Sentencia Civil 313/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1120/2024 de 07 de abril del 2025

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DOÑA Candelaria acción de divorcio con solicitud de medidas provisionales contra DON Erasmo, interesando la adopción de las siguientes:

a) Que se le atribuya la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, sin perjuicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

b) Que se establezca como pensión alimenticia a cargo del esposo y a favor del hijo menor la cantidad de 350€ mensuales, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se designe y actualizables anualmente con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

c) Que se fije un régimen de visitas ordinario y en los periodos vacacionales en favor del esposo.

d) Que se le conceda una pensión compensatoria de 500 Euros mensuales durante cinco años.

e) Que se condene al demandado a abonarle en concepto de indemnización por las tareas de hogar desarrolladas de forma exclusiva durante los siete últimos años de vida conyugal, la suma de 50.400 euros.

f) Que se le atribuya el uso y disfrute del domicilio conyugal, asumiendo el padre los gastos por el concepto de alquiler que se viene abonando.

Contestación

Se opone el demandado a dicha pretensión, solicitando un régimen de custodia compartida por semanas alternas, -De domingo a domingo, desde las 20:00 h, con la recogida y entrega del menor en el domicilio del progenitor que corresponda; que el progenitor al que no corresponda la custodia semanal pueda estar con el menor un día intersemanal, los miércoles, desde la hora de salida del colegio hasta las 20:00 h; que los gastos extraordinarios sean abonados por ambos progenitores por mitad, y que no se establezca pensión de alimentos ni pensión compensatoria.

En el acto de la vista la actora desistió de la solicitud de pensión compensatoria y de la indemnización.

Sentencia

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara disuelto el matrimonio de los litigantes por divorcio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y establece las siguientes medidas:

1- Atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, siendo compartida la patria potestad.

2- Atribuye a la madre en compañía del menor el uso y disfrute del inmueble que fue conyugal, si bien no será abonado el arrendamiento por el demandado.

3- El Sr Erasmo se relacionará con su hijo menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o comedor (o en horario equivalente si no fuera lectivo) hasta el lunes a la entrada. Igualmente se podrá relacionar con el niño todos las tardes de los miércoles que recogerá al pequeño del colegio (o en horario equivalente si no fuera lectivo) y lo reintegrará al domicilio materno a las 20:30 horas.

4- Durante el verano de 2024 se mantendrá este régimen de visitas de fines de semana alternos, que al no ser lectivos será de viernes a las 16:30 horas hasta las 11:00 horas del lunes y las tardes de los miércoles de 16:30 horas 20:30 horas, recogiendo y reintegrando al menor del domicilio materno.

5- Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, desde las vacaciones escolares de diciembre hasta las 20:00 horas del día 30; y desde ese momento hasta las 20:00 horas del 6 de enero, correspondiendo el primer periodo de tiempo a disfrutar con el menor el padre los años impares y la madre los pares.

6- Las vacaciones de Semana Santa se atribuyen completas a cada uno de los progenitores, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta la entrada el primero, correspondiendo al padre los años impares y a la madre los pares.

7- El progenitor que no disfrute la Semana Santa pasará con el menor los días no lectivos de Carnaval.

8- A partir del verano de 2025, las vacaciones de verano se dividen en quincenas alternas los meses de Julio y Agosto y se alternará con los días de Junio y septiembre desde y hasta el inicio del curso que disfrutarán también los progenitores de modo alterno con las quincenas, correspondiendo el primer, tercer y quinto periodo(los días de junio y segunda quincena de julio y agosto) a la madre los años pares y al padre los impares con intercambio los días 1 y 14 de cada mes a las 20:00 horas salvo distinto acuerdo de los progenitores.

9- El padre abonará una pensión mensual de alimentos a favor de su hijo de 250 euros en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre; y se actualizará anualmente desde el dictado de la sentencia con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, sin carácter retroactivo.

10- Los gastos extraordinarios (previamente consensuados) se abonarán por ambos progenitores por mitad.

Recurso

Se alzan ambas partes frente a la citada resolución.

Por DOÑA Candelaria se impugna el pronunciamiento por el que se fija a cargo del progenitor una pensión mensual de alimentos a favor de su hijo menor de 250 euros sin carácter retroactivo y ello por contravenir la doctrina sentada por el Tribunal supremo, en el sentido de que debe abonarse desde la fecha de la presentación de la demanda.

Por DON Erasmo se denuncia error en la valoración de la prueba al acordar la custodia exclusiva del menor a favor de la madre y establecer a su cargo una pensión de alimentos de 250€.

Sostiene que el juzgador concluye, de manera incorrecta, que el hecho de ser dueño de una tapería resulta compatible con un régimen de custodia compartida, pues siguiendo este criterio, ningún hostelero autónomo podriŽa tener hijos ya que no tendriŽa tiempo libre para hacerse cargo y atenderlos.

No se ha tenido en cuenta que dicho negocio lleva funcionando desde febrero del año 2023, cuando ya había nacido Humberto ni que se acordó un régimen de custodia compartida respecto al menor, hasta que, de forma unilateral, la madre decidió impedirle ver a su hijo y estar con él.

De la prueba practicada se desprende que no tiene problemas de disponibilidad y organización, siendo injusto que se le reproche su falta de libertad horaria y se le otorgue la custodia a la madre cuando ésta se encuentra en una situación de baja que es de carácter temporal y que en algún momento cambiará.

Por otro lado, el Juzgador, a la hora de dictar la resolución que se impugna, y que le hace optar "claramente" como expresamente se establece, por el régimen de custodia exclusiva, se refiere expresamente a "las dudas que arroja el episodio de maltrato", introduciendo de forma torticera cuestiones de iŽndole penal en un proceso civil de divorcio y medidas paterno-Liliales que ya fueron juzgadas previamente en dicha jurisdicción.

Interesa igualmente la nulidad de actuaciones por vulneración de los artículos 281, 283.1 Y 2, 435 y 770.4 de la LEC y del artículo 24 de la CE y ello porque el Juzgador a quo admitió como prueba unas actas de declaración de la demandante ante la Guardia Civil, habiéndose interpuesto recurso de reposición que fue desestimado, e inadmitió la práctica de diligencias finales consistentes en la aportación del Auto de archivo del procedimiento penal previo por el supuesto maltrato.

SEGUNDO -Nulidad de actuaciones.

Por razones lógicas, la sala va a abordar en primer término el defecto formal denunciado por el recurrente, quien sostiene la nulidad de actuaciones por indefensión.

El motivo debe rechazarse.

Para decretar la nulidad de actuaciones el artícu lo 225.3 LEC (EDL 2000/77463)exige que "se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

La doctrina y la jurisprudencia exigen la existencia de una infracción procesal sustancial, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de normas determina la nulidad de actuaciones , sino que es necesario que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, siempre que dicha vulneración provoque una consecuencia práctica consistente en la privación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo en los intereses del afectado por ello, debiendo alcanzar el concepto de la indefensión un significado material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artícu lo 24 CE (EDL 1978/3879)( SSTC 48/86, 24 de abril, 13 de diciembre y 102/87 , de 17 de junio (EDJ 1987/101) ,entre otras).

En el supuesto enjuiciado el apelante sostiene que se admitió indebidamente la prueba documental propuesta por la parte actora y se denegó, de manera incorrecta, la propuesta por su parte como diligencia final.

Recordemos, en relación a la queja de habérsele producido indefensión derivada de la admisión de la prueba documental , que la única indefensión que puede tener trascendencia a los efectos de derecho la tutela judicial efectiva que reconoce el artícu lo 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879)es la que tiene carácter material por suponer una real y efectiva privación a una de las partes de un medio de prueba legítimo y relevante para sostener su posición en el proceso. En este supuesto no se llega a señalar siquiera que otras pruebas podría haber propuesto de conocer en momento procesal anterior el contenido de la documental que ahora discute, por lo que ya no sería estimable que pudieran ser relevantes para su defensa. Además, en ningún caso la prueba admitida funda la decisión acordada en sentencia, con lo que no cabe hablar de indefensión. Lo propio ocurre respecto a la denegación de la documental solicitada como diligencia final, consistente en la aportación del auto de archivo de las diligencias penales seguidas contra Don Erasmo, pues acompañó a su escrito de recurso la citada resolución (en lugar de solicitar su admisión por la sala, una vez denegada en primera instancia, como resulta preceptivo).

Por otro lado, debemos destacar que la admisión de las pruebas consiste en una decisión judicial en virtud de la cual el Juez, a través de un juicio condicionado por criterios de pertinencia, utilidad y legalidad, acuerda que se unan al procedimiento las pruebas aportadas oportunamente por las partes y que se practiquen aquellas otras que requieran una actividad adicional para su recepción procesal.

TERCERO-Recurso de DOÑA Candelaria.

Afirma la recurrente que la fijación de la pensión de alimentos en favor del hijo menor común con cargo al progenitor sin que ésta tenga carácter retroactivo infringe la jurisprudencia del tribunal Supremo.

El motivo debe prosperar.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre retroactividad de los alimentos se recoge en la sentencia 183/2018, de 4 de abril, con remisión a la sentencia 696/2017, de 20 de diciembre, que dispone:

"1. Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio:

"(E)sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014.

"Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y, por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

"En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC (EDL 1889/1) ,de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda ". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

De acuerdo con lo expuesto, la pensión de alimentos establecida en sentencia de 17 de julio de 2024 debe tener efectos desde la fecha de la interposición de la demanda, es decir, desde el 2 de abril de 2024.

CUARTO-Recurso de Erasmo.

De la custodia compartida.

En palabras de la STS de 16 de enero 2020 se impone recordar que "Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven", señalando con reiteración la jurisprudencia que "el artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores , aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"

En el marco de lo anterior, resulta innegable que cualquier decisión a adoptar en orden a la custodia está supeditada a favorecer el interés superior del menor o lo que es lo mismo, en caso de concurrencia de distintos intereses prevalecen los del menor, de ahí que la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado tal interés al decidir sobre su guarda y custodia. Sentido este en el que también se pronuncia con reiteración la jurisprudencia, especialmente cuando excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia, así la STS de 29 de marzo de 2016 dice: "[...] Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( STS 614/2009, de 28 septiembre (EDJ 2009/225060) , 623/20 09, de 8 octubre (EDJ 2009/234619) ,469/2011, de 7 julio , 641/20 11, de 27 septiembre (EDJ 2011/222413)y 154/20 12, de 9 marzo (EDJ 2012/48506) , 579/20 11, de 22 julio (EDJ 2011/155183) , 578/20 11, de 21 julio (EDJ 2011/155184) ,323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre)".

Si bien es cierto que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso, también tiene dificultades y no siempre se puede reconocer, especialmente, porque el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que, en cada caso concreto, sea más favorable para el menor, en interés de éste, no de sus progenitores ( STS 7 de marzo 2017); de ahí que la actividad laboral de los progenitores , en ocasiones, pueda constituir un obstáculo para el buen fin del régimen de custodia compartida, en este sentido la STS de 3 de marzo 2016 deniega la custodia compartida a un bombero por su falta de disponibilidad, entre otras cosas, por tener guardias frecuentes, lo mismo ocurre en la STS 30 octubre 2018 respecto a un distribuidor autónomo de productos farmacéuticos por tener un horario difícilmente compatible para su correcto ejercicio, estableciendo la STS de 17 de enero de 2019 que el buen funcionamiento de la custodia compartida pasa por tener horarios laborables compatibles.

Sostiene el recurrente que el juzgador de instancia ha valorado erróneamente la prueba en orden a fijar un régimen de custodia en favor de la progenitora en lugar de un sistema de custodia compartida.

La sala discrepa de dicha conclusión.

Resulta preciso recordar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (así Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Revisadas las actuaciones, no se advierte el error denunciado, habiendo analizado el juzgador a quo los medios de prueba para alcanzar una conclusión razonada y acorde con la pretensión deducida por la actora, sin que pueda sustituirse por las apreciaciones vertidas en el recurso.

Ha resultado cumplidamente acreditado que Don Erasmo tiene una disponibilidad horaria limitada por su negocio de hostelería. Ciertamente, como mantiene en su recurso, la dedicación a dicho sector no es óbice para considerar que pueda existir una atención adecuada a los hijos; sin embargo, a través de los propios testigos propuestos por dicha parte se ha constatado que es el quien se ocupa del cierre de negocio de madrugada, lo que resulta difícilmente conciliable con los horarios de un menor de siete años.

Es este el motivo fundamental que se contempla en la sentencia de primer grado para descartar la custodia compartida, pues el episodio de malos tratos al que se refiere de manera tangencial y del que expresamente indica que le "suscita dudas" no ha sido relevante a tal efecto. Del contenido de la cita resolución se infiere que el juzgador de instancia no otorga credibilidad tampoco a episodios puntuales que el menor le relató en relación a determinadas conductas inapropiadas de su padre.

Por otro lado, la afirmación de que, tras la separación de facto, se acordó entre los progenitores un régimen de custodia compartida sobre el menor, hasta que la demandante decidió unilateralmente privar al ahora recurrente de estar en su compañía, se encuentra absolutamente huérfano de prueba.

En definitiva, no se aprecia la infracción del artículo 92 del CC. denunciada por vía de recurso, debiendo mantenerse la resolución de instancia.

QUINTO-Costas.

Estimado el recurso de Doña Candelaria, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Respecto a las devengadas por el recurso de Don Erasmo resultan de preceptiva imposición al apelante en aplicación del citado precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.