Sentencia Civil 10/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 422/2024 de 08 de enero del 2025

PRIMERO.-En virtud de Sentencia de fecha 21 de octubre de 2019, dictada en los autos de Divorcio N.º 1.349/2018, del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torremolinos, que se siguieron entre don Arcadio y doña Luisa, y los que fueron acumulados los autos de Divorcio N.º 1.663/2019 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Torremolinos, amen de acordarse la disolución por divorcio del vínculo marital en su día contraído por ambos litigantes, se establecieron las correspondientes medidas de naturaleza personal y económicas inherentes al divorcio, y entre las cuales se dispuso la custodia compartida de los hijos menores nacidos de la unión marital con alternancia semanal, y en cuanto al uso y disfrute del que fiera domiclio familiar, en el Fallo, concretamente en el punto 3º se estableción literalmente, lo siguiente: "Que el uso y disfrute de la vivienda familiarse atribuye a favor de los menores y de los progenitores que los tengan bajo su guarda y custodia de forma compartida. Tal uso y disfrute lo será por anualidades alternas, a contar desde la fecha de esta sentencia, manteniéndose en el mismo durante la primera anualidad a la progenitora (junto con los menores) que actualmente está en el uso y disfrute; lo que perdurará hasta que procedan los progenitores a la extinción del condominio de la referida vivienda para el caso de que se declare la nulidad de la venta de la mitad indivisa de la que era titular Dª Luisa sobre la misma; o hasta que sean firmes las resoluciones judiciales desfavorables a tal impugnación que puedan dictarse sobre tal extremo.

Los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda familiar, como suministros y reparaciones, se abonarán por mitad entre los progenitores".

Por demanda presentada vía LexNet en fecha 28 de septiembre de 2021, don Arcadio, a través de su representación procesal, interesó frente a doña Luisa, la modificación de la Sentencia de divorcio, Sentencia cuya copia adjunta como documento 2, en lo que al uso y disfrute del domicilio familiar se refiere, suplicando el dictado de sentencia "por la cual se acuerde modificar la sentencia según lo indicado en el cuerpo de la presente demanda, reconociendo el uso y disfrute exclusivo de la vivienda que fuera conyugal a favor de mi mandante".

En apoyo de esta suplica modificativa alega en la demanda, luego de transcribir el Fundamento de derecho Quinto de la Sentencia de divorcio, que si se atiende a los razonamientos de la sentencia transcritos, se comprueba que se atribuyó el uso alternativo de la vivienda sobre la base de unas afirmaciones totalmente falsas de la demandada, referentes a una supuesta venta fraudulenta de la vivienda, difiriendo la sentencia de divorcio, a una eventual reclamación judicial por parte de la demandada para o bien anular la venta de su 50% a favor del hermano del actor, o bien a solicitar la extinción del condominio de la vivienda, que a día de hoy no existe, pues a fecha de presentación de la demanda la demandada no ha efectuado ninguna actuación judicial, que tienda a la impugnación a que se refiere la Sentencia de divorcio, o la reivindicación de cualquier derecho de propiedad sobre la referida vivienda que fuera domicilio familiar, por lo que la actitud de la propia demandada debe ser interpretada, pasados ya casi dos años desde la Sentencia de divorcio, como asunción de la situación jurídica creada por la venta de la vivienda, esto es, que la misma pertenece en copropiedad al 50% al actor y a su hermano, tal como consta en los autos principales, y tal como consta en el Registro de la Propiedad. Y por lo tanto, siendo indiscutido hasta el día de la presente, la propiedad de la vivienda que fuera conyugal, sin que la demandada haya ejercitado acción alguna en reclamación de su eventual derecho, que dicho sea de paso no tiene, cabe modificar la atribución alternativa, por anualidades, del uso de la vivienda a los progenitores, reconociendo el uso y disfrute exclusivo de la misma a favor del actor y de sus hijos menores de edad.

Añade a todo ello el actor que su situación económica es precaria, ya que su único ingreso consiste en la ayuda mínima vital concedida por la administración, tal y como acredita con el documento que como como n.º 3 adjunta, y teniéndose en cuenta que vive en el domicilio del que es propietario al 50% junto con su hermano, de mantenerse el uso alternativo de dicha vivienda, se le estaría obligando a tener que sufragar el coste de alquiler de otro domicilio donde vivir él y sus hijos en los periodos de estancia que le corresponde, dándose la paradoja que siendo propietario de una vivienda al 50%, junto con su hermano, no poder hacer uso de la misma, cuando la demandada, está acreditado que mantiene su trabajo con unas remuneraciones mucho más superiores a las de él.

El Ministerio Fiscal, contestó a la demanda, interesando el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba.

Por su parte la demandada contestó oponiéndose a lo suplicado en dicho escrito rector, suplicando su desestimación dado no concurrir alteración alguna que autorice la modificación instada, primero por cuanto que la afirmación en la que el actor sustenta la pretensión es incierta, toda vez que ella procedió a formular denuncia penal por el procedimiento de venta fraudulenta del 50% de la vivienda propiedad de ella, denuncia que dio lugar a la Diligencias Previas N.º 987/2019, tramitadas en el Juzgado de Instrucción Nº. 4 de los de Torremolinos (documento nº. 1), y si bien dicho procedimiento penal fue finalmente sobreseído, como resulta de la documental que adjunta, al entenderse que los hechos denunciados no tenían naturaleza penal, en la actualidad está estudiando la posibilidad de ejercitar una acción de carácter civil por la indicada venta fraudulenta de la mitad indivisa del inmueble de la que ella es titular, habiendo razonado el Juzgado en la Sentencia de divorcio, apartado Quinto que "de la documental aportada por esta a los autos y de sus alegaciones al respecto se desprende la impugnación de tal venta por haberla llevado a cabo el esposo ejercitando un poder de manera fraudulenta"; por lo que en su parecer la Sentencia que se pretende modificar, no puede serlo pues nada ha variado ya que no establece ningún plazo para el ejercicio de las acciones a emprender, ya iniciadas en el ámbito penal, por lo que ha de estarse a los plazos de prescripción de la acción que se pueda ejercitar. Y a todo ello añade, que la situación del demandante no es en absoluto precaria, pues consta en el hecho Quinto de la demanda que el mismo es propietario de un vehículo marca Mercedes, así como también que había procedido a la venta de otro vehículo marca Audi de su propiedad, siendo además propietario del 50% de una vivienda, que tal y como se demostró y consta en la documentación que se aportó al procedimiento de divorcio, se compró en el año 2016 por un importe de 180.000 euros, vivienda que no está gravada con carga hipotecaria, amen de que su nivel de vida es de todo punto contrario a una situación de precariedad, y así son continuos los viajes que realiza a Marruecos con los hijos, con motivo de los distintos periodos vacacionales, amen de ser ella conocedora de que puede tener patrimonio en Marruecos.

Tramitado el procedimiento por los cauces procesales oportunos, la Juez a quo dictó Sentencia el día 19 de enero de 2024, cuyo Fallo desestima la demanda, y conforme a ello decide no haber lugar a modificar la Sentencia de divorcio, y más concretamente la medida establecida en dicha Resolución en relación al uso y disfrute del que fuera domicilio familiar.

La Juez a quo desestima la demanda, en esencia por no considerar acreditada alteración alguna de circunstancias que autorice loa modificación instada, primero porque atendido lo dispuesto en la Sentencia de divorcio, y la prueba practicada, incluida la documental aportada por la demandada, en ningún caso cabe entender que la demandada haya renunciado a la tutela de su pretendido derecho dominical sobre la vivienda, ni se pueden considerar decaídas las posibilidades de actuación judicial de la misma a efectos de reivindicar tal tutela. Y segundo porque el demandante tampoco ha probado cambio alguno en su situación económica pues tal y como resulta de la Sentencia de divorcio ya en ese entonces estaba desempleado y no se desprende que recibiera ningún tipo de percepción o prestación, por lo que no se ha probado que su situación económica haya variado sustancialmente desde la sentencia de divorcio.

Frente a la Sentencia desestimatoria de la demanda se alza en apelación el demandante, a cuyo recurso se oponen la demandada, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Bajo la única alegación de error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo, si bien ello ya limitado en esta alzada a la primera alegación que se deducía en la demanda en apoyo de la modificación instada pues nada se alega ya en el recurso en relación con la situación económica del recurrente, se pretende la revocación de la Sentencia de instancia, y consiguiente estimación de la pretensión modificativa deducida en la demanda, con imposición de costas a la demandada.

Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrán de resolverse las cuestiones que se plantean por el recurrente.

Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad"de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aplicadas al caso las anteriores consideraciones, esta Sala conviene con la Juez a quo, en que el demandante no ha probado, y al mismo incumbía, alteración alguna desde la Sentencia de divorcio, con las características jurisprudenciales expuestas, que autorice a modificar la medida establecida en dicha Resolución en relación con el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar.

En efecto, como bien precisa la Juez a quo en la Sentencia apelada, a los efectos modificativos pretendidos, forzoso es partir de lo que se dispuso en la Sentencia de divorcio respecto del uso de la vivienda familiar, y en dicha Resolución se dispuso literalmente lo siguiente: "Que el uso y disfrute de la vivienda familiarse atribuye a favor de los menores y de los progenitores que los tengan bajo su guarda y custodia de forma compartida. Tal uso y disfrute lo será por anualidades alternas, a contar desde la fecha de esta sentencia, manteniéndose en el mismo durante la primera anualidad a la progenitora (junto con los menores) que actualmente está en el uso y disfrute; lo que perdurará hasta que procedan los progenitores a la extinción del condominio de la referida vivienda para el caso de que se declare la nulidad de la venta de la mitad indivisa de la que era titular Dª Luisa sobre la misma; o hasta que sean firmes las resoluciones judiciales desfavorables a tal impugnación que puedan dictarse sobre tal extremo". Pues bien, atendiendo además a lo alegado en la demanda rectora de esta litis, de la documental aportada a los autos por la demandada, ciertamente lejos de poder inferirse una actuación de la demandada que ponga de manifiesto una renuncia por parte de la misma a la tutela y defensa de la titularidad dominical del 50% que afirma detentar respecto de la vivienda familiar, resulta todo lo contrario, esto es que no ha renunciado a la tutela judicial de los derechos dominicales que consideran le corresponden, y ciertamente a fecha de la demanda no cabía considerar decaídas sus posibilidades de actuación judicial a efectos de dicha tutela, como tampoco es de apreciar ahora pues consta presentada una demanda formulada frente al que fuese su esposo, que con independencia de la acción ejercitada y de la suplicado en la misma, dimana en definitiva de la defensa y tutela de los derechos de propiedad que afirma la demandada respecto de la vivienda familiar, y lo cierto es que no se ha probado que haya recaído en dicho proceso Resolución judicial, y menos aun por tanto su firmeza, y lo que se dispone en la Sentencia de Divorcio, en segundo término, como limitación temporal a la medida de uso de la vivienda familiar establecida en dicha Resolución, es "hasta que sean firmes las resoluciones judiciales desfavorables a tal impugnación que puedan dictarse sobre tal extremo",lo que en el caso no es de apreciar, como tampoco es de apreciar cambio alguno en la situación económica y laboral del recurrente, como certeramente concluye la Juez a quo, y frente a cuya conclusión nada en contrario se aduce en el recurso.

Resta por señalar que el recurso, desde la única óptica en que ha sido articulado, esto es desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo deviene inacogible, pues como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( ST.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SST.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( SST.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por este Tribunal de apelación, tras revisar la prueba articulada, en función propia de esta alzada, como ya se ha expuesto, que la Juez a quo no ha incurrido en conclusiones valorativas que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o a las máximas de la experiencia, haya de ser corregida en esta alzada, habiendo motivado debidamente las razones que le asisten para desestimar la demanda de modificación, ello mediante una fundamentación que por más que no sea compartida por el apelante, este no ha logrado desvirtuar, y es compartida en definitiva por este Tribunal de alzada, por lo que procede en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la Sentencia apelada, ya sin necesidad de mayores consideraciones.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de serle impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,