Sentencia Civil 20/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 697/2024 de 08 de enero del 2025

PRIMERO.-Se recurre por ambas partes litigantes la sentencia 69/2024 de fecha 23/02/2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Marbella en el curso del procedimiento de divorcio 845/2023. Dicha resolución declara el divorcio de ambas partes litigantes acordando la disolución del régimen económico matrimonial y fijando como medidas definitivas la atribución a Dª. Agustina del uso del domicilio familiar, fijando a favor de la hija común y a cargo de D. Carlos una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, debiendo satisfacer ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitades.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandado. Impugna en primer lugar el pronunciamiento por el cual se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar, exponiendo que la sentencia incurre en incongruencia extra petita dado que en la demanda no se solicitó la atribución del uso de la vivienda a la madre sino a la hija común, siendo ésta mayor de edad. Señala que se rectificó tal error en el acto de la vista a lo que se opuso el ahora recurrente, admitiéndose no obstante la misma por el juzgador de instancia formulándose por el demandado la oportuna protesta. Asimismo, se opone a la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandante al no haber un interés más necesitado de protección, lo que impone un uso alternativo de la vivienda, alegando la existencia de un error en la atribución del mismo al no haberse fijado ningún límite temporal. Finalmente, recurre el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos considerando que existe error en la valoración de la prueba al no haberse valorado adecuadamente los ingresos de la demandante que considera son superiores a lo que se tomó en consideración en la sentencia apelada.

La demandante se opone al recurso de apelación formulado de contrario considerando adecuada la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia e interesa la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Siendo éste el planteamiento de la cuestión litigiosa se formula apelación en primer lugar frente al pronunciamiento de la sentencia por el cual se atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Agustina. Dicho motivo de apelación se sustenta, por un lado, en una denunciada infracción procesal dado que en la demanda la parte actora solicitó su atribución a la hija común mayor de edad sin bien aún no independiente económicamente, rectificándose tal pretensión posteriormente en el acto de la vista, y en segundo lugar, en que no hay un interés más necesitado de protección que justifique la atribución del uso de la vivienda debiendo, en todo caso, fijarse un límite temporal a la atribución de dicho uso.

Abordando con carácter previo la denunciada infracción procesal, analizadas las vicisitudes procesales del presente procedimiento esta Sala no aprecia la existencia de infracción procesal que haya generado indefensión al demandado ahora apelante. Ciertamente, en la demanda origen del procedimiento se solicitó por la parte actora la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija mayor de edad, cuestión que no procede acordar conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, en el caso de autos no es de aplicación el primer párrafo del artículo 96 dado que las hijas del matrimonio son mayores de edad y así, la STS de 5 septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC (actual artículo 96.2), que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, doctrina que se razona, entre otros, con el siguiente argumento: "Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC (actual artículo 96.2)".

A tenor de lo expuesto, no siendo posible la atribución a la hija mayor de edad del derecho de uso de la vivienda familiar que el demandante solicitó en su demanda, la rectificación del suplico de la misma realizada por éste en el acto de la vista y que fue admitida por el Juzgador de instancia no supuso infracción generadora de indefensión alguna a la parte ahora apelante pues en su escrito de contestación a la demanda la misma ya preveía tal circunstancia realizando alegaciones en cuanto a la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar analizando además el interés más necesitado de protección, de lo que concluimos que la rectificación realizada por el demandante en el acto de la vista en base a la cual el juzgador de instancia ha atribuido a la demandante el uso de la vivienda familiar, no ha generado indefensión alguna a la parte demandada ahora apelante, rechazándose este primer motivo de apelación.

Continuando con las cuestiones relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar y en cuanto al fondo de la referida decisión, se opone el apelante a lo resuelto en la instancia considerando que, dado que no hay un interés más necesitado de protección, el uso de la vivienda debe establecerse de forma alternativa, así como indicando que, en cualquier caso, la atribución del uso debe tener fijado un límite temporal.

En cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio familiar en supuestos de ruptura matrimonial no habiendo hijos menores, ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en numerosas ocasiones, pudiendo citarse la sentencia de 10 de abril de 2024 dictada en el rollo de apelación 1230/2023 en la que se indica que "Delimitado así el objeto del presente recurso/impugnación, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la atribución en uso de la vivienda familiar en los procesos de familia cuando no existen hijos menores conforme al artículo 96.2 del C. Civil tras su reforma por la Ley 8/2021 y sobre el interés más necesitado de protección a los efectos de dicho artículo. Tal y como tiene declarado el TS (S. 12-2-2014, 20-6 y 27-9-2014 por todas) y esta Sala (Sentencias de 14-7-2021 y 30-9-2021 por todas) en supuesto de hijos mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que pueda recibir el hijo o los hijos mayores de edad y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos; ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Dicha doctrina sigue siendo válida tras la reforma del artículo 96 del C. Civil por la Ley 8/2021 debiendo entenderse referida ahora al artículo 96.2 del C. Civil ( SAP Sevilla, Sec. 2ª, 21-4-2023, Oviedo, Sec. 5 ª, 15-5-2023 y Madrid, Sec. 24, 23-6-2023 ). Dicho apartado del artículo 96 establece " No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección." Y a la hora de ponderar los respectivos intereses en juego, además de comparar las situaciones económicas, de salud o vitales de ambas partes, no puede desconocerse también la propia entidad del interés que cada cónyuge alegue, pues no es lo mismo un interés basado en una clara necesidad habitacional que en una mera comodidad o en un interés más indirecto, como pueda ser el que dimana de la deseada extinción del condominio de la vivienda que suele dificultarse por la atribución del uso exclusivo al otro cónyuge.

Igualmente, ha de destacarse que del tenor literal del artículo 96.2 del C. Civil no se deduce que, constatada la concurrencia de un interés más necesitado de protección en cualquiera de los exesposos, ello deba llevar aparejado inexorablemente la atribución temporalizada de la vivienda familiar, pues el referido artículo utiliza el verbo "podrá", lo que indica claramente que es una facultad discrecional realizar o no esa atribución temporal, conclusión que se refuerza por la necesidad de valorar otras circunstancias ( atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable, dice dicho artículo) para llegar a la decisión de que es procedente tal asignación. Es decir, la constatación de la existencia de un interés más necesitado de protección no es el único requisito a ponderar, sino que habrán de tenerse en cuenta, además de dicho interés, las demás circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.

Finalmente, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (S. de 29-5-2015 , 12-2-2016 y 19-1-2017 por todas) superada la menor edad de los hijos y equiparada la situación del uso de la vivienda familiar a aquella en la que no hay hijos a que se refiere el segundo apartado del artículo 96 del C. Civil , la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido a fin de que no parezca "... más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes..." En esa línea interpretativa, igualmente, habrá de ponderarse que siendo el destino natural de dicha vivienda su liquidación como bien que puede integrar el activo de la sociedad de gananciales ( artículo 1397 del Código Civil ), o como condominio si es adquirida por ambos cónyuges en régimen de separación de bienes, la atribución en uso exclusivo a cualquiera de los cónyuges, frustraría a buen seguro dicha finalidad, al colocar al usuario en una posición de predominio frente al otro, pues le beneficiarían las posibles dilaciones de unas operaciones particionales que ya de por sí tienen una larga duración en sus trámites procesales. Por el contrario, la calificación de la sociedad postganancial como comunidad ordinaria ( STS Sª 1ª 10 de julio de 2005 ) o naciendo dicha comunidad por la adquisición conjunta si el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, supone que rigen los artículos 392 y siguientes del Código Civil , lo que debe llevar a que el uso del condominio (artículo 394) que haga cada comunero no impida el disfrute del otro, finalidad que se frustra en los supuestos de atribución exclusiva a cualquiera de ellos".

Las anteriores consideraciones llevan a esta sala a concluir, en primer lugar, que en efecto, y como señala el apelante, no procede la atribución del uso de la vivienda a una de las partes sin fijación de límite temporal alguno como se realiza en la sentencia de instancia, pues ello conllevaría una injustificada privación del derecho de propiedad de uno en detrimento del otro carente de justificación alguna. Sentado lo anterior, debemos no obstante analizar la prueba practicada en cuanto a la existencia de un interés más necesitado de protección que justifique la atribución del uso de la vivienda familiar, destacando asimismo que las extensas argumentaciones introducidas por el apelado en su escrito de oposición son argumentos nuevos que no fueron expuestos en la instancia, no estando permitida la introducción de cuestiones nuevas en el debate suscitado en apelación por lo que no pueden ser tomados en consideración por esta Sala. En el caso de autos, revisado el material probatorio practicado en la instancia, concluimos que no ha quedado probado que efectivamente exista ese interés más necesitado de protección pues el mismo no puede resolverse con una mera comparación cuantitativa de los ingresos de ambas partes que determine la atribución del uso de la vivienda a aquél que tenga menores ingresos debiendo responder a una real necesidad de protección. En el caso de autos ambos perciben ingresos en cantidad suficiente para hacer frente a una vivienda sin que ninguno de ellos haya justificado otras circunstancias que le hagan merecedores de la atribución del uso de la vivienda familiar no siendo la circunstancia de la convivencia de la hija mayor con la madre elemento que pueda y deba ser tenido en cuenta para decidir acerca de la existencia de un interés más necesitado de protección que justifique la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar.

En aplicación de esta doctrina, no habiéndose hecho alegaciones ni existiendo prueba alguna de cual de los ex cónyuges representa el interés más necesitado de protección, procede revocar el pronunciamiento de instancia y atribuir a ambos el uso alterno del inmueble que constituyó el domicilio familiar pues como recuerda la Sentencia Nº 821/2018 de esta Sala: "(...), en casos en los que se acuerda el uso alternativo, podríamos considerar que no hay un interés prevalente, o bien, porque ambos son igualmente necesitados de protección , o bien, porque ninguno de ellos merezca una protección especial, limitándose así la posibilidad de establecer un uso alterno del domicilio familiar a los supuestos en los que ambos cónyuges merecen igual protección, no apreciando un interés más necesitado que otro, para reconsiderar la conveniencia del uso alternativo por periodos de seis meses (como hiciera esta Sala en sentencia 502/17 , entre otras), como forma de dar una solución parcial al disfrute del bien ganancial hasta su venta (como apuntábamos en la Sentencia de 2 de febrero de 2017 ), aun cuando ello pudiera también lograrse mediante la adopción de medidas en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales."La posibilidad de acordar el uso compartido de la vivienda familiar, aun no abordada de forma expresa por el Tribunal Supremo, se recoge no obstante en Sentencias en las que nuestro Alto Tribunal aprecia que no existe infracción legal por el hecho de haberse acorado dicho pronunciamiento, y en este caso cabe como idónea la solución a fin de no privar a uno de los copropietarios de los derechos derivados del dominio. En este sentido, tiene reiterado esta Sala ( Autos nº 139/22 de 5 de abril y nº 196/22 de 10 de mayo): "En estas circunstancias debemos recordar que a partir de esa posesión el Tribunal Supremo, por ejemplo, ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo y procede el desahucio por precario - SSTS de 16 de septiembre de 2010 , 29 julio de 2013 , entre otras- Sin embargo, en relación al uso de vivienda y cuando las circunstancias personales impidan o desaconsejan el uso simultáneo por todos los copropietarios, el Tribunal Supremo en STS 676/2015 de fecha 19 de febrero de 2.016 , ha considerado la posibilidad de uso por turnos: (..)la aplicación por turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste".

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos lleva a concluir que, no habiéndose probado la existencia de un interés más necesitado de protección que deba ser protegido, siendo el destino natural de la que fuera vivienda familiar el de su venta o atribución a uno de ellos dentro del procedimiento de liquidación de gananciales, hasta entonces procede su atribución a ambos por períodos iguales que esta Sala considera adecuado fijar en períodos de un año comenzando el primer período desde la notificación de la presente resolución la esposa al ser la que actualmente viene disfrutando del uso de la vivienda y habría de buscar una alternativa habitacional para el período en el que no le corresponde la atribución del uso, manteniéndose la alternancia en la atribución del uso de la vivienda hasta que se proceda a la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales. Por todo ello, procede la revocación de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, realizándose el mismo a ambas partes por períodos alternos de un año que comenzarán desde la notificación de la presente resolución, comenzando la demandante ahora apelada.

TERCERO.-Junto con lo anterior, se alega como motivo de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la cantidad en la que se fija la pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad, si bien no independiente económicamente. Se sustenta la apelación en error en la valoración de la prueba al no haber tomado en consideración el juzgador de instancia que la demandante percibe unos ingresos por su trabajo superiores a lo manifestado y a la cantidad que el juzgador de instancia ha tomado en consideración para su fijación.

Denunciado el error en la valoración de la prueba, cabe destacar que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, no apreciamos la existencia de error valorativo alguno que el apelante sustenta en que la demandante, a la sazón apelada, obtiene mayores ingresos de los que han sido tomados en consideración. Dicha manifestación se realiza sin base probatoria alguna y por tanto carente de justificación, por lo que ninguna valoración errónea, ilógica o arbitraria cabe atribuir al juzgador de instancia cuyas conclusiones al respecto estimamos adecuadas y razonables, motivo por el cual procede desestimar en este aspecto el recurso de apelación confirmando el pronunciamiento de instancia relativo a la fijación de la pensión de alimentos en favor de la hija mayor común y la cuantía en la que los mismos han de quedar fijados.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales, estimándose parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, no se hace expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,