Sentencia Civil 551/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1282/2024 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO.-Don Teodoro instó demanda de modificación de medidas frente a doña Patricia, ex artículos 775 de la L.E.C, y 90 y 91 del Código Civil, en la que interesaba la modificación de la Sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2020 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 100/2020, en el sentido de que se dispusiese el ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestad sobre los hijos comunes, se fijase el régimen de visitas entre el mismo y los menores nacidos de la relación sentimental en su día mantenida con la demandada que propone, dado que aquella Resolución no estableció régimen alguno, y se reduzca la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor de ambos menores de la suma de 150 euros por hijo establecida en la precedente Sentencia, a la suma de 75 euros por hijo.

En apoyo de las primeras pretensiones modificativas alegaba que la precedente Sentencia, si bien no estableció régimen de visitas y comunicaciones padre e hijos, sí contempló que la madre custodia estaba facultada para permitir que los menores mantuvieran contacto con su padre, y de hecho en la demanda rectora de aquella litis, en la que él fue declarado en situación procesal de rebeldía, instó la fijación de un régimen de visitas consistente fundamentalmente len fines de semana alternos, desde las 12 horas hasta las 20 horas del casa sábado y domingo, sin pernocta además de la mitad de las vacaciones de verano, semana santa, semana blanca y navidades, régimen de visitas padre e hijo que debe establecerse en la forma que interesa pues aunque en la actualidad reside en DIRECCION000, sin embargo su madre reside en la localidad de DIRECCION001, en DIRECCION002, y él va casi todos los fin de semanas a dicha localidad, régimen que sería desde el viernes desde las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas con pernocta, ello por cuanto los hijos cuentan con 11 y 4 años de edad.

En lo relativo a la modificación interesada respecto de la cuantía alimenticia, alegaba que carecía de todo tipo de ingresos, como resulta del documento que como número 1 adjuntaba a la demanda (certificado del SEPE).

La demanda se opuso a las pretensiones modificativas articuladas de adverso, suplicando la desestimación de la demanda, dado considerar que no concurría alteración alguna pues si en el anterior proceso el ahora actor fue declarado en rebeldía procesal, no fue debido a un defecto de emplazamiento, sino por decisión propia, y ahora no procede fijar en su favor régimen de visitas alguno en relacioŽn con sus hijos, con los cuales no mantiene contacto alguno, habiéndose desentendido de ellos por completo de ellos, no habiendo cumplido tan siquiera la obligación de abonar la pensión alimenticia, lo que ha determinado la existencia de un procedimiento penal en su contra por delito de abandono de familia, y además es consumidor habitual de sustancias tóxicas, habiendo estado incluso internado en centros de deshabituación y según ha sido informada ella, llegó incluso al extremo de adquirir drogas en presencia de su hija menor, hecho ya de por sí lo suficientemente grave como para aconsejar el mantenimiento de la actual situación de privación de la patria potestad y no fijación de régimen de visitas padre e hijos. Como tampoco procede reducir la pensión de alimentos, dado que la situación que ahora alega de desempleo, no es real y en cualquier caso es la misma que la que tenía cuando notarialmente asumió abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales en favor de cada uno de sus dos hijos.

hecho ya de por sí lo suficientemente grave y que aconseja el mantenimiento de la actual situación de privación de la patria potestad y no fijación de régimen de visitas.

El Ministerio Fiscal por su parte contestó la demanda interesando el dictado de Sentencia conforme al resultado de la prueba.

Tras la correspondiente tramitación procesal, la Juez a quo dictó Sentencia el día 3 de junio de 2024, cuyo Fallo desestima la demanda, y no hace especial imposición de las costas causadas.

La Sentencia es apelada por el actor, recurso al que se ha opuesto la demandada, a la sazón apelada, así como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El recurso formulado por el demandante se circunscribe a las decisiones de instancia que desestiman la demanda en lo relativo a las modificaciones interesadas en dicho escrito rector sobre el ejercicio de la patria potestad y establecimiento de un régimen de visitas padre e hijo, abandonándose así ya en esta alzada la pretensión relativa a la reducción de la cuantía del derecho alimenticio, que la Juez de desestima, desestimación consentida por el recurrente, por lo que la pretensión relativa a la reducción de la cuantía alimenticia queda fuera del debate de la alzada.

Alega el apelante que la Juzgadora a quo al considerar que no se ha probado que concurra alteración alguna, en relación con la situación concurrente y considerada al tiempo del dictado de la precedente la Sentencia recaída en el anterior proceso, ha incurrido en error de valoración de la prueba y con ello, en error al desestimar estas pretensiones de la demanda.

Pues bien, hemos de comenzar la resolución del recurso recordando como esta Sala tiene reiterado que no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y si bien es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)", es decir la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, no obstante ello no es menos cierto que la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

Comenzando por el examen de la cuestión planteada en relación con el ejercicio de la patria potestad, conforme a la doctrina expuesta, es palmario que para poder resolver si procede mantener la medida tal y como se estableció en la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2020 (Guarda, Custodia y Alimentos N.º 100/2020), en la que se acordó, no privar al padre de la patria potestad, sino atribuir a la madre en exclusiva su ejercicio, o si puede accederse al cambio pretendido por el padre, esto es atribuir su ejercicio conjunto a ambos progenitores, se hace preceptivo llevar a cabo un juicio comparativo entre las circunstancias concurrentes al tiempo del dictado de aquella Resolución que estableció la medida y las circunstancias actuales.

La lectura de la Sentencia que el padre quiere modificar permite inferir que en dicha Resolución se atribuyó a la madre el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre los menores, en atención a que el padre, que en aquél proceso fue declarado en situación de rebeldía procesal y no se a probado que ello obedeciese a un motivo ajeno que al de la propia voluntad del Señor Teodoro de permanecer ajeno al proceso, no se ocupaba de sus hijos en absoluto desde la ruptura producida un año antes, se ignoraba su paradero, e ignoraba todo sobre sus hijos, colegio, salud etc. En la actualidad, la situación no ha variado, pues el hecho cierto y objetivo, es que por las razones que sea, a las que luego nos referiremos, el Señor Teodoro sigue sin tener el más mínimo conocimiento sobre sus hijos, hábitos, necesidades de todo orden, estado de salud, evolución académica, estado emocional, por lo que ciertamente no procede la modificación interesada, que por demás no redundaría en beneficio de los menores.

No se puede obviar a los efectos debatidos, que en nuestro derecho actual no se concibe la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino como una función compleja que la ley encomienda a los progenitores en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquélla no es otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( S.T.S 25 junio 1.994), recordando la Sentencia del Alto Tribunal de 9 de noviembre de 2015, que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener el ejercicio de la patria potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. Y en el caso que nos ocupa, amén de que la Juez a quo no ha hecho más que, en beneficio e interés de los hijos, mantener la medida en su día establecida de forma acomodada la situación y realidad fáctica concurrente que no cabe considerar haya variado, ha tenido en cuenta toda una serie de circunstancias en base a las cuales viene a concluir la imposibilidad de un adecuado y efectivo ejercicio conjunto de la patria potestad.

Ciertamente el ejercicio de la patria potestad supone y conlleva la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, a los hijos en el ámbito educativo, sanitario, material, social, religioso etc, exigiendo en muchos casos incluso la toma de decisiones con carácter inmediato y urgente, y así constando acreditado que el padre reside en la actualidad en DIRECCION000 (Huelva), localidad de dista unos 250 kilómetros de la localidad de residencia de madre e hijos ( DIRECCION001), esta circunstancia ya per se, dificulta normalmente, por no decir imposibilita, la toma de decisiones inherentes a la patria potestad de manera eficaz y con la inmediatez deseable y en muchos casos necesaria, lo que justifica, a su vez, también per se, que se mantenga en favor de la madre el ejercicio en exclusiva de la patria potestad. Y constando igualmente, como ya se ha expresado, que el padre ha sido una figura parental ausente de la vida de los menores, practicamente desde que se produjo la ruptura de la convivencia, habiendo sido muy limitados los contactos habidos entre ellos, por lo que en definitiva, reiteramos los menores no dejan de ser unos desconocidos para el padre, ello impide que el progenitor paterno pueda coadyuvar con la madre de manera eficaz en la toma de decisiones que afecten a la vida diaria de los menores buscando procurar su beneficio, pues simplemente no puede hacerlo porque no conoce a sus hijos dado haber sido un padre ausente, lo que impone y aconseja mantener a la madre en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, ello no solo porque las circunstancias que determinaron la medida no han variado, sino porque además lo posibilita el artículo 156 del Código Civil que contempla los motivos de ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno de los progenitores, disponiendo en el apartado cuatro que "En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro"; y en el apartado quinto que "Si los progenitores viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien conviva el hijo".

Es indudable que el mantenimiento de la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad, que no implica privar al padre de la patria potestad sobre los menores, es decisión que además de tener acomodo legal, procura el beneficio de los hijos comunes de los litigantes, pues posibilita, como así ha venido siendo, que la toma de decisiones que les afecten, sea ágil y eficaz.

Razones las expuestas, por las que desestimamos el motivo de apelación, y consecuentemente confirmamos la Sentencia en cuanto a este extremo.

TERCERO.-Por lo que se refiere al pretendido régimen de visitas, en orden a la correcta resolución del motivo de apelación, no resulta ocioso exponer una serie de consideraciones previas.

En primer lugar es de recordar que la eventual modificación de la anterior Sentencia, requiere igualmente de un juicio comparativo entre las circunstancias concurrentes en el anterior proceso, y las concurrentes en la actualidad.

En segundo lugar, no podemos perder de vista que en cualquier caso la decisión a adoptar debe ir presidida por procurar tutelar adecuadamente el interés de los menores, que es prioritario, por muy legítimo que pueda ser el interés de cada uno de los progenitores, interés del menor que no deja de ser un principio rector recogido en la Convención sobre los Derechos del Niño, y que obliga a que cualquier medida que se adopte en relación con hijos menores busque preservar su bienestar emocional y psicológico, asegurando el derecho de los hijos a mantener relaciones afectivas estables y continuas con ambos progenitores siempre que ello no sea perjudicial para su desarrollo. En este sentido, los Tribunales han venido considerando reiteradamente que el contacto de ambos progenitores con los hijos menores es deseable, siempre que exista una voluntad real y un compromiso de aquéllos para cumplir con sus responsabilidades parentales, no obstante lo cual se ha venido admitiendo también que cuando uno de los progenitores ha demostrado un desinterés prolongado e injustificado respecto de sus hijos, no puede imponerse de forma automática un régimen de visitas pues se ha de considerar el impacto emocional que ese régimen forzado tendría sobre los menores.

En tercer lugar hemos de recodar que a la hora de decidir, en materia como es la que nos ocupa, que no es estrictamente jurídica, pues confluyen intereses humanos, con especial afectación de hijos menores de edad, debe ser tenida en cuenta la voluntad y deseo expresado por los menores en cuanto sujetos de derecho que son, voluntad que debe ser atendida por los Tribunales siempre y cuando la voluntad manifestada por el menor sea coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés prioritario exige.

Sentadas las anteriores expuestas, que han de presidir la decisión de este Tribunal, decir que la lectura de la Sentencia objeto de pretensión modificativa permite concluir lo siguiente: 1º) que en la demanda rectora del proceso en que se dictó, interpuesta por la Señora Patricia, esta propuso establecer en favor del padre un régimen de visitas. 2º) que si bien es verdad que no estableció dicha Resolución un régimen de visitas, sí se dispuso que la madre estaba facultada para permitir el contacto del padre con los menores cuando éste lo solicitase. 3º) que no se estableció régimen de visitas por el escaso contacto padre e hijos.

Pues bien, de todo lo actuado, valorando en su conjunto la prueba practicada en función propia de esta alzada, no cabe sino inferir, que las circunstancias anteriores no han variado, pues ahora como entonces el Señor Teodoro, sigue sin mantener contacto con sus hijos, con los cuales durante todos estos años no ha mantenido relación alguna,al pequeño solo lo ha visto desde que el niño tenía tres meses de edad, en una sola ocasión, concretamente una sola noche cuando la madre, fallecido su padre, le llamó para que cuidase de sus hijos, por lo que para el mismo el padre es una figura totalmente desconocida y ajena a su vida, y no se ha probado en modo alguno por el demandante, obligado a probar lo que alega, que ello haya sido por causas imputables a la madre, a la que recordemos, la Sentencia del año 2020 facultaba permitir el contacto padre e hijos cuando este lo solicitase, infiriéndose de la prueba, interrogatorios, testificales e incluso de la exploración judicial de la hija, que simplemente ha sido así porque el Señor Teodoro durante estos años, y hasta la interposición de la demanda rectora de esta litis, no ha demandado relacionarse con sus hijos, como tampoco se ha preocupado de su devenir cotidiano (habiendo incluso dejado de abonar la pensión alimenticia). Es decir, de la prueba practicada constatamos que el recurrente durante varios años, no ha mantenido una relación continuada con sus hijos, sino contactos mínimos y muy puntuales, y este alejamiento paterno no puede ser atribuido a causas externas o ajenas a su voluntad, porque nada se ha probado al respecto, sino que ha sido una conducta reitera de desinterés por sus hijos, pese a que la madre, expresó en su interrogatorio, y apreciamos que lo hizo de forma mu espontánea y totalmente creíble, que ella nunca ha impedido la relación del padre con los menores, y que si no había venido a verlos es simplemente porque no había querido.

El desinterés del padre por sus hijos ha generado un distanciamiento afectivo entre él y sus hijos, y es más con el más pequeño, la inexistencia de vínculo afectivo alguno, pues el pequeño no conoce a su padre.

La hija, que fue explorada judicialmente contando con 12 años de edad, y con un grado de madurez notable como ha constatado la Sala al visionar el acto de exploración, manifestó a la juzgadora a quo que no tenía contacto alguno con su padre desde hace varios años, expresando que fueron muchas las llamadas que había hecho, con contestadas por el padre, y los mensajes enviados al mismo, leídos y dejados sin respuesta, y que constantemente la tenía bloqueda; asegurando que su padre lleva años sin llamarla, y que lo que cree es que su padre no quiere saber nada de ella ni de su hermano, que con casi séis años de edad, ni siquiera conoce a su padre, relatando además conductas paternas en su presencia cuando era aun muy pequeña poco edificantes, para acabar expresando sin ambages y con total rotundidad que no quería mantener relacioŽn alguna con su padre ni siquiera en el PEF, porque se ha portado mal al no querer saber nada de ellos durante años.

Y dado que este distanciamiento e inexistencia de vínculo de afectividad paterno filial ha sido causado por falta de iniciativa del progenitor, que ha hecho dejación durante años de sus responsabilidades parentales, sin que haya existido, pues nada en contrario se ha probado, impedimento alguno para que mantuviese relación con los menores, y de hecho la madre no tuvo problema alguno en reconocer en su interrogatorio que si en el documento notarial de fecha 2 de abril de 2019 no se incluyó reŽgimen de visitas es porque no había controversia alguna al respecto y que de hecho durante un tiempo después del otorgamiento el padre mantuvo relación con la hija sin problema alguno, no cabe sino concluir, que el interés superior de los menores, hoy por hoy desaconseja establecer una régimen de visitas, que resultaría forzado y contraproducente para su estabilidad, no ya de forma normalizada como interesa, sino tan siquiera a desarrollar en el PEF, pues ello obligaría a los niños a tener que desplazarse con la periodicidad que se fijase, desde DIRECCION001 a Málaga (el PEF está sito en Málaga), con la consiguiente alteración de rutinas, amen de generación de gastos para ambos progenitores, y ello sin tener con seguridad de que el padre, residente en DIRECCION000 (Huelva), vaya a acudir al centro, tanto por la distancia existente entre DIRECCION000 y Málaga, como porque esté dispuesto a sufragar el gasto que la medida conllevaría, cunando lo que alegaba en la demanda no es otra cosa que una situación económica de precariedad.

Por lo expuesto, y lo razonado por la Juez a quo que en lo sustancial se comparte por este Tribunal, en interés de ambos menores, desestimamos el motivo de apelación y confirmamos la decisión de instancia que acuerda desestimar la solicitud de modificación relativa a las visitas, y mantener en definitiva la precedente Sentencia, sin perjuicio ello que de lograr el padre restablecer la relación con sus hijos, puesto que la Sentencia cuya modificación ha sido desestimada, dispuso que la madre estaba facultada para permitir el contacto del padre con los menores cuando éste lo solicitase, pueda evaluarse a través de correspondiente procedimiento de modificación de medidas que pudiere promoverse, la conveniencia de establecer un régimen de visitas padre e hijos, adaptado a las circunstancias que en ese entonces pudieren concurrir, y quede garantizado que ello no afectará negativamente a los hijos menores.

CUARTO.-Desestimado del recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,