Sentencia Civil 8/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 266/2023 de 07 de enero del 2025

PRIMERO. -1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por el Banco de Santander SA apelante se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 918-21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo en tanto declaró la abusividad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario suscrito por el actor el 9 de diciembre de 2011 sin imposición de costas, desestimando las alegaciones de preclusión por cosa juzgada del art. 400, prejudicialidad, intereses y retraso desleal y prescripción de la acción indemnizatoria.

2. El recurso de apelación

La entidad recurrente impugna dichos pronunciamientos en la práctica totalidad, aceptando únicamente la declaración de abusividad de las cláusulas, pero no así la condena a devolver las cantidades pagadas en su día como gastos, insiste en la prescripción retraso desleal, prejudicialidad y también la preclusión del art.400 de la LEC en la Audiencia previa por cuanto en procedimiento anterior PO 166/19, se pidió la nulidad de la cláusula suelo también pudo haber peticionado las actuales.

3. Oposición al Recurso de Apelación

D. Dionisio se opone a dicha pretensión, alegando que no cabe prejudicialidad por presentación de cuestión prejudicial ante el TJUE. También insiste en que el díes a quo para la prescripción será, atendiendo a los criterios establecidos por el TJUE a que se respeten los principios de equivalencia y efectividad, lo que deriva la cuestión hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Aduce que el retraso desleal no es aplicable al caso por el principio de efectividad de la Directiva y porque la acción no se hallaba prescrita el tiempo de formularla. Añade que no cabe apreciar la concurrencia de cosa juzgada por efecto de la preclusión del art. 400 de la LEC en relación al procedimiento anterior entre las mismas partes por aplicación indebida de la cláusula suelo. Además, ha habido una reclamación extrajudicial que ha sido desatendida, además de que desde 2019 ha habido un cambio jurisprudencial que lo justifica.

SEGUNDO.-4. La prejudicialidad por planteamiento de las cuestiones prejudiciales sobre la cuestión debatida por el TS.- Prejudicialidad civil y Prescripción.

Se insistía nuevamente al amparo del art. 43 LEC, en la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en tanto se tramita y resuelven las tres cuestiones prejudiciales que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, a fin de garantizar su conformidad con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/12/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y con el principio de efectividad; y ello dada su íntima conexión con el asunto ahora enjuiciado.

5. A día de hoy la cuestión ha perdido interés con fundamento en que el TJUE ha dado respuesta a las preguntas de la Audiencia Provincial de Barcelona, a través de la sentencia de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21. En el apartado 43 de la sentencia, sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la prescriptibilidad para hacer valer sus efectos restitutorios, el TJUE afirma:

"En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Parabas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

6. Y en el apartado 48 de la sentencia, sobre el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, resuelve:

"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Parabas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".

7. Pues bien, en el presente caso, esta Sala, por una parte, no alberga duda sobre la improcedencia de la prescripción de la acción, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse, como por otra parte ya venía indicando esta Audiencia provincial. Afirmábamos así que, la discusión se plantea en orden a determinar cuál es el dies a quo para el cómputo de dicho plazo. Siguiendo la línea marcada en las sentencias de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 (apartado 28) y de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, (apartado 25), el propio Tribunal de Justicia concluya:

" De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. "

8. El propio Tribunal de Justicia (Sala Primera) había tenido ocasión de volver sobre esta cuestión en su sentencia de 22 de abril de 2021, LH/Profi Credit Slovajia, C-485/19. Después recordar que una norma nacional que establezca un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48, ya que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartado 56, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 82 y jurisprudencia citada), aclara que la determinación del inicio del plazo con referencia al momento de celebración del contrato comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, por lo que una normativa nacional que se pronuncie en esos términos se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión.:

" 64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

65 Por lo demás, como ha señalado el Abogado General en los apartados 87 y 89 de sus conclusiones, la intención del profesional que recurre a una cláusula declarada abusiva por los tribunales carece de pertinencia en lo que respecta a los derechos de los consumidores derivados de la Directiva 93/13 , y lo mismo cabe decir respecto al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 . Por lo tanto, a efectos de hacer valer sus derechos, derivados de las citadas disposiciones, un consumidor no puede verse obligado a demostrar el carácter doloso de la conducta del profesional en cuestión. De ello se deduce que la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción de tres años siempre que el consumidor demuestre la intención deliberada del profesional, prevista en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil (EDL 1889/1), no puede desvirtuar lo declarado en el apartado anterior de la presente sentencia.

66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se oponea una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48 , está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ."

9. Por esta razón, habíamos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, y optado por atender a una solución pragmática que nos conducía a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración. A día de hoy, como decíamos, la cuestión se halla definitivamente resuelta ya por el TJUE al resolver las cuestiones prejudiciales indicadas, de tal manera que la única fecha a tener en cuenta en este caso es la de la propia sentencia que declara la nulidad que es cuando el actor el TJUE declara que es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma:

"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusulay de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

10. Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando el TJUE en el apartado 52 de la sentencia que:

"En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".

TERCERO.-11. Retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Y tampoco admitimos la existencia de retraso desleal por el hecho de que el pago de los gastos se realizara en fecha muy anterior, y no se hubieran reclamado. Los razonamientos que nos han llevado a la desestimación de la prescripción sirven para justificar la inexistencia de retraso desleal.

12. La figura invocada, de aplicación extraordinaria o excepcional, se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado. La invocación del retraso desleal en litigios sobre cláusulas abusivas resulta recurrente, y resulta generalmente desestimada, pues la propia circunstancia de la jurisprudencia cambiante, de todas las instancias jurisdiccionales, hace que resulte incierta la previsión sobre el éxito de una acción futura respecto de determinadas estipulaciones contractuales. Además, el carácter de orden público de la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas, constantemente proclamado por el TJ, equivalente a la nulidad de pleno derecho, permite ejercitar la acción, aunque el contrato se hubiera consumado, como por otra parte viene proclamando el TS, al menos en todos los casos en los que se acumule una acción de restitución, (cfr. por todas, STS 662/2019, de 12 de diciembre). apreciar ningún indicio que permita sostener que el demandante haya retrasado de forma deliberada, injustificada e interesada el ejercicio de las acciones objeto de este procedimiento, como la doctrina de los actos propios, en tanto que la nulidad absoluta o radical de un acto, negocio jurídico o, como en este caso, de una cláusula contractual, es incompatible con una hipotética subsanación o convalidación del negocio en cuestión.

13. Incluso aunque nos hallásemos ante un préstamo ya agotado o consumado, esta cuestión ya ha sido resuelta en sentido contrario al apuntado por la recurrente en la STS nº 662/2019, de 12 de diciembre), que declaró:

"1.- No existe fundam ento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas ) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe. "

CUARTO.-14. Preclusión del art. 400 por mor de procedimiento anterior en 2019 sobre la cláusula suelo.

Ya hemos explicitado en nuestro Auto de 14 de marzo pasado, Rec. 113/23 con cita de los Autos de la Sección 1ª de esta Audiencia de 20/9/17 rollo 501/17, y 16 de octubre de 2017 concluyendo que el art. 400 no permitía extender los efectos de la cosa juzgada a situaciones de esta clase.

15. El art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos", establece:

" 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. "

16. Esto es, en la tesis de la apelante, la extensión de la fuerza negativa de la cosa juzgada afecta no sólo a las cuestiones deducidas en el anterior proceso, sino también a las deducibles, a las que "debieron" haberlo sido, no permite reclamar ahora las cantidades debidas por el concepto de gastos que no fueron llevados al pleito anterior sobre reclamación de la cláusula de gastos.

17. Hemos interpretado que el art. 400, en línea con sus precedentes históricos y legislativos, y como se desprende de su propio tenor literal (la norma habla de diferentes hechos o de diversos " fundamentos o títulos jurídicos "), se refiere específicamente a la causa de pedir como elemento propio de delimitación de la acción deducida en juicio. Como norma especial frente a la general del art. 222.1, la fuerza de la cosa juzgada se extiende a lo que resultaba alegable en el anterior proceso: con sujetos y petita idénticos, si se altera la causa de pedir en el segundo proceso, la cosa juzgada desplegará su efecto excluyente. Pero de las tres identidades clásicas de la acción, la regla del art. 400 sólo contempla hechos y fundamentos jurídicos, de manera que podrá dirigirse la misma pretensión contra diversos sujetos, sin verse afectada la cosa juzgada, y de la misma manera podrá formularse un diverso petitum, sin que tampoco la segunda demanda pueda verse afectada por el efecto de la preclusión. Como se ha dicho, la preclusión afecta al ejercicio de una acción que tiene el mismo fin que otra, y que posee en cambio una causa de pedir diversa.

18. A nuestro entender, la regla de la preclusión exige que para que el ejercicio de una acción suponga la preclusión de otra, es preciso que el petitum, "lo que se pide", en una y otra demanda, sean idénticos. Por ello, la regla no juega en el supuesto de petita diferentes. Admitimos que la identidad en lo que se pide no tiene por qué ser absoluta, y que bastará con que los petita sean homogéneos, en el sentido de que sirvan al mismo fin, persigan un mismo pronunciamiento.

19. Es obvio que en ambos procesos el petitum es no idéntico: en uno se reclamaba parte de la obligación de restitución derivada de la cláusula nula, y en este segundo se reclamaba la nulidad de otra cláusuladel mismo contrato dos años después. El precepto comentado contiene una regla de interpretación estricta, en la medida en que afecta al derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial (así lo entendió expresamente la STC 106/2013, de 6 de mayo), lo que autoriza a interpretar que las pretensiones deban ser exactamente idénticas para que juegue la preclusión , lo que aquí no acontece; y que en materia de consumidores, las exigencias del principio comunitario de efectividad aconsejan optar por una interpretación flexible de las normas procesales, pues el efecto de la preclusión sólo hubiera podido evitarse si el demandante hubiera articulado una pretensión subsidiaria que, debido a la interpretación jurisprudencial imperante en aquel momento, hubiera resultado abocada al fracaso.

20. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles, pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas ( STS de 19 de noviembre de 2014). Por ello, para que sea efectiva la previsión que contiene el artículo 400 de LEC se requiere como presupuesto previo, la existencia de identidad de pretensión y que está, como resulta obvio y la propia norma exige, que se haya formulado en demanda o en su caso en reconvención ( STS de 10 de marzo de 2010), siendo exigible para que pueda

aplicarse el efecto preclusivo que sea igual lo que se pida en la demanda en uno y otro proceso. ( STS 14 de julio de 2014).

21. Lo que se persigue con el art.400 LEC, es que si se pretende la nulidad de un negocio se aleguen todas las posibles razones o motivos que puedan fundamentarla, evitando ulteriores procesos en que sobre la misma petición se aleguen nuevos hechos, argumentos o títulos, pero no abarca a aquello que no ha sido pretendido, aun cuando esté relacionado con la pretensión ejercitada. No es lo mismo los hechos o fundamentos sobre la que se funda una petición o pretensión, que son a los que se refiere el art. 400 LEC, y peticiones o pedimentos que pudiendo haberse alegado, no lo fueron en un juicio previo. Estos no están en el ámbito del art. 400 LEC.

22. La STS nº 21/2022, de 17 de enero, explica, con cita de otras resoluciones anteriores, la finalidad o razón de ser de esta norma:

" En la sentencia 531/2015, de 14 de octubre , explicamos la razón de dicha norma, al señalar que, con ella, "[...] se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron".

De este modo, "[...] del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda"( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre )."

23. En cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación del art. 400 LEC, la STS nº 671/2014, de 19 de noviembre, reproduce la doctrina expuesta en la STS nº 189/2011, de 30 de marzo, e insiste en que el citado precepto no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que con relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado:

"La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

«Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -"distintos fundamentos o títulos jurídicos"-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -"resulten conocidos o puedan invocarse"-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».

24. No es posible compartir, por lo tanto, las razones en que se sustenta el recurso de apelación, y menos aún el resultado inicuo a que tal argumentación conduce si con ella pretende el banco demandado que, declarada la nulidad de la cláusula predispuesta de limitación a la variabilidad del tipo de interés, no pueda a continuación pedir la de la cláusula de gastos. Es clara y a los efectos del caso que nos ocupa, la STS de 19 noviembre 2014, cuando explicita a propósito del precepto invocado, que "lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a los mismos hechos tenga contra el demandado". Conforme a esta doctrina el artículo 400 de la LEC permite tener aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior.

25. La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos conduce a rechazar el motivo de recurso, puesto que no concurren los presupuestos requeridos para apreciar la preclusión. Pero el hecho de que no se haya ejercitado en 2019 la acción de nulidad de la cláusula de gastos, sobre la que no había doctrina jurisprudencial consolidada justifica que no se hubiera interpuesto en el primer momento.

26. Por otra parte, difícilmente cabe hablar de mala fe cuando, con carácter previo a la interposición de ambas demandas, el hoy demandante formuló sendas reclamaciones extrajudiciales, es decir, la que ahora nos ocupa en 2021 casi dos años después de que se pronunciasen las STS nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, y nº 49/2019, todas de 23 de enero, y una vez conocidas las posteriores STJUE de 16 de julio de 2020 y STS nº 555/2020, de 26 de octubre, sin que a lo largo de todo este período, también se había hecho pública la STS nº 61/2021, de 27 de enero, sobre el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, la entidad bancaria diese respuesta alguna.

QUINTO.-27. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey