega de la documentación en el plazo de una semana, y aunque entregó alguna documentación a mediados de octubre (listado de propietarios, direcciones... poco más), no fue hasta finales del mes de noviembre de 2021, tras el envío de un burofax reclamando la documentación y comunicando que en caso de no entrega se procedería a la reclamación judicial de la misma, cuando entregó la documentación contable, desconociendo hasta ese momento si la reclamación realizada era correcta o no y si se debían esas cantidades o no, pues no se disponían ni de balances, ni contabilidad, ni contratos, extremos que fueron comunicados al Sr. Epifanio en el mail de 5 de noviembre, por lo que una vez, entregada toda la documentación además de comprobar que la reclamación de los meses de mantenimiento eran correctos, también se pudo proceder a regularizar las remesas e ingresar en la cuenta de la Comunidad las cuotas de los comuneros puesto que no se había remesado ni en el mes de septiembre, ni octubre ni noviembre y no había tesorería en la comunidad, circunstancias que se pusieron de manifiesto, al recibir el burofax reclamando estas y otras partidas, comunicando por la demandada que se abonarían los meses de mantenimiento de septiembre y octubre en la primera quincena del mes de diciembre, si bien finalmente, y debido a los problemas de tesorería de la Comunidad, se procedió al pago del mes de septiembre el día 3 de diciembre de 2021 y al pago de los meses de octubre, noviembre y diciembre el día 10 de enero de 2022, una vez se pudieron regularizar todas las remesas e ingresos de la comunidad, y en cuanto a los restantes trabajos reclamados de contrario, mantiene no haber sido abonados porque no fueron contratados por la demandada, no siendo la obligada a su pago, en concreto. opone (i) en cuanto a la reparación de techo de pladur, se corresponde con el daño sufrido por don Gerardo en su vivienda NUM000 una mañana tras volver a casa se percata que tanto en su vivienda como en el pasillo comunitario hay filtraciones y por lo tanto humedad en diferentes parámetros, y tras ponerse en contacto con la administración le comunican que se debe a una fuga de agua tras la puesta en marcha de la piscina, siendo reparada por la empresa constructora como algunos de los muchos defectos que han ido apareciendo tras la entrega y puesta en marcha de la Comunidad, (ii) en cuanto al alquiler de dos bombas de fecales y reposición de dos Estator 1,7 KW, en este caso, dice, nos encontramos, por un lado, en la misma situación que en la reclamación de la factura anterior, no es un gasto de la empresa de mantenimiento sino de la constructora de la Comunidad y, por otro lado, si fuera un gasto imputable a la demandada no debería haberse contratado por la demandante unilateralmente, sino debía de haberse aprobado en Junta por los Propietarios ya que es un gasto importante y no ha sido autorizado por la Comunidad, dado que desde la constitución de la Comunidad, los problemas de atascos, atoros y roturas, de las bombas de fecales han sido continuos y por parte de la Comunidad, en numerosas ocasiones (8 veces en 4 meses), se ha tenido que llamar a una empresa de desatoros, debido al atasco de la red horizontal de saneamiento, por lo que al recibir la reclamación y una vez le fue entregada la totalidad de la documentación, la demandada procedió a la comprobación de la contabilidad y a revisar los pagos realizados a empresas de desatoros, comprobando que se habían abonados en concepto de desatoros desde la puesta en marcha de la Comunidad la cantidad de 3.893,63 euros, esto es desde el mes de julio al mes de octubre de 2021; siendo en ese momento, cuando la demandada se pone en contacto con un técnico, don Camilo, el cual tras hacer las comprobaciones oportunas dictamina que esto es debido a que existen residuos de la construcción de las viviendas en los conductos que hacen que las bombas no funcionen correctamente, se obstruyan y por ende se quemen, por lo que antes de la entrega de las viviendas se debió hacer la comprobación y limpieza de la red y en el mes de diciembre de 2021, se procede por parte de la demandada a la reclamación a la demandante como empresa constructora de una serie de defectos en los elementos comunes del conjunto, de los cuales el primero y mas importante es este, (iii) en cuanto al suministro e instalación de circuito cerrado de televisión, dice, se alega de contrario que por parte de la Comunidad se le encomendó la instalación de un sistema de seguridad consistente en un circuito cerrado de televisión, pero nada más lejos de la realidad, ya que, como ha expuesto con anterioridad, el nuevo administrador de la Comunidad (D. Darío) tras recibir la reclamación, se reunió con la Junta Directiva y ninguno de las personas que la formaban tenían constancia de la contratación de un sistema de seguridad consistente en un circuito cerrado de televisión, por lo que al no constarle la aprobación ni contratación a ninguno de los propietarios que conformaban la Junta Directiva, se procedió a revisar las actas anteriores para ver si dicha instalación había sido autorizada en la Junta constituyente, no constando aprobada en dicha junta, ni tampoco consta el presupuesto aportado de contrario en la documentación de la Comunidad ni ningún contrato firmado con el anterior Presidente, debiendo decir que la instalación de dicho circuito debió de hacerse en el mes de mayo/junio, siendo ya comuneros la mayoría de los propietarios (pues la mayoría de ellos escrituraron en el mes de abril/junio) y en ningún momento se aprobó dicho gasto por su parte, por lo que tras realizar las comprobaciones oportunas, se le comunicó a la demandante que en ningún momento se contrató por la demandada y que, por lo tanto, podían pasar a retirar dichas instalaciones cuando quisieran, alegando que todos los conceptos han sido facturados y asentados en la contabilidad, por lo que considera la demandada que ello no implica que sean debidos por la demandada, dado que tan pronto como regularizó su situación y tuvo tesorería se puso al día de los pagos contratados y a los cuales estaba obligada.
SEGUNDO.-Planteado el debate objeto de controversia en los precisos términos relatados en el fundamento jurídico anterior, el juzgador "a quo"pasa a resolver en cuanto a las mensualidades de manteniendo que no fueran abonadas por la Comunidad de Propietarios demandada, que de los escritos rectores de la presente litis así como de la posición de las partes en el acto de la audiencia previa, reiterado en trámite de conclusiones, la controversia se suscitó, por un lado, sí había un retraso en el pago de la demandada en las facturas de servicio de mantenimiento que justificara el pago de los intereses de demora, desde la reclamación hasta la fecha de pago (193,53 euros, en concepto de intereses), ya que constaban abonadas el 10 de enero de 2022 (documento 6º de la demanda), resultando que el administrador que fue designado en la Junta constituyente de la Comunidad a fecha de 22 de marzo de 2021, fue designado por el único propietario a tal fecha, siendo el constructor de la edificación, como así reconoció el Sr. Juan Ignacio (administrador designado en tal fecha), y en septiembre siguiente, antes del vencimiento de las primeras de las facturas que se reclamaban (septiembre y octubre de 2021), se celebró Junta de Propietarios en la que, entre otros puntos, se cambió al administrador, constando en las actuaciones que, a principios de noviembre de 2021, el administrador saliente (Sr. Juan Ignacio) no había entregado toda la documentación al administrador entrante (Sr. Darío), tal es así que se tuvo que requerir para ello por vía burofax (documento 4º de la demanda, por lo que no se podía obviar que la no entrega de la documentación al administrador (siendo el cambio antes del devengo de la primera de las facturas) supone un obstáculo para examinar, fiscalizar, regularizar y, finalmente, abonar los pagos debidos, y tal retraso se dio por el administrador saliente que era evidente la relación que tenía con la empresa que reclama ahora el reproche en el retraso del pago, pues no sólo porque fue designado en su momento de forma unilateral por la demandante sino, además, porque incluso la Junta constituyente se celebró en el despacho profesional del administrador (documento 1º de la contestación), con ello, siendo que el nuevo administrador, tal y como explicó en sala, tuvo que examinar la documentación y regularizar los pagos de las cuotas y examinar lo que eran debidos y teniendo en cuenta que, por un lado, por burofax de 29 de noviembre de 2021, se le comunica a la demandante que se va a realizar el pago de las facturas reclamadas en enero de 2022 por los problemas de tesorería (según dijo en sala, siendo una de las causas el retraso de la entrega de la documentación) y, por otro lado, que efectivamente se pagó el 10 de enero de 2022, estima que no hubo un retraso reprochable que justifique la penalización por mora reclamada, decisión judicial con la que se muestra en plena disconformidad la parte demandante invocando incurrir la sentencia en error en la aplicación del derecho y en la valoración probatoria, ya que obvia la pretensión de pago de la demanda incluía entre los conceptos de pago reclamados la cantidad de 12.705 euros, correspondiente a las cuotas mensuales del contrato de mantenimiento de los meses de septiembre y octubre de 2021, pues la demanda fue presentada el 25 de noviembre de 2021 por lo que existía litispendencia desde la fecha de presentación de la demanda ( artículo 410 LEC) , por tanto, el pago de aquella cantidad de 12.705 euros que fue realizado posteriormente a la fecha en la que nace la litispendencia, lo que no es controvertido, por aplicación de los artículos 413 y 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, implica la satisfacción extraprocesal de una parte sustancial de la pretensión, pues supone más de un tercio de la misma, y esta satisfacción extraprocesal, que no dio lugar a una resolución expresa con ocasión de la audiencia previa, debe quedar expresamente reflejada en la demanda y dar lugar a una estimación parcial de la demanda, por más que el objeto de la pretensión de condena haya decaído por haber sido ya satisfecha extraprocesalmente, y este reconocimiento debe determinar estimación parcial de la demanda y el decaimiento del pronunciamiento sobre costas, indicando que el fundamento tercero, en que razona sobre la justificación del retraso en los pagos, confunde la figura del demandante con la del promotor, error evidente pues ni siquiera es presupuesto de las alegaciones de contestación a la demanda, y de hecho, la propia documental aportada por la demandada, particularmente los documentos 1º a 3º, revelan el error del Juzgado, pues quien constituye la Comunidad inicial es, obviamente, el promotor, "Atarsolar, S.L." y de ningún modo el constructor, cuyo único vínculo con aquel fue el contrato de obra, siendo, por tanto, el promotor el que constituye la Comunidad (documento 1º de la contestación), quien presenta la declaración responsable de primera ocupación (documento 2º de la contestación) y quien expide el libro del edificio (documento 3º) e, insiste, es completamente ajena al promotor la demandante, cuyo único vínculo ha sido el contrato de arrendamiento obra, como se ha dicho; llegando en su confusión, el juzgador al punto de afirmar que la relación con el administrador saliente era evidente "con la empresa que reclama ahora el reproche en el retraso del pago, pues digo evidente no sólo porque fue designado en su momento de forma unilateral por la demandante sino, además, porque incluso la Junta constituyente se celebró en el despacho profesional del administrador"y termina con una remisión al documento 1º, pues bien, dice la demandante recurrente, si se examina tal documento, se evidencia claramente y sin ninguna dificultad el error advertido, pues se trata de un documento totalmente ajeno al demandante y ahora recurrente, en el que ni interviene ni se le refiere en forma alguna, por tanto, en la medida que el Juzgado de instancia ha exculpado el retraso en el pago en atención al supuesto vínculo con el administrador de la Comunidad saliente, una vez evidenciado el error de tal vinculación, dicho razonamiento ha de decaer necesariamente y debe ser condenada la demanda al pago de los intereses reclamados, planteamiento de controversia el acabado de relatar que exige traer a colación, y esto vale para los restantes motivos que posteriormente serán analizados, que si bien el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el/a juzgador/a incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia; dicho lo cual, se constata objetivamente que las partes pactaron en contrato privado de 30 de mayo de 2021 arrendamiento en el servicio de mantenimiento de la Comunidad de Propietarios denominada " DIRECCION000" por importe de 6.352,50 euros mensuales, I.V.A. incluido, no siendo abonadas a su vencimiento las mensualidades de septiembre u octubre de 2021, generando un débito de 12.795 euros que a la fecha de presentación de la demanda, 25 de noviembre de 2021, no había llegado a abonarse, habida cuenta que el pago de ambas mensualidades vencidas se lleva a cabo el 10 de enero de 2022 (documento número 6), es decir, efectivamente, con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda, por lo que, a virtud de lo previsto en los artículos 410 y 413, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la indicada fecha de presentación de la demanda, 25 de noviembre de 2021, admitida a trámite la misma con posterioridad, ya se habían producido los efectos de "litispendencia" y, consecuentemente con ello, la deudora venía obligada a hacer frente a los intereses devengados del principio hasta el momento del pago, consecuencia de haber incurrido en morosidad, sin que la misma pueda quedar exonerada por una cuestión estrictamente de régimen interno comunitario en el que la prestadora de los servicios ninguna intervención tuvo, debiendo estarse a la regla general que en materia de obligaciones y contratos estatuye el artículo 1100.1 del Código Civil, a cuyo tenor "incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación",siendo que en este supuesto se ha de estar a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre y, por tanto, la partida reclamada en concepto de intereses devengados por impago de las mensualidades abonadas tardíamente han de ser impuestos a la demandada (1293,53 €).
TERCERO.-En otro orden de cosas, por lo que concierne a la partida de reparación del techo de pladur en pasillo comunitario y vivienda NUM000, propiedad de don Gerardo, considera el juzgador de instancia que no se pone en duda que se llevo a cabo la reparación en los términos facturados, pues así viene confirmado por la pericial judicial, pero lo que ocurre es que la parte demandante sostuvo que el daño que fue reparado lo fue por razón de un acto vandálico de un vecino, no constando en los autos autorización de la Junta de la Comunidad para tal reparación, pese al acto de vandalismo del vecino que se dice por la demandante, por lo tanto, tal importe debió reclamarse al vecino responsable del acto violente y ello cuando no consta el "ok"de la Comunidad para su reparación, por lo que, por ello, no procedía su restitución, pronunciamiento con el que se muestra disconforme la actora apelante entendiendo que tiene cobertura en el artículo 20.c) de la Ley de Propiedad Horizontal, no obstante lo cual tal apreciación no impediría una estimación sustancial de la demanda, planteamiento que, a nuestro juicio, debe resolverse en términos desfavorables a la argumentación defendida por la demandante-apelante, dado que del material probatorio unido a las actuaciones procesales, importa destacar, por un lado, el testimonio prestado en juicio del Sr. Gerardo quien manifestó que los daños en el techo fueron causa de una fuga de agua y , de otro, que la perito que depuso en el mismo acto, doña Tania, si bien cuando practicara su dictamen ya estaba reparado el techo, sí que indicó que vio fotos del momento en el que se produjera el siniestro y que su origen estaba en filtraciones producidas por la piscina, consecuencia de lo cual es que la imputación de que los daños causados fueran vandálicos, no pasa de ser mero alegato carente por completo de refrendo probatorio, lo cual unido al hecho de que la demandante, aparte de ser la empresa de mantenimiento de la Comunidad, también había sido la constructora del edificio, hace entender que esa reparación era de su responsabilidad en su cualidad de agente de la edificación, aparte de que carece de cobertura legal entender que esa reparación exigiera adopción de acuerdo comunitario, pues la dinámica diaria de las comunidades de propietarios imponen que las reparaciones urgentes se lleven a cabo inmediatamente, sin necesidad de previo acuerdo comunitario, lo que se determina en el artículo 20, apartado c) de la Ley de Propiedad Horizontal, al establecer que "corresponde al administrador a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata cuenta de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios",por lo que, en definitiva, ese siniestro realmente acaecido y reparado por la mercantil demandante, no es susceptible de reclamación a la Comunidad, por tener su origen en un defecto constructivo, según informe pericial del que debe responder la actora en su cualidad de agente constructivo.
CUARTO.-En cuanto al gasto facturado por el alquiler de dos bombas fecales y reposición de dos Estator 1,7 kw, se expresa por el juez "a quo"que fue confirmado por el testigo propuesto por la demandante, a saber, el representante legal de "Hidremon S.L.", pero lo que ocurre es que el propio testigo propuesto por el demandante declaró en sala que las bombas fecales que se puso por la demandante (empresa no solo de mantenimiento sino también constructora) en la Comunidad demandada no eran las adecuadas, ya que para una Comunidad como la demandada eran necesarias otras de tipo trituradora ("piraña")y, por otro lado, también presentaba la deficiencia de un paso grande a otro más estrecho, lo que confirmó el perito de la parte demandada, reiterando que las salidas de desagüe era de una dimensión mayor a menor y que facilitaba el atasco, siendo el testigo de "Hidremon" rotundo en declarar que sí se hubiera instalados las bombas adecuadas en modo alguno se hubiera producido el atasco que requirió su intervención y que en modo alguno hubiera sido necesario el alquiler de los bombas fecales; por otro lado, el propio representante de "Hidremon" declaró que esta reparación y este alquiler lo hizo a instancia del demandante, si bien, con posterioridad, la Comunidad demandada sí que le requirió para realizar el cambo de las bombas por otras adecuadas, a saber, unas trituradores y que, desde entonces, no se había dado problema alguno, por lo que, añade, como se ha dicho, no se ha puesto en duda que el trabajo facturado se realizó, lo que ocurre es que, de la prueba practicada, se puede presumir o hay indicios sólidos de un evidente defecto en el tipo de bomba instalada en el Comunidad por la empresa constructora, que es la demandante y en este contexto, no puede pasar por alto, por un lado, que no existen contrato ni presupuesto alguno entre "Hidremon" y la Comunidad por el que ésta quedara vinculada por tales trabajos, por lo que tal actuación para poder ser reclamado a la Comunidad, debió ser previa conformad de la Comunidad por Junta de Propietarios, tal y como prevé el artículo 14 e) de la Ley de Propiedad Horizontal y ante la ausencia de la obligación asumida por la Comunidad en Junta y siendo que la Comunidad no se vinculó por contrato con "Hidremon", no procede repercutir el trabajo que fue contratado por la demandante/constructora, facturación denegada que, igualmente, se recurre por la demandante señalando que se rechaza la pretensión de condena, no por la falta de ejecución de los trabajos sino por la apreciación de "indicios sólidos de un evidente defecto en el tipo de bomba instalada"y en el hecho de que tal acuerdo debería haber sido competencia de la Junta (ex artículo 14.e) LPH) , y empezando por lo segundo, la reparación solicitada es indiscutiblemente de la clase de las que encuentran cobertura legal del artículo 20.c) de la Ley de Propiedad Horizontal, pero, además, el demandante venía obligado a sujetarse al tipo de instalación legalizada y verificada previamente a su puesta en funcionamiento por el Ayuntamiento, que es quien valora la adecuación de la instalación conforme a las Ordenanza de control de calidad y protección de las aguas (BOP 01-02-1995), pues a ello se condiciona la autorización de vertido, por ello, sin perjuicio de la valoración de la prueba que proceda, servirá, al menos, el presente procedimiento para que la responsabilidad administrativa que haya de derivarse del cambio de la clase de bombas trituradoras no pueda serle imputada a la parte demandante, y es que, a diferencia de las instaladas por la actora, que efectivamente sólo trituran residuos orgánicos (los únicos que deberían arrojarse a los inodoros), las que finalmente han sido instaladas por la Comunidad, también por la misma empresa "Hidremon, S.L." y según resulta del testimonio de su representante legal (que se refirió a ellas como bombas del tipo "piraña"),permiten triturar aquellos residuos no orgánicos (plásticos) que nunca deberían haber llegado a los pozos fecales de la Comunidad y que expresamente identificó el testigo a saber: compresas, preservativos, toallitas; proceso de trituración que permite convertir estos residuos en microplásticos, facilitando el vertido de sólidos al alcantarillado, obviando el hecho que la Comunidad carece de permiso para tal clase de vertido ni puede obtenerlo pues supone un incumplimiento de la aludida ordenanza municipal de aguas y de la de limpieza (BOP 31- 12-2008), por lo que de ser cierto, como afirmó, que es generalizada la instalación de esa clase de bombas, es incuestionable su responsabilidad en la violación de la normativa medioambiental, aparte de un evidente acto de incivismo, pues no olvidemos que la eliminación de residuos a través de alcantarillado exige el empleo de recursos hídricos que, como es notorio, no sobran, dicho lo anterior, constando que la causa del atore de las bombas, a tenor de lo manifestado por el testigo legal representante de Hidremon, S.L., deriva de la clase de residuos arrojados al pozo de fecales por algunos de los vecinos, la responsabilidad ha de ser de la Comunidad demandada, y constando la realidad de los trabajos facturados, como expresamente se reconoce en la sentencia, debió haber sido condenada ésta igualmente al pago de este concepto, tesis que el tribunal colegiado "ad quem"no comparte, pues las bombas no funcionaron y fue preciso repararlas y en ese intervalo temporal ser sustituidas por otras, pero esto, en absoluto, da cobertura a la facturación de los 4.435,38 euros que se reclaman, no ya solamente por el hecho de no constar relación contractual alguna concertada entre la Comunidad de Propietarios e "Hidromón S.L.", ni acuerdo adoptado en Junta de Propietarios sobre tan importante problema, sino porque volvemos al origen de la relación entre las partes en litigio en donde la demandante en su cualidad de constructora en esa fase inicial de puesta en funcionamiento de los servicios comunitarios había de responder de todos los defectos que se manifestaran, como lo fue el del bombeo de las aguas fecales, en donde los desatoros fueron constantes entre julio y octubre de 2021, patología que encontraba su origen en el hecho de que las bombas instaladas no eran las adecuadas a la edificación, según testimonio prestado por don Jose Manuel y don Camilo,
QUINTO.-Finalmente, en cuanto al suministro e instalación de circuito cerrado de televisión, mantiene el juzgador en su sentencia de primer grado que el administrador nombrado por la constructora y demandante (Sr. Juan Ignacio), declaró en sala que la Comunidad demandada se obligó a la instalación del citado circuito en la Junta Constituyente de marzo de 2021, acta de esta Junta que fue aportada como documento 1º de la contestación a la demanda, y en la que en ningún punto del día se aprueba tal instalación, declarando el actual administrador que en ninguna de las Juntas consta aprobada tal instalación, y en todo caso, la parte demandante no ha acreditado que así fuera, por lo que era evidente que una instalación de tal envergadura económica (casi 17.000 €) requería la conformidad de los propietarios por vía de Junta (el mismo articulo 14 e) LPH citado), no constando tal aprobación por Junta, por lo que tal instalación realizada por la parte demandante (que no se pone en duda su instalación, pues así fue confirmada por el administrador), no puede ser repercutida a la Comunidad demandada, pronunciamiento definitivo desestimatorio que, igualmente, se combate en apelación ante este tribunal colegiado manteniendo la dirección técnica letrada de la demandante que si la adopción del acuerdo fue debidamente formalizado por el entonces propietario único, ahora bien, ese exceso de confianza se justifica en las circunstancias del encargo y en el hecho de que el administrador designado en la Junta inicial por el promotor que gestionaba la Comunidad nada advirtió sobre esta cuestión, siendo el mismo administrador quien apremió el envío de la factura de la demandante; de hecho, frente a la ausencia del acta, está la positiva confirmación de la realidad del encargo expresamente ratificada por el primer administrador en el acto de la vista; en todo caso, nótese que la petición de oferta de la instalación fue simultánea al de la oferta para el mantenimiento (en mayo de 2021), y fue realizada apenas unos días después de la constitución de la Junta de Propietarios y unos días antes de la contratación de los servicios de mantenimiento; así, de la documental resulta que la constitución de la Junta se produjo el 6 de mayo de 2021 (documento 1º de la contestación), el presupuesto de la instalación del CCTV lleva fecha de 17 de mayo de 2021 (documento 10º de la demanda) y la contratación de los servicios de mantenimiento y limpieza fue formalizada el 30 de mayo de 2021 (documento 2º de la demanda), sin que la demandada haya cuestionado la contratación de los servicios de mantenimiento y limpieza, pese a que la contratación de tales servicios tampoco consta en el acta aportada, y no ha presentado ninguna otra acta que justifique su diferente criterio para aceptar una prestación y no la otra, que ha pagado íntegramente, aunque fuese con los retrasos consabidos, sin embargo, cuestiona la contratación de la instalación que se hizo por las mismas fechas, y por un importe muy inferior, pues la duración pactada del contrato de mantenimiento (un año), implica un importe total de 63.000 euros, prorrogables, salvo denuncia, lo que no hizo la demandada, por cierto, sino la demandante, ante el retraso en los pagos; debiendo rechazar la conclusión sobre la importancia relativa del valor económico de la instalación, pues no alcanza la tercera parte del otro contrato sí reconocido; no ignoramos la sentencia de esa Audiencia, de 7 de febrero de 2018, cuya fundamentación, sin embargo, no puede servir para resolver este caso en que las circunstancias son tan diferentes, pues se trata aquí de disposiciones inmediatas a la constitución formal de la Comunidad de Propietarios, que como es notorio impone el promotor en atención a su mayoría inicial, y por el contrario en aquel caso se trataba de una verdadera Comunidad con una vida efectivamente comunitaria y consolidada y se trataba, además, de la firma de un contrato de obra de extraordinaria relevancia (734.720 euros), que era obvio no podía sustraerse a la decisión de los propietarios reunidos en Junta ni cabalmente aceptarse por ningún contratista sin la constatación de la voluntad de la junta de propietarios; se trataba allí de un subterfugio para tratar de asegurarse la ejecución de una obra que no se llevó a cabo y de obtener una indemnización en otro caso, no siendo este el caso, evidentemente, ni por el momento incipiente de la Comunidad de Propietarios ni por la relevancia del contrato, ni por el hecho de que los trabajos han sido efectivamente adelantados y costeados por la demandante, por ello, es un exceso que, en aquel momento incipiente de la Comunidad, con la secuencia de hechos señalada, se exija a la demandante la verificación de la formalización del acuerdo, en un momento que el demandante podía suponer razonablemente que las facultades del promotor eran las mismas que las empleadas para suscribir el contrato de mantenimiento y limpieza; si en el tiempo en que se retrasó la instalación había cambiado sustancialmente la voluntad de la Junta es algo que escapa al control razonable del recurrente, debiendo advertirse que la instalación no se hizo furtivamente, si no a la vista de todos, cualquiera de los nuevos propietarios pudo haber cuestionado su instalación al comprobar que no formaba parte de las características ofertadas de la promoción; debiendo destacarse además, dice, que, por la naturaleza de la instalación, que es directa y fácilmente apreciable por cualquier persona, y que, por implicar la captación de imágenes y, por tanto, el tratamiento de datos personales, debe ser informado reglamentariamente a las autoridades administrativas por la Comunidad de Propietarios, por ello, es razonable presumir por el demandante que dicha instalación debía estar regularmente adoptada, independientemente del modo en que se hubiese formalizado el acuerdo, pues de no ser así no podría activarse la función de vigilancia; por el contrario, no es razonable pensar que su instalación haya sido fruto de la espontánea e inmotivada voluntad del demandante, ni que la demandada entendiese que dicha instalación estaba incluida entre las instalaciones comprometidas por la promotora fácilmente podría haberlo acreditado aportando los contratos y memorias de calidades, argumentación esta, además, que iría en contra de sus propios actos instando la retirada de la instalación y en todo caso, la instalación existe, está debidamente ejecutada, se hizo a la vista de la propiedad, se instruyó al primer conserje contratado por la Comunidad en su utilización, y está en disposición de usarse, y, además, se ha usado, pues, cesado el primer conserje, esta parte fue requerida por la Comunidad (por mediación del vecino interesado, nombre don Casiano), para colaborar en la investigación de la Policía Nacional seguida en relación con el robo de una moto de agua denunciada por dicho vecino, siendo el propio Presidente de la Comunidad quien dispuso de las llaves para acceder a los monitores de la instalación, lo que constará seguramente en el correspondiente informe policial pese a lo declarado por el administrador actual, y siendo el valor de la instalación ha sido debidamente acreditada con la pericial realizado y constando que se ajusta a valores normales de mercado, entiende que debe ser estimada la pretensión de condena al pago de este concepto, resultando de lo expuesto, a nuestro entender, no caber estimar la reclamación facturada, ya que, insistimos, si bien la instalación del circuito cerrado se instaló y su cuantía se corresponde con lo reclamado, sin embargo, es lo cierto que este operativo quedaba fuera del "usual"mantenimiento de la Comunidad y, por tan to, de haber habido acuerdo al respecto entre las partes, así se hubiera plasmado por escrito, lo que no consta, a la vez de no figurar documentado en acta de Junta de Propietarios, ni siquiera en la Constituyente, pues si bien el primero de los administradores que fuera designado manifestara en juicio que había sido autorizado comunitario, el hecho incuestionable es que no aparece tal circunstancia acreditada, pareciendo que las dificultades iniciales en la buena marcha de la Comunidad trajo como consecuencia el cambio del administrador, de ahí que se pongan en duda sus aseveraciones, negadas categóricamente por el posterior designado, a la vista de la documentación que le fuera entregada por aquél, de lo que, en definitiva, cabe colegir, estar al razonamiento judicial de instancia emitido al respecto.
SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación parcial del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, debiendo ser las de primera instancia soportadas por cada una de las partes las ocasionadas a su instancia, y las comunes por mitad.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,