Sentencia Civil 18/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1039/2024 de 08 de enero del 2025

PRIMERO.-Se recurre la sentencia 143/2024 de fecha 22/03/2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Málaga en el curso del procedimiento de modificación de medidas contencioso número 602/2023. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta así como la reconvención formulada por el demandado y modifica las medidas establecidas en la sentencia de fecha 0/03/2019 en cuanto al sistema de guarda y custodia de los hijos menores comunes de ambas partes que venía siendo compartida y ahora se atribuye a la madre, estableciéndose, dada la edad de los menores un régimen flexible de visitas y comunicaciones con el padre en el que deberá contarse con el consentimiento de los menores recomendando la sentencia el seguimiento de algún programa de tratamiento familiar que pueda ayudar a recuperar la relación entre padre e hijos. Asimismo, la sentencia de instancia establece como consecuencia del cambio de custodia una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre por importe de 500 euros mensuales por cada uno de los hijos atendiendo a los ingresos mensuales del padre manteniendo la obligación de éste de pago de los gastos de colegio, actividades y gastos que se establecieron inicialmente en el convenio de divorcio. En cuanto al uso de la vivienda familiar respecto de la cual el demandado interesó la extinción del derecho de uso de la vivienda de la Sra. Marí Trini sobre la base de la convivencia de la misma con un tercero, la sentencia de instancia, tras exponer la jurisprudencia recaída en la materia, concluye que de los informes del detective aportado en autos y la declaración prestada en el acto del juicio se desprende que una tercera persona pernoctaba de forma continuada en el domicilio, quedando así acreditada la convivencia de la actora con un tercero en el citado domicilio, lo que determina la extinción del derecho de uso atribuido rechazando la atribución del uso de la vivienda por períodos de tres meses como solicitaba el demandado al no contribuir ello ni como solución habitacional a ninguna de las partes ni resultar adecuado al interés de los menores.

El demandado, apelante en esta alzada, recurre el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos en cuanto a la cuantía de la misma, así como de forma parcial pronunciamiento relativo a la extinción del derecho de uso de la vivienda en cuanto a la no temporalización del uso de la misma. En ambos casos sustenta su recurso de apelación en la existencia de error en la valoración de la prueba. Respecto de la pensión de alimentos que la sentencia de instancia fija en 500 euros mensuales por cada uno de los el hijos, interesa se fije en 250 euros por hijo considerando que la sentencia de instancia no ha valorado adecuadamente la prueba al no tener en cuenta los ingresos de la Sra. Marí Trini, los gastos que ha acreditado el ahora apelante y las reales necesidades de los menores motivo por el cual solicita quede fijada en 250 euros por cada uno de los hijos. Asimismo, y en relación con las obligaciones de pago de colegio, actividades y gastos que se recogían en el Convenio Regulador, solicita que las mismas queden asumidas dentro del concepto de pensión de alimentos, por lo que el padre no tendrá que abonar cantidad alguna por dichos conceptos, salvo aquellas actividades consistentes en clases particulares o clases de apoyo que sus hijos puedan necesitar a la vista de sus expedientes académicos y que sean necesarias en atención a sus calificaciones. Respecto de la vivienda familiar, solicita en su recurso de apelación que se fije el uso alternativo de la misma por períodos de tres meses para cada uno de los progenitores y de forma subsidiaria, que dicha alternancia lo sea por períodos anuales.

La demandante ahora apelada se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia dictada en cuanto a la extinción del derecho de uso del domicilio familiar solicitando se declare no haber lugar a la extinción del uso del domicilio familiar. En cuanto a la cuantificación de la pensión de alimentos considera que no existe error en la valoración de la prueba debiendo ser respetada la valoración del juzgador de instancia siendo la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos acorde a la capacidad económica del apelante y proporcionada. Se opone asimismo a que se deje sin efecto la obligación del apelante de abono de los gastos de colegio y actividades de los menores dada la existencia de un desequilibrio entre los ingresos de ambos progenitores. Finalmente, la apelada impugna la sentencia de instancia en cuanto a la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por considerar errónea la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia al respecto dado que no existe prueba de que haya convivencia de la misma con una tercera persona que extinga el derecho de uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.-Expuestas las posiciones de las partes en el presente procedimiento, por motivos de orden y claridad expositiva, procede abordar en primer lugar el motivo de apelación relativo a la vivienda familiar, tanto en relación a la apelación del demandado en cuanto a la necesaria temporalización de su uso como respecto de la impugnación que realiza la demandante del pronunciamiento por el cual se extingue el derecho de uso de la misma, pues las circunstancias relativas a la vivienda familiar inciden necesariamente en la cuantificación de la pensión de alimentos que posteriormente se abordará.

Debe partirse para ello de que estamos en un procedimiento de modificación de medidas respecto del cual, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción (no afectado en la materia por la reforma operada en el precepto por Ley 17/2021, de 15 de diciembre), y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio probado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

Acudiendo al concreto caso de autos, la sentencia de instancia sustenta la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar en la convivencia de la Sra. Marí Trini con una tercera persona en la referida vivienda que daría lugar a una causa de extinción de la atribución del derecho de uso del domicilio. Sobre dicha circunstancia como causa de extinción del derecho de uso de la vivienda ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en anteriores ocasiones en la que señalábamos que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre ello en sentencias de 20 de noviembre de 2018, 16 y 29 de octubre de 2019 y 23-9-2020 entre otras, abordando la determinación de los efectos que produce la convivencia del progenitor/a que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja respecto de este derecho de uso. La doctrina declarada en esas sentencias puede resumirse en los siguientes apartados:

a) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve ese carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( Sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). A este respecto, la primera premisa que se establece es que la introducción de una tercera persona en dicha vivienda mediante una relación afectiva con el/la progenitor/a custodio/a estable y con perspectiva de permanencia hace perder a la vivienda su antigua naturaleza al pasar a servir en su uso a una familia distinta y diferente.

b) Respecto al interés de los menores afectados por las consecuencias de la aparición de ese tercero en su entorno familiar, señala el TS que, de acordarse la extinción del derecho de uso de la vivienda por concurrir la causa analizada, ello no supone privar a los menores de su derecho a una vivienda. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión responsable adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda en cuestión, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que, en el caso de que tenga carácter ganancial el inmueble, se ve favorecida por la posibilidad real de seguir ocupándolo si el progenitor beneficiado por la atribución en uso inicial adquiere la otra mitad, o se produce su venta y adquiere otra vivienda. Y dado el carácter preferente del interés del menor conforme al artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en las comentadas sentencias, el TS argumenta profusamente por qué considera que la posibilidad de privar a los hijos menores del uso de la vivienda atribuida en estos supuestos no produce la vulneración de dicho principio, apoyando esa conclusión con un doble argumento: (i) que en estos casos el interés no restringe o limita más derechos que los que ampara, y (ii) que es una medida que pondera los derechos fundamentales de otras personas, concretamente los del progenitor no beneficiario del uso de la vivienda.

c) En definitiva, el TS considera que, tras la convivencia en dicho domicilio del progenitor custodio con su nueva pareja surge una nueva unidad familiar, que no debe ser protegida con la permanencia de dicho núcleo en la vivienda en cuestión, pues la familia originaria (unida o disgregada) ha sido sustituida por otra.

Las consecuencias que de lo anterior pueden derivarse en el interés de los menores afectados conlleva una exigencia procesal que hemos señalado en anteriores resoluciones cual es la necesidad de establecer un canon reforzado respecto a la acreditación del presupuesto base sobre el que se construye dicha jurisprudencia, esto es, la prueba de la introducción de la tercera persona conviviente en el domicilio familiar. Esa prueba reforzada ha de jugar en una doble dirección: (i) no debe ofrecer duda la convivencia, es decir, ha de estar probada de forma clara por quien la alega y no basada en meras deducciones de deducciones, pues, pese al lógico interés de mantenerla oculta por quienes puedan protagonizarla, la prueba plena de una relación convivencial estable y generadora de un estatus familiar no es complicada dado los numerosos signos externos que la revelan; y (ii) ha de referirse, como dice el propio TS, a una relación "estable y con perspectiva de permanencia" que hace surgir "una nueva unidad familiar", lo que excluiría relaciones esporádicas, iniciáticas o no consolidadas, o incluso familiares estables que no tengan la vivienda cuestionada como centro de su desarrollo por mantener el conviviente su propio domicilio y, sobre todo, que hayan tenido un recorrido en el tiempo que hagan razonable el juicio prospectivo de compromiso ad futurum que la constitución de todo núcleo familiar conlleva. En definitiva, la existencia de claros abusos a que ha dado lugar la redacción poco dúctil del artículo 96 del C. Civil en tiempos pasados, y que el TS trata de corregir acertadamente con la jurisprudencia expuesta, no debe llevar a una interpretación extensiva de la misma, aplicándola a supuestos no claramente acreditados, dados los efectos colaterales muy relevantes que respecto a los hijos menores convivientes en tales domicilios genera dicha doctrina.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos esta Sala, revisado el material probatorio practicado en la instancia, no comparte las conclusiones del juzgador de instancia en cuanto a la convivencia en el domicilio de una tercera persona de forma continuada que determine la extinción del derecho de uso atribuido. Sustenta tal afirmación la sentencia de instancia en el informe del detecte privado aportado a autos así como la ratificación del mismo en juicio y su declaración, estimando esta Sala insuficiente dicho medio probatorio por sí solo para la acreditación de lo anterior. A estos efectos, debe recordarse que esta prueba no puede identificarse plenamente ni con la prueba pericial, ni tampoco con la prueba testifical, debiendo considerarse que se trata de una prueba sui generis o de naturaleza especial, que goza y tiene características propias, como resulta, por ejemplo, del hecho de que la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular los documentos que deben aportarse con la demanda en el art. 265, sí que diferencia entre unos y otros, ya que en su párrafo 4.º se cita a los dictámenes periciales y en su párrafo 5 º los informes de los profesionales de la investigación privada; y, por otro lado, también la propia ley da un tratamiento distinto a tales informes en el proceso, así la intervención del perito en el acto del juicio solo será necesaria si lo solicita alguna de las partes, mientras que cuando los hechos a que se refieran los informes de los detectives no sean reconocidos, sobre ellos deberá practicarse prueba testifical, como expresamente recoge el ordinal 5º in fine del artículo 265 de la LEC. En todo caso, la LEC no reconoce un valor probatorio especial a este tipo de informes y han de se valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

La revisión del material probatorio practicado lleva a esta Sala a entender insuficiente en el caso de autos tal informe elaborado por un detective privado como único medio de prueba en el que sustentar la afirmación de convivencia de la demandante con una tercera persona en el domicilio familiar concluyendo que no ha quedado suficientemente probada la convivencia en el que fuera domicilio familiar de la Sra. Marí Trini con una tercera persona que reúna las notas de permanencia y estabilidad necesarias para producir el efecto de extinguir el derecho de uso de la vivienda. Si bien de la prueba practicada se evidencia la existencia de una relación sentimental de la Sra. Marí Trini con una tercera persona que además ha sido admitida por ésta y se desprende claramente de la exploración de los menores, no existe prueba suficiente de que tal relación sentimental tenga las características de una convivencia estable en el domicilio familiar en la que se haya llegado a construir un nuevo núcleo familiar instalado en dicho domicilio en la forma ya indicada anteriormente sin que quepa alcanzar tal conclusión del informe del detective privado aportado a autos y su declaración vertida en el acto de la vista pues la observación del mismo es corta en el tiempo y sesgada en cuanto a lo limitado de su observación, sin que los hechos de los que deduce la convivencia puedan ser considerados concluyentes no revistiendo de este modo las necesarias notas de permanencia y estatus familiar que conllevan la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar. Conforme a ello, procede la estimación de la impugnación de la sentencia dejando sin efecto el pronunciamiento por el cual se extingue el derecho de uso de la vivienda familiar, manteniéndose su atribución a la madre y los hijos dado que es a ésta a quien se atribuye en la sentencia de instancia la guarda y custodia de los menores. Lo anterior conlleva que no resulte preciso entrar a conocer del segundo de los motivos de apelación expuestos por el demandado, Sr. Augusto, relativo a la temporalización del uso de la vivienda familiar dado que se ha atribuido a la madre el uso de la misma.

TERCERO.-Procede a continuación entrar a conocer del motivo de apelación formulado por el demandado ahora apelante en cuanto a la cuantificación de la pensión de alimentos en favor de sus dos hijos menores que se fija en la sentencia en 500 euros mensuales por cada uno de los hijos, interesando el apelante quede fijada en 250 euros mensuales por cada uno de los menores. Sustenta el apelante su recurso en la consideración de la existencia de un error en la valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia que no ha ponderado adecuadamente los ingresos de los progenitores así como las reales necesidades de los menores.

Asimismo, se pretende por el apelante la modificación de lo establecido en la sentencia de 08/03/02019 por la que se aprueba el Convenio Regulador de fecha 08/01/2019 y en la que se establece la obligación del padre de asumir la totalidad de los gastos escolares del colegio donde cursan estudios los menores así como las actividades extraescolares que en ese momento venían realizando, solicitando el apelante se deje sin efecto tal pretensión sin que éste tenga que abonar cantidad alguna por tales conceptos salvo aquellas actividades consistentes en clases particulares o clases de apoyo que sus hijos puedan necesitar a la vista de sus expedientes académicos y que sean necesarias en atención a sus calificaciones. Respecto de esta cuestión, rechazamos tal motivo de apelación por cuanto esta Sala no puede conocer en sede del recurso de apelación de cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas en la instancia. Revisadas las actuaciones el ahora apelante ni en su contestación a la demanda ni a través de la reconvención formulada solicitó se deje sin efecto lo aprobado en el referido Convenio Regulador, motivo por el cual esta Sala no puede entrar a conocer de la pretensión que se deduce en el suplico del escrito de interposición de recurso. Dicha pretensión además, resulta inacogible por cuanto nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, sin que por el apelante se hayan realizado alegaciones en cuanto a las concretas circunstancias que suponen una modificación sustancial que deba llevar a la supresión de tal obligación asumida en el Convenio Regulador, no siendo el cambio de sistema de custodia una circunstancia que por sí sola deba llevar a tal modificación pues ya está prevista a través de la fijación de una cantidad en concepto de pensión de alimentos la modificación que supone la atribución en este caso a la progenitora de la custodia de los menores.

Manteniéndose por tanto, tal y como realiza la sentencia de instancia, la obligación de pago asumida por el ahora apelante, procede conocer de la apelación en cuanto a la cuantía en la que ha de fijarse la pensión de alimentos. Alegado dicho motivo de apelación por el recurrente desde el error en la valoración de la prueba, debemos señalar que, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, revisada por esta Sala el material probatorio practicado en la instancia, consideramos que procede reducir la cantidad fijada en la sentencia de instancia en concepto de pensión de alimentos estableciéndola en 350 euros mensuales por cada uno de los menores. Se llega a la anterior conclusión partiendo de los datos relativos a los ingresos de cada uno de los progenitores siendo que, junto con los ingresos del obligado al pago de la pensión de alimentos, resultan relevantes los ingresos del progenitor custodio así como la prueba obrante en autos en cuanto a las reales necesidades de los menores. Consideramos acertado partir, como realiza la sentencia de instancia, de unos ingresos del obligado al pago en la cantidad de 5.500 euros mensuales, y ello sin perjuicio de los elevados gastos que el mismo ha acreditado mediante la documentación aportada y que no obstan a que deba partirse de los ingresos señalados para calcular la pensión de alimentos pues, junto con los gastos necesarios para atender sus necesidades personales y profesionales, se alude a una serie de gastos de préstamos e hipoteca para la adquisición de vivienda distinta de la habitual que son indicativos de capacidad económica del obligado al pago y no deben prevalecer sobre los necesarios para atender las necesidades de sus hijos menores. Debe tenerse en cuenta asimismo los ingresos de la progenitora custodia que, según la documentación obrante en autos, ascienden a 6583 euros mensuales que son tomados en consideración para la fijación de la pensión de alimentos. La aplicación de las tablas orientadoras de cálculo de la pensión de alimentos debe ser, no obstante, ajustada al caso concreto con las circunstancias concurrentes y son éstas las que llevan a esta Sala a reducir la cantidad que el juzgador de instancia ha fijado en concepto de pensión de alimentos. Si bien la cantidad inicialmente fijada resulta compatible con las referidas tablas orientadoras, debe tenerse presente que a través de la presente resolución se mantiene la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar que se extinguía en la sentencia de instancia, atribución de uso de la vivienda que conlleva necesariamente la asunción de un gasto relevante menos del que era previsible en caso de extinguirse el derecho de uso de la misma, lo que justifica la reducción de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia. Manteniéndose además por los motivos expuestos en esta resolución la obligación del padre de asumir los gastos escolares de los menores que de ordinario integran la pensión de alimentos, se trata de unos gastos del padre que deben ser asimismo tenidos en cuenta para la reducción de la pensión de alimentos lo que nos lleva a considerar ajustado y proporcionado a las circusntancias fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 350 euros mensuales por cada uno de los hijos menores estimándose así parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO.-Estimando parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,