Sentencia Civil 1442/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 949/2024 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se inicia la presente litis mediante demanda de modificación de medidas formulada el 13 de junio de 2022 por Dª Dª Brigida en la que solicita la modificación de la sentencia de divorcio dictada el 12 de abril de 2021 que aprueba convenio regulador de 12 de enero de 2021 en el que se había establecido la guarda y custodia compartida de la menor (nacida el NUM000 de 2016) que en el momento del dictado de esta sentencia de apelación cuenta con 8 años, solicitándose en el petitum:

Respecto de la medida relativa a la patria potestad de la hija menor se solicita la atribución en exclusiva a la madre para decidir sobre tratamientos médicos y quirúrgicos que en el futuro pudieran producirse en relación a la menor y sobre la elección de la matriculación de la menor en el centro detallado en el cuerpo de la presente demanda.

Respecto de la medida relativa a la guarda y custodia de la hija menor se acuerde su modificación en el sentido de establecer que la guarda y custodia se atribuya a la madre doña Brigida, con carácter exclusivo.

Respecto de la medida relativa a los alimentos de la menor y como consecuencia de la modificación que se interesa en el pronunciamiento precedente, se modifique en el sentido de establecer a cargo del padre y sin perjuicio de que se determinen sus ingresos actuales, una pensión 300 euros que habrá de abonarse entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que el padre designe al efecto; importe que se actualizará anualmente, y únicamente al alza, conforme a los incrementos que experimente el IPC o índice que le sustituyera en el futuro.

Dicha prestación, dado que se fija por primera vez, habrá de establecerse de conformidad con lo establecido en el art. 148 del Cciv.

Oponiéndose el demandado a dichas pretensiones, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que de la prueba practicada en las actuaciones, no se desprende la existencia de una variación sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo del dictado de la sentencia previa, que justifiquen la modificación de medidas pretendida, y así, el relato de hechos vertido en la demanda y el interrogatorio de las partes en el acto de la vista, únicamente describe una serie de discrepancias en que han incurrido ambos progenitores en el ámbito del ejercicio de la patria potestad, en particular, en lo relativo a la salud de la menor. Y, concretamente, se exponen situaciones en que, requiriendo la menor asistencia médica con cierta urgencia, el padre contrarió criterio de los facultativos. Sin embargo, no es objeto de este procedimiento efectuar una revisión del acierto o procedencia de las concretas decisiones que el padre pudo adoptar en momentos determinados, sino si el desempeño global de sus deberes de custodia, a raíz de la sentencia que se pretende modificar, pone de manifiesto su inaptitud para la guarda de su hija. A tal respecto, cabe indicar que ningún elemento probatorio acredita dicho extremo; al contrario, la propia actora afirmó en el acto de la vista que el demandado es un buen padre, al que, al parecer, sólo reprocha su actuar con ocasión de dos episodios en que, como se ha dicho, peligró la salud de la hija común de ambos, por lo que, concluye la sentencia en que no concurre razón alguna que justifique revocar la guarda y custodia compartida, pues en situaciones concretas como las descritas por la demandante pueden darse también con ocasión de una estancia cualquiera con el padre.

Esta sentencia es objeto de recurso por la actora a fin de que se estime su demanda, alegando que se ha incurrido en un error en la valoración de prueba practicada que ha conllevado al dictado de la meritada errónea resolución por cuanto, (en síntesis):

(i) en estos procedimientos rige el interés superior de la menor (que en el art. 90.3) por encima de si se ha producido o no una alteración de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, de modo que, aunque no se haya podido acreditar la concurrencia de una alteración sustancial de aquéllas, procederá la modificación si se evidencia que la modificación interesada coincide con lo mejor en interés del menor;

(ii) resulta ilógica la sentencia al afirmar que no se ha acreditado incumplimiento en el desempeño global de los deberes de custodia por parte del señor Heraclio, conforme a lo que se acreditó en el propio acto de la vista, y que además ha sido recogido en sentencia por parte del juzgador, pues dentro de los deberes de custodia que ha de tener cualquier progenitor existen dos esenciales: cuidar de la salud física y mental del menor y en este caso en la propia sentencia se reconoce que el padre contrarió criterio de los facultativos cuando la menor requería asistencia médica, peligrando la salud de la hija común de ambos. En relación a la salud emocional de la menor, el padre la pone en peligro reiteradamente transmitiéndole información gratuita y dolorosa para una niña, y manipulando cada año a fin de que elija el colegio al que el padre le gustaría que fuera, contrario a la opinión de la madre, y esa posibilidad disminuye con una custodia monoparental materna, ya que el número de días que la menor pasaría con el señor Heraclio se reducirían bastante, pero esa posibilidad se elimina totalmente si la madre tiene atribuidas las facultades en relación a la menor en materias relativas a la salud y a la elección de colegio por un periodo de dos años. Además de lo anterior, el cambio del sistema de guarda y custodia supone que la menor se ahorre mensualmente cerca de 550 kilómetros al mes en una carretera, sin que estemos ante meras discrepancias entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad que se han de tramitar a través del artículo 156 de nuestro código civil.

SEGUNDO.-A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, lleva razón la parte apelante en que en este tipo de procedimientos, más que la exigencia de un cambio de circunstancias, para su prosperabilidad se exige que la modificación solicitada se presente como mas beneficiosa para los menores que aquella que se trata de sustituir. Ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial que aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

«Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.»

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", y aunque el artículo 91 CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/15, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.",de la misma forma que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas",redacción que se mantuvo idéntica aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto.

Aclarado lo anterior, en relación al fondo del asunto, el Título VII del Libro I CC regula las relaciones paternofiliales y está dividido en cinco Capítulos: el primero de ellos contiene las disposiciones generales y dentro de ellas, a partir del 3er párrafo, el artículo 156 establece:

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.

En el presente caso, en la demanda se ejercita acción derivada de este precepto a fin de que se atribuya a la madre en exclusiva el ejercicio de las funciones de la patria potestad de velar por la hija en el ámbito de tratamientos médicos y quirúrgicos que en el futuro pudieran producirse en relación a la menor y sobre la elección de la matriculación de la menor en el centro escolar.

Respecto del ámbito sanitario de la menor, en el recurso se reiteran dos episodios, no negados en la contestación a la demanda ni en la prueba de interrogatorio del padre, que contestó con evasivas al respecto, en el que éste quiso tomar decisiones contrarias a la salud de la menor: el primero ocurrió en mayo de 2021 (la menor tenía 5 años) cuando el padre decidió, en contra del criterio médico, que la niña volvía al colegio a los pocos días de dársele el alta en el hospital donde estuvo ingresada a causa de las lesiones graves que le produjo el atropello por un patinete; el segundo tiene lugar cuando la menor sufre un cuadro de deshidratación en mayo de 2022 (la niña tiene 6 años), el criterio médico es su inmediato ingreso y el padre, alterando el orden y silencio del hospital, intenta imponer su voluntad de que la menor no sea ingresada, enfrentándose con el personal sanitario y presionando a la menor para conseguir esa finalidad .

El precepto establece que el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

En este caso, la Sala considera que concurre causa que entorpece gravemente el cuidado de la salud de la menor cuando existen circunstancias graves y en los 6 años que tiene la niña se ha reiterado en dos ocasiones pues en ambas el padre ha querido actuar, no ya sólo contra el criterio médico, sino contra la propia lógica, deduciéndose que el progenitor no está capacitado para tomar decisiones en beneficio de la menor en situaciones estresantes que afectan de forma grave a la salud de la hija, y en este extremo ha de prosperar la demanda y el recurso acordándose atribuir en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija en el ámbito sanitario en toda su amplitud (físico y psíquico) de forma que si existe desacuerdo sobre la decisión a adoptar, será la madre la que decida.

Conviene aclarar que se mantienen incólumes las demás funciones de la patria potestad, por lo que cada progenitor viene obligado a informar al otro de cualquier incidencia que afecte a la salud de la menor así como de las citas con los profesionales.

En virtud de lo que establece el propio precepto, esta medida tendrá una duración máxima de dos años contados a partir desde el dictado de esta sentencia de apelación, tiempo que ha de considerarse suficiente para la resolución de las discrepancias entre las partes y, en su caso, para que el padre se someta a las terapias necesarias para controlar sus impulsos y la mejora de las relaciones paternofiliales.

TERCERO.-En relación a la pretensión de que se le otorgue a la madre en exclusiva la función de elegir el colegio de la menor, se dan las siguientes circunstancias:

a) se siguió en el mismo Juzgado procedimiento de jurisdicción voluntaria 323/2022 en el que se dictó auto el 12 de septiembre de 2022 que sólo se pronuncia sobre dicha pretensión, única objeto del procedimiento, sin que conste que este auto haya sido recurrido.

b) En el acto del juicio de modificación de medidas en el que nos encontramos celebrado el 14 de febrero de 2024, el juez de instancia excluye del objeto del procedimiento la decisión sobre cuál sea el centro escolar más adecuado para la menor, al acotar ese objeto al cambio de guarda y custodia, no obstante en la sentencia se alude escuetamente a dicha cuestión.

En el acto del juicio, la dirección Letrada de la parte demandante aclaró que el tema planteado sobre el colegio de la menor sólo iba encaminado a demostrar la manipulación que el padre ejerce sobre la menor, en consecuencia, nada puede resolver la Sala sobre que se le atribuya a la madre el ejercicio de exclusiva de la patria potestad en el ámbito escolar o académico pues no ha sido objeto del procedimiento, y la posible conducta manipuladora del padre respecto de la niña sólo incide en la cuestión sobre el cambio de guarda y custodia, debiendo ser excluido de los fundamentos de la sentencia el párrafo dedicado a razonar sobre el colegio de la menor.

c) Se inició por el Sr. Heraclio otro procedimiento de jurisdicción voluntaria (541/2023) a fin de que se resolviera el desacuerdo entre los progenitores sobre el centro escolar en el que debe matricularse la menor, y este procedimiento fue archivado en Decreto 403/2023 de 27 de noviembre porque en el procedimiento de modificación de medidas 471/2022 (del que procede el recurso que resolvemos) "se va a resolver sobre el colegio donde debe escolarizarse la menor."

Ante las anteriores actuaciones, procede aclarar que no ha sido objeto de este procedimiento la resolución sobre el colegio al que ha de asistir la menor ante la discrepancia entre los progenitores, y este pronunciamiento se hace de oficio porque las normas procesales constituyen normas de orden público, cuya imperatividad, como afirma la STS 10-5 -1991, en modo alguno puede modificar la concurrencia de la voluntad de las partes, pues tener rango procesal, son de obligación, observancia por las partes, y las hace indisponibles para las partes, de forma que la irregularidad de estas conductas de las partes o de alguna de ellas debe ser objeto de adecuada corrección por los órganos jurisdiccionales, no sólo cuando fuesen denunciadas por aquella que entiende que le perjudica, sino también de oficio y aunque no haya mediado tal petición, y ello porque las normas procesales son de obligada observancia para las partes litigantes y para el órgano jurisdiccional. Esta doctrina es reiterada por el Tribunal Supremo, y así, las STSs 2 y 27 noviembre 1994 también recuerdan que las normas procesales son de «ius cogens», por lo que quedan sustraídas a la disponibilidad de las partes, recogiéndose este principio de legalidad procesal en el artículo 1 LEC al establecer: En los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.

En el presente caso, la cuestión referida a la elección de colegio fue expresamente excluido del objeto del procedimiento en el acto del juicio afirmando el Sr. juez de instancia que no iba resolver sobre dicha cuestión en la sentencia, de ahí que inadmitiera cualquier pregunta formulada o prueba propuesta respecto de ese tema, por lo que se causaría indefensión a ambas partes que finalmente la sentencia se pronuncie sobre la misma con efecto de cosa juzgada cuando las partes no han podido hacer las alegaciones y aportado las pruebas que hubieran considerado pertinentes en relación a esa controversia, por lo que procede que esta Sala de oficio aclare dicha cuestión, máxime cuando el procedimiento afecta a una menor, circunstancia que obliga también a este Tribunal a adoptar las medidas más adecuadas a la menor con independencia de lo que hayan solicitado las partes.

CUARTO .-Resueltas las cuestiones referida al ejercicio de la patria potestad, en la demanda se solicita el establecimiento de guarda monoparental materna y que se deje sin efecto la guarda y custodia compartida acordada en el convenio regulador suscrito un año y medio antes, alegándose que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, y ante esta alegación, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juzgador de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Tribunal de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium".

En el presente caso, de un nuevo examen por esta Sala de las pruebas practicadas, llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia apelada pues se solicita por la demandante el cambio de guarda y custodia afirmando que la guarda y custodia compartida no funciona porque en todas y cada una de las actitudes del padre existe un claro y evidente ejercicio inadecuado tanto de la patria potestad como de la custodia de la menor ya que don Heraclio está replicando en su hija, en ocasiones para presionarla indebidamente, en otras simplemente para dañar emocionalmente a mi madre, lo que pone a la menor en situación de estrés emocional.

En esta argumentación de la demandante recurrente se entremezclan las cuestiones referidas al ejercicio de las funciones de la patria potestad con las propias de la guarda y custodia, reduciendo, en definitiva, la causa en la que fundamenta el cambio de guarda y custodia compartida custodia monoparental de la madre en las presiones y manipulación que el padre infiere a la hija , fundamentalmente, para el cambio de colegio .

No obstante, en el procedimiento ha quedado acreditado que el padre viene cumpliendo rigurosamente las obligaciones económicas y de estancias con la menor que se establecieron en el convenio regulador, así como la dedicación del padre a la menor y que ésta tiene apego con ambos progenitores y con ambos está cuidada y atendida, habiendo manifestado la propia demandante en prueba de interrogatorio que a la niña le gusta estar con su padre y que siempre está contenta cuando se va con él o cuando viene de estar con él, sin que la menor presente algún tipo de menos cabo físico o psíquico, por lo que no se puede considerar acreditado que el padre tenga con la hija una conducta manipuladora que la perjudique.

Siendo éste el resultado de las pruebas practicadas, la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida hace que, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida existente sea la medida mas beneficiosa para los menores, sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas al menor que la compartida entre ambos progenitores, de lo que en este caso no hay ni la más mínima prueba.

En todo caso, tal como razona la sentencia de instancia, el cambio de guarda y custodia en ningún caso evitaría la alegada manipulación de la menor que pueda ejercer el padre, única causa por la que se solicita el cambio de custodia, por lo que procede en consecuencia la desestimación del recurso pues no ha quedado acreditado que nuevas necesidades de la hija aconsejen el cambio de guarda y custodia compartida de la menor, debiendo recordarse que el principio favor filiiimplica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013.

QUINTO .-La sentencia de instancia no impone las costas del procedimiento a ninguna de las partes, pronunciamiento que es impugnado por la parte apelada a fin de que las costas sean impuestas a la demandante, alegando que se vulnera el artículo 394.1 de la Lec al no concurrir serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone.

La impugnación procede ser desestimada, en primer lugar, porque esta sentencia de apelación estima uno de las pretensiones formulada por la demandada, lo que ya obliga a no imponer las costas de primera instancia al existir estimación parcial y, en segundo lugar, aunque así no hubiera sido, las cuestiones litigiosas presentaban serias dudas de hecho que justifican la aplicación de la excepción al principio del vencimiento contenida en el artículo 394.1 de la LEC.

SEXTO .-De conformidad a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, no procede hacer imposición de las costas causadas en el recurso de apelación al haber sido estimadas las pretensiones de la parte recurrente, y en virtud de los mismos preceptos, las costas procesales devengadas por la impugnación formulada se imponen a la parte impugnante al haber sido rechazadas sus pretensiones en esta alzada .

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,