Sentencia Civil 331/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 691/2023 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se recurre la sentencia 250/2022 de fecha 17/10/2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Fuengirola en el curso del procedimiento ordinario 766/2019. En la demanda origen del procedimiento se ejercitaba por el demandante una acción de resolución del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes en fecha 21/10/2016 y anexo de la misma fecha por incumplimiento de la demandada en sus obligaciones y de reclamación de cantidad por importe de 59.491,78 euros. Sucintamente, basa su demanda en que estando interesado el demandado en la construcción de una vivienda unifamiliar sobre la finca registral de su titularidad y el demandante en la ejecución de la misma como constructora contratista, el 21 de octubre de 2016 suscribieron un contrato de ejecución de obra y anexo de la misma fecha fijándose un precio total, obra inicial y ampliación, de 808.835,45€ más el 10% de IVA que ascendía a 80.883,54 €, lo que hacía un total de 889.718,99€ que posteriormente se vería modificado en sus importes por cambios y ampliaciones a criterio de la propiedad demandada. Señalaba que desde un primer momento la propiedad habría sometido a constantes cambios la ejecución de la obra, de manera que la misma se habría llevado a cabo conforme a lo establecido en el contrato, a las peticiones de la propiedad y a las directrices de la dirección facultativa. Se sostiene por el demandante que, a pesar de los desencuentros que tuvieron lugar y que esta parte achaca a la propiedad, se fueron realizando los trabajos y se emitieron un total de veintidós facturas más una factura proforma resultante de la liquidación final de conformidad con la última certificación protocolizada con la aplicación de su correspondiente IVA y su retención ascendiendo los trabajos realizados y facturados a la suma de 913.930,19€ y la cantidad entregada de adverso a la de 854.438,41€, por lo que restaban 59.491,78 €.

El demandado se opuso a la demanda solicitando su desestimación. Reconoció la relación contractual que unía a ambas partes, alegando que el importe de la obra contratada, por ambas fases, alcanzaba la suma de 808.835,45€ a lo que habría de aplicar el 1,5% de descuento, el I.V.A. (10%) y su retención (5%) pero se debía tener en cuenta que además de la obra presupuestada y contratada en virtud de los referidos contratos se llevaron a cabo unos extras (Anexos) consistentes en obras fuera de proyecto o bien por precios contradictorios que ambas partes fueron acordando y ejecutando. Alegó que todas las modificaciones y cambios llevados a cabo durante el trascurso de la obra habrían sido previamente pactadas entre las partes, es decir, se encargaban por la propiedad y se ejecutaban, previa su aceptación, por la constructora, las cuales se fueron abonando mediante las certificaciones que la constructora fue emitiendo a lo largo del transcurso de la obra. Señala la demandada que la constructora demandante facturó o certificó determinadas partidas de obra en los distintos capítulos de su certificación final que a juicio de la Dirección Facultativa algunas se consideraban excesivas en cuanto a su precio en relación al trabajo realmente ejecutado, otras no se habrían llevado a cabo en su ejecución con el consiguiente cobro indebido y otras estaban valoradas por la constructora por debajo de los realmente ejecutado suponiendo un crédito a su favor, y que habrían de descontarlas de la citada certificación final emitida por la constructora o, en su caso, atribuir su exceso a la constructora. Asimismo, que no se cumplieron los plazos establecidos contractualmente para finalizar la obra y su defectuosa ejecución en determinadas partidas, ocasionándole daños y perjuicios. El demandado formuló demanda reconvencional solicitando la resolución del anexo al contrato de ejecución de obra de fecha 29/09/2017 por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones y la condena a la entidad ESTRUCTURAS MEDISD S.L. a la reparación de los daños o vicios constructivos sufridos por la obra llevada a cabo en la construcción de su vivienda relacionados en el hecho sexto de la contestación a la demanda y con arreglo a lo determinado en el informe pericial aportado por el demandado reconviniente, o subsidiariamente, al abono de la suma de 113.600,16 euros mas IVA (10%) en que se cuantifican dichas reparaciones en el informe pericial aportado. Asimismo, solicitaba se condenase a la demandada reconvenida a la devolución y entrega de toda la grifería y demás elementos relacionados en el hecho noveno de la contestación y reconvención o, en su caso, subsidiariamente al pago de la suma de 3.157,05€, a cuyo coste ascendía el valor de los mismos, se condenase a la entidad demandada en reconvención al pago de la suma de 4.346,40€ correspondiente al consumo eléctrico durante la ejecución de la obra al corresponderle su pago a la demandada y al pago de la suma de 6.000€ que se presupuestaban por esta parte para cubrir el coste de la puesta en marcha y chequeo de las instalaciones y aparatos existentes en la vivienda, así como al pago de la suma de 91.950€ por los días de retraso en la terminación de la obra más el abono de sus intereses y las costas. La entidad actora reconvenida se opuso a la demanda reconvencional solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Expuestas las posiciones iniciales de las partes en el procedimiento la sentencia de instancia, tras exponer las pretensiones de las partes, analiza la prueba practicada en relación con las periciales obrantes en autos y examina cada una de las deficiencias constructivas puestas de manifiesto por el demandado en su reconvención valorando en cada caso la prueba practicada en cuanto a la existencia de la deficiencia, su atribución a la actuación de la constructora y, en su caso, el importe en el que ha de ser valorada. A continuación la sentencia de instancia valora la prueba obrante en autos en cuanto al incumplimiento de los plazos contractualmente establecidos y por el que se reclama la cantidad de 91.950€ concluyendo que, no siendo controvertido que el plazo contractualmente fijado no se cumplió, el proyecto de ejecución tuvo múltiples modificaciones que motivaron el aumento de la misma y del plazo de ejecución, las cuales se habían llevado a cabo con el acuerdo de la propiedad y la constructora, motivo por el cual considera que no ha quedado probado que la actuación de la sociedad ESTRUCTURAS MEDISD S.L. haya sido determinante en el retraso de la ejecución de las obras, desestimando tal pretensión. A continuación la sentencia de instancia analiza la prueba practicada en cuanto a la reclamación sobre grifería y elementos sanitarios estimando la misma al considerar acreditado que en la vivienda había cajas de material sanitario y de grifería y por ende que el material reclamado, por el importe de 3.157,05€ se encontraba en el referido lugar. En cuanto a la reclamación correspondiente al consumo eléctrico que tuvo lugar durante la ejecución de la obra considera probada la obligación de la actora de abonar las facturas de electricidad por lo que estima la reclamación, estimando parcialmente la reclamación por el coste de la puesta en marcha y chequeo de las instalaciones y aparatos existentes en la vivienda que fija en 4.000€. Finalmente, concluye que las deficiencias en la ejecución de la obra imputables a la actora reconvenida que se han declarado acreditadas, no tienen la suficiente entidad respecto de lo correctamente ejecutado en relación con la totalidad de la obra realizada por ésta, para que se deba resolver el contrato por ese motivo, entendiendo procedente de acuerdo con la jurisprudencia la reducción del precio descontando los importes en los que se han valorado las deficiencias constatadas. Considera que, basándose la reclamación de la actora en la certificación de 5 de marzo de 2019 y aunque se ha argumentado por la parte demandada la inexactitud de la referida certificación, tras valorar la prueba practicada (documental, testificales y periciales) se concluye que no se considera acreditado dicho extremo, de manera que se debe descontar de la cantidad reclamada de 59.491,78€, los importes en los que se han valorado las deficiencias constatadas, siendo la cantidad resultante la de 40.255,46€. Teniendo en cuenta que también se ha establecido que la parte actora reconvenida debe abonar a la demandada reconviniente las sumas de 4.346,40€ en concepto del consumo eléctrico y de 4.000€ por la puesta en marcha y chequeo de las instalaciones y aparatos existentes en la vivienda, es procedente la compensación con lo que la cantidad que finalmente tiene derecho a percibir la actora es la de 31.909,06€, más los intereses legales devengados dese la fecha de interposición de la demanda ( arts. 1.101 y 1.108 del CC) .

El demandado, apelante en esta alzada, interpone recurso de apelación señalando que el Juzgador incurre en errores jurídicos y realiza una valoración de la prueba que resulta arbitraria e ilógica, incurriendo asimismo en omisiones de pronunciamientos en muchos de los extremos objeto del litigio. Como primer motivo de apelación alude al error en la valoración de la prueba y omisión de pronunciamiento al apreciar la existencia de un incumplimiento por parte del Sr. Virgilio consistente en el impago de la cantidad reclamada por la actora por importe de 59.491,78€ considerando que la cantidad que teóricamente adeudaría el Sr. Virgilio asciende a 15.443,45€. Como segundo motivo de apelación opone infracción de la normativa de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y del Real Decreto 314/2006 por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación por error en la valoración de la prueba al ser esta última una norma de obligado cumplimiento que ha sido contravenida por la constructora en la ejecución de las partidas de terrazas transitables y cubierta no transitable con acabado de grava. Como tercer motivo de apelación se alude al error en la valoración de la prueba en relación a los defectos constructivos reclamados y deducciones a aplicar sobre la certificación número NUM000 de 20 de marzo de 2019 así como a la necesidad de que todas las partidas correspondientes a defectos constructivos que han sido estimadas en la sentencia así como las que sean estimadas por la Sala deberá condenarse a la constructora al abono del importe en el que se cuantifica la reparación más el 10% correspondiente al IVA. Como último motivo de apelación opone el demandado la infracción de los artículos 1091, 1255 y 1258 del CC así como error en la valoración de la prueba en cuanto a la cláusula penal pactada por las partes para el caso de retraso en la ejecución de la obra considerando acreditado un retraso en la ejecución de las obras de 314 días por los cuales, y aplicando lo contractualmente pactado, la constructora debería indemnizar al apelante en la cantidad de 91.950€.

El demandante, demandado en reconvención, se opone al recurso de apelación formulado de contrario e impugna la sentencia en la parte que le es desfavorable. Considera adecuada la valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia y refiere que no se ha tenido en cuenta la retención en todas las certificaciones y facturas, existiendo un saldo a favor del mismo por importe de 40.702,54 euros correspondiente al 5% retenido en cada facturación periódica. Alude a la correcta ejecución de la obra y procedencia del importe reclamado y la inexistencia de deficiencias en la obra e impugna la sentencia considerando que la cantidad apreciada por el Juzgador de instancia no debe detraerse del importe a cuyo pago se condena al demandado reconviniente sino de la garantía del 5% de todas y cada una de las facturas emitidas y atendidas por D. Lorenzo.

TERCERO.-Expuestas las posiciones de las partes debemos comenzar realizando una serie de consideraciones previas en cuanto al motivo preliminar expuesto en el recurso de apelación en cuyo apartado sexto se menciona que el tiempo transcurrido entre el acto de la vista y el dictado de la sentencia, así como la circunstancia de que con posterioridad al acto de la vista el ahora apelante fuese requerido por el Juzgado para aportar copia de la contestación a la demanda, demanda reconvencional y documentos adjuntos, produce una quiebra de la inmediación de la prueba y origina errores en la valoración de la prueba.

Rechazamos tal argumento por cuanto, si bien se ha superado el plazo legal para el dictado de sentencia, no cabe desconocer el volumen de asuntos que soportan los Juzgados en la actualidad y que conlleva la innegable dificultad de un cumplimiento estricto de los plazos procesales sin que se haya causado indefensión alguna a ninguna de las partes a las que el incumplimiento del referido plazo afecta por igual. Asimismo, no se ven afectados los principios de inmediación, contradicción y oralidad que siguen vigentes por el transcurso del referido plazo ni por la circunstancia de que con posterioridad al acto de la vista se solicitase la referida documentación a una de las partes y ello por problemas técnicos que, como señala el apelante, fueron ya puestos de manifiesto a las partes en el acto de la vista, por lo que ninguna afectación a los principios de inmediación, contradicción y oralidad se ha producido siendo que el mismo Juez que presidió el juicio, como no podía ser de otra forma, ha dictado la sentencia, destacándose además que el juicio, conforme a las previsiones legales, ha sido oportunamente documentado en soporte videográfico por lo que las circunstancias expuestas por el apelante no pueden conllevar en modo alguno la estimación del recurso por considerar que haya dado lugar a una errónea valoración probatoria por el juez de instancia o infracción alguna de principios y garantías procesales.

Rechazamos asimismo la primera de las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por el demandante ahora apelado por el que considera que procede la desestimación del recurso al desconocerse con exactitud los concretos particulares sobre los cuales el apelante pretende su revocación. Si bien es cierto que el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación adolece de suficiente claridad y precisión, no cabe apreciar indefensión alguna al apelado que justifique la desestimación del recurso. En el mismo el apelante de forma individualizada concreta los motivos de apelación y de ellos puede claramente desprenderse los argumentos en los que sustenta cada uno de los motivos de apelación y, por consiguiente, el pronunciamiento que a través de ellos se pretende obtener, motivo por el cual rechazamos dicha alegación del apelado.

Expuesto lo anterior, debemos entrar a conocer de cada uno de los motivos de apelación que sustentan el recurso interpuesto por el demandado ahora apelante, destacándose que todos ellos se basan en una errónea valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. En cuanto al error en la valoración de la prueba como motivo de apelación, debemos señalar con carácter general que, como reiteradamente tiene establecido esta Sala, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte o las pericias practicadas, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 376 y 348 de la L.E.C, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación de los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasadas que se puedan violar, al ser dichos preceptos meramente admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos o de las pericias practicadas es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.996 y 17 de abril de 1.997, respecto de la prueba testifical, y las Sentencias de 27 de septiembre de 2001 y 27 de octubre de 2004, respecto de la prueba pericial, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada.

CUARTO.-Como primer motivo de apelación se aduce por el apelante el error en la valoración de la prueba al apreciar la existencia de un incumplimiento del mismo consistente en el impago de la cantidad reclamada por la actora de 59.491,78 euros. Dicho pronunciamiento responde a la acción principal ejercitada por el demandante, ESTRUCTURAS MEDISD S.L., que en la demanda origen del procedimiento reclamaba el pago de la citada cantidad como importe restante a abonar por los trabajos realizados y facturados. Del escrito de contestación a la demanda, así como del recurso de apelación, se deduce que el demandado, ahora apelante, no cuestiona la existencia de una cantidad pendiente de pago que en su recurso fija, en su caso, en 15.443,45€, siendo por tanto que la cuestión debatida al respecto es el importe de la referida cantidad y ello en atención a la impugnación que realiza el demandado ahora apelante de la cantidad consignada en la liquidación de obra de 5 de marzo de 2019 que toma el demandante para el cálculo de la cantidad debida y que el demandado ahora apelante considera incorrecta, así como que no se ha aplicado sobre la certificación número NUM000 un descuento del 1,5% que había sido aplicado en las anteriores certificaciones emitidas. Dicha cuestión es analizada por la sentencia de instancia en el fundamento de derecho quinto de la misma que acoge las cantidades señaladas por el demandante rechazando los motivos de oposición del demandado.

Considerando lo anterior y revisado por esta Sala todo el material probatorio practicado en la instancia concluimos que la valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia, si bien escueta, carece de razonamientos ilógicos o arbitrarios y es plenamente compartida por esta Sala. Radicando la principal discrepancia entre las partes al respecto en la cantidad a la que asciende el importe total de la obra dado que ambas reconocen el pago por el demandado de la cantidad de 854.438,41 euros, compartimos con el juzgador de instancia la conclusión de que debe estarse a la cantidad señalada por ESTRUCTURAS MEDISD S.L. consignada en la certificación de liquidación de obra de fecha 5 de marzo de 2019 frente a lo consignado en la certificación emitida por la dirección facultativa de fecha 20/03/2019. Si bien conforme a lo pactado en el contrato la Dirección Facultativa debía examinar las certificaciones emitidas por la constructora prestando su conformidad a las mismas, tal y como además señaló en el acto de la vista el Sr. Maximo, director de la ejecución de la obra, el conjunto probatorio evidencia que en el supuesto de autos hubo discrepancias entre las partes en cuanto a la liquidación final de la obra, emitiéndose una serie de certificaciones que fueron sucesivamente rectificadas. De este modo, emitida por la constructora demandante la certificación de 05/03/2019, la actuación posterior de la dirección facultativa de la obra y del demandado como promotor no permite dotar a dicha certificación de la dirección facultativa de la suficiente virtualidad probatoria y del carácter definitivo y vinculante pretendido por la parte demandada. Si bien la referida certificación de fecha 20/03/2019 (documento 38 de la contestación a la demanda) figura fechada con posterioridad a la emitida por la constructora, la prueba obrante en autos evidencia que es anterior a la misma y en cualquier caso, ante las discrepancias evidentes entre ésta y la propiedad consta dirigido burofax para la realización del acta final de liquidación no acudiendo ni el demandado como promotor ni la dirección facultativa como encargados de revisar la referida acta final de liquidación. Asimismo, la apelante pretende que se tome como base la certificación emitida por la dirección facultativa sin que se haya aportado una prueba clara y contundente de los motivos por los cuales ésta resulta contraria a la realizada por el demandante, pretendiendo la deducción de conceptos que son reclamados asimismo como vicios o defectos a través de la demanda reconvencional. La certificación final de obra de la constructora ha sido analizada por el perito judicial que resulta objetivo e imparcial, siendo su informe claro, justificado y exhaustivo en el que concluye en relación a cada una de las partidas discutidas si éstas se encuentran ejecutadas o no. De dicho informe, puesto en relación con la restante documentación aportada a autos así como las declaraciones vertidas en la vista concluimos, con el juzgador de instancia, que habrá de estarse a la cantidad señalada por el demandante en su demanda partiéndose de la reflejada en la certificación emitida por la constructora que se entiende correcta. No procede descontar cantidad alguna por el descuento del 1,5 % que considera el apelante no ha sido aplicado a la última certificación pues el mismo pretende su aplicación sobre la cantidad total de importe de la obra y, dado que es una certificación a origen, éste consta ya venía siendo aplicado en las anteriores certificaciones no probando el apelante, a quien corresponde la carga de la prueba conforme al artículo 217 LEC, de forma correcta la cantidad sobre la que procedería su aplicación y el importe resultante de la misma por lo que rechazamos este primer motivo de apelación confirmando lo decidido al respecto en la sentencia de instancia.

QUINTO.-Abordando el segundo de los motivos de apelación alude el apelante a la infracción de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación y el Real Decreto 314/2006 por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación considerando que el juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues debe estarse, para acreditar los defectos detectados y cuantificar los mismos, a lo reflejado en el informe pericial presentado por dicha parte elaborado por el perito D. Eloy constando asimismo que existen determinadas partidas que han sido ejecutadas en contra de lo estipulado en el Código Técnico de la Edificación.

En relación a esta cuestión no compartimos los argumentos y conclusiones alcanzadas por la parte ahora apelante sin que la sentencia de instancia haya incurrido en omisión alguna de pronunciamiento al no contener una manifestación concreta en cuanto al carácter de obligado cumplimiento del Código Técnico de la Edificación. En lo que concierne al caso de autos, se señalan por el ahora apelante una serie de partidas que considera han sido ejecutadas sin dar cumplimiento a lo prevenido en dicha normativa. Siendo que de la valoración de las pruebas periciales obrantes en autos se pone de manifiesto que, en efecto, se han ejecutado diversas partidas que no se ajustan concretamente a lo prevenido en el Código Técnico de la Edificación, resulta relevante a tales efectos el análisis exhaustivo llevado a cabo en el informe pericial judicial elaborado por el Sr. Marcos del que concluimos que la obra en dichas partidas se ha ejecutado conforme al proyecto, siendo la misma supervisada por la Dirección Facultativa y ejecutada por la constructora ahora apelada con sujeción al proyecto y las directrices marcadas por la Dirección Facultativa de la obra no pudiendo en consecuencia hacerle responsable de unas partidas concretas de obra que no se ajustan a los parámetros prevenidos en la normativa aplicable y respecto de los cuales fue la dirección facultativa, desconociéndose si con conocimiento y consentimiento o no de la propiedad como promotor, la que decidió el modo de proceder. Pretender por ello aplicar una deducción del 100% de estas partidas resulta desproporcionado y un abuso de derecho pues el importe de las mismas se corresponde con partidas que están ejecutadas, no consta un cambio o demolición de las mismas e interviniendo el apelante como promotor de la obra no puede hacer recaer el importe total de dicha partida que se ha ejecutado conforme a proyecto sobre el constructor que se ha ajustado en la ejecución de la obra al proyecto e instrucciones dadas por la dirección facultativa de la obra que no es demandada en los presentes autos. Rechazada la aplicación de una deducción del 100% de estas partidas, la valoración del arreglo que pudiera dársele a estos desperfectos se estima ajustada conforme a lo indicado por el perito judicial y que ha sido acogida en la sentencia de instancia (fundamento jurídico segundo, punto 7) pues la misma resulta objetiva, imparcial y dotada de claridad y suficiencia técnica en cuanto a sus conclusiones no acogiéndose por ello este motivo de apelación.

Se alza asimismo el apelante frente a la sentencia de instancia por el error en la valoración de la prueba en cuanto a los distintos defectos constructivos reclamados y deducciones que considera procede realizar a la certificación número NUM000 emitida por la constructora. En relación a esta cuestión la sentencia de instancia valora las distintas periciales obrantes en autos esgrimiendo el juzgador los motivos por los cuales, en relación a cada una de las partidas, opta por una u otra pericial. Respecto a la prueba pericial, debe adelantarse al hilo de la denuncia de error en la valoración de la prueba pericial que el art. 348 de la LEC, dispone que el Tribuna valorará la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998, 16 de octubre de 1998, 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( Sentencias de 9 de Octubre de 1.981; 19 de Octubre de 1.982; 13 de Mayo de 1.983; 27 de Febrero, 8 de Mayo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986; 9 de Febrero, 25 de Mayo, 17 de Junio, 15 y 17 de Julio de 1.987; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988; 11 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990; 29 de Enero, 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991). C) También, la jurisprudencia ha declarado (Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda". La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003. Conforme a lo expuesto, y revisado el material probatorio existente en la instancia por la Sala, se llega a las mismas conclusiones fácticas y jurídicas que el juzgador de instancia, que no incurre en error alguno pues conforme a derecho dar mayor virtualidad probatoria a una u otra peritación en relación con cada partida denunciada valorándose según las reglas de la sana crítica conforme al artículo 348 LEC sin que esta Sala aprecie razonamiento ilógico o arbitrario al respecto que nos lleve a modificar la valoración realizada por el juzgador de instancia.

Dentro de dicho motivo de apelación el apelante alude a la necesidad de que el importe en el que se ha valorado la cantidad de la reparación de los vicios o defectos incluya el 10% correspondiente al IVA de conformidad con lo solicitado en la demanda reconvencional, cuestión respecto de la cual la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno. Al respecto, es principio general el de la indemnidad completa en virtud del principio de la restitución integral, pero también es un principio general del derecho proscribir el enriquecimiento injusto. En cuanto a la inclusión del IVA acogemos lo referido en la sentencia de 8 de abril de 2021 dictada por la Sección 4 de esta Audiencia Provincial, compartiendo esta Sala tales conclusiones refiriendo la citada resolución que "en cuanto a la inclusión del IVA, se ha de seguir el criterio que mantiene esta Sala en aplicación de la doctrina jurisprudencial existente, cuyo principio es que las cuestiones relativas a posibles deducciones después de pagado el impuesto, habrán de ventilarse en el ámbito económico-administrativo ( STS de 15 de enero de 2013 ). En un caso en que el debate se centraba en unos vicios constructivos y en la indemnización que ello generaba, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de junio de 2016, recurso nº 1688/2012 , resolvió que "Es cierto que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil . Efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios (...)."(La negrita es nuestra). Y este mismo criterio es el mantenido por la reciente sentencia del TS de fecha 18 de enero de 2021, rec. Nº 5027/2017 . La Sala que ahora resuelve ha mantenido en resoluciones anteriores el mismo principio indemnizatorio. Así, en su sentencia de 14 de abril de 2011 ya dijo que "circunscrita la cuestión en los términos que anteceden, esta Sala, debe concluir que es una partida más a la que el perjudicado ha de hacer frente, con el consiguiente desembolso económico, que ha de ser resarcido por el causante del daño para así restablecer plenamente la situación patrimonial a su estado anterior, conforme impone el principio de indemnidad que rige en esta materia. Otra cosa es cuál sea el tratamiento fiscal a la postre que ha de merecer ese pago, ajeno a la controversia civil ( sentencia del T.S. de 13 de julio de 2007 y las que en ella se citan) que aquí es objeto de enjuiciamiento, y cuyas consecuencias futuras referidas a una posible recuperación, propia de la mecánica de este impuesto, tanto respecto de uno como de otro litigante, no es posible determinar aquí. Y es que el impuesto sólo puede ser descontado previo pago, no concurriendo enriquecimiento injusto desde el momento que una norma tributaria le habilita para deducirlo."

Conforme a ello, en el supuesto de autos la restitución íntegra del ahora apelante por los vicios o defectos constructivos apreciados requiere la inclusión dentro de su importe del correspondiente IVA al tratarse no de una indemnización de daños y perjuicios sino del importe de la reparación de unos vicios o defectos constructivos para cuya reparación se requiere la contratación de los profesionales correspondientes y el abono del citado impuesto. De este modo, siendo que la cantidad en la que se han valorado los citados vicios o defectos en la sentencia asciende a 19.236,32€ a los que se suman la cantidad de 4.346,40€ de facturas de consumo eléctrico y 4.000€ en los que se valora la puesta en marcha y chequeo de las instalaciones y aparatos existentes en la vivienda, el 10% del IVA se habrá de calcular respecto de la cantidad correspondiente a vicios o desperfectos y presupuesto de puesta en marcha dado que las facturas por consumo eléctrico ya lo incluyen, ascendiendo la cantidad total, sumado el IVA al 10% a 25.559,95€. A dicho importe habrá de sumarse 4.346,40€ de facturas de consumo eléctrico, siendo la cantidad a favor de D. Lorenzo y que debe abonar ESTRUCTURAS MEDISD S.L. la de 29.906,35€ lo que conlleva la estimación de este concreto motivo de apelación.

Como cuarto motivo de apelación alude el apelante al error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de un retraso en la obra que debe llevar a la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato, reclamándose por tal concepto la cantidad de 91.950€. La sentencia de instancia aborda tal cuestión en el fundamento de derecho tercero rechazando la referida pretensión. Al respecto, esta Sala, valorado el material probatorio practicado en la instancia acoge plenamente las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia pues, siendo palmario que la obra no respetó los plazos inicialmente pactados, las declaraciones testificales de los miembros de la Dirección Facultativa y los documentos aportados al procedimiento evidencian que el proyecto tuvo numerosas modificaciones que excedieron de lo que se sitúa dentro del rango de la normalidad o habitualidad dando lugar a 36 anexos. Asimismo, ha quedado probado que las referidas modificaciones se fueron realizando a instancias y con conocimiento de la propiedad, motivo por el cual el retraso en la ejecución de la obra con respecto a lo pactado debe considerarse dentro de lo aceptado por el ahora demandante en reconvención como promotor de la obra sin que exista prueba suficiente de que la causa del retraso, y por tanto la obligación de responder por el mismo, sea atribuible a la constructora ahora apelada, rechazándose dicho motivo de apelación.

SEXTO.-Debemos abordar a continuación la impugnación de la sentencia llevada a cabo por ESTRUCTURAS MEDISD S.L. por la cual se opone a que la cantidad a cuyo pago se le condena como consecuencia de la estimación parcial de la demanda reconvencional sea detraída del importe a cuyo pago se condena a D. Lorenzo dado que éste tiene en su poder la cantidad de 40.702,54€ en concepto de garantía correspondiente al 5% de todas y cada una de las facturas emitidas.

Asiste la razón al apelado en su impugnación de la sentencia sin que la misma se haya pronunciado respecto de la referida compensación. A la vista de los escritos de las partes en el procedimiento, es una cuestión sobre la cual la sentencia debía haberse pronunciado pues, si bien en su contestación a la demanda reconvencional el demandado en reconvención refería que las retenciones serían reclamadas en tiempo y forma, no se contiene en su escrito de contestación a la reconvención y ahora de impugnación de la sentencia una petición de condena a la contraparte a la entrega de tal cantidad retenida en su poder, sino únicamente que la cantidad a cuyo pago se condena en virtud de esta resolución sea compensada con aquellas cantidades que están retenidas. Lo anterior supone que se haya ejercitado en tiempo y forma la compensación conforme al artículo 408 LEC en relación con el artículo 1195 CC siendo la consecuencia de ello que, acreditada la retención en el importe señalado y obedeciendo la condena al pago de la cantidad de 29.906,35€ al concepto para el cual tales cantidades han sido retenidas, transcurrido el plazo de un año desde el acta notarial de finalización de la obra, proceda la referida compensación.

Como consecuencia de ello la acción principal, en cuanto reclamación del pago de honorarios pendientes, debe ser íntegramente estimada condenado a D. Lorenzo al pago de la cantidad de 59.491,78€. Estimada parcialmente la demanda reconvencional y declarada la obligación de la constructora de responder del importe de 29.906,35€ por los vicios y defectos constructivos apreciados así como los restantes conceptos que se han indicado en la presente resolución, dicha cantidad habrá de ser compensada con el 5% retenido por D. Lorenzo y que asciende a 40.702,54€.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas procesales, la estimación parcial del recurso de apelación y la estimación íntegra de la impugnación conlleva que, siendo aplicable el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394 LEC, no proceda realizar especial condena en costas de esta alzada, manteniéndose la no imposición de costas en primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,