Sentencia Civil 11/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 968/2024 de 08 de enero del 2025

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, complementada por Auto de fecha 13 de marzo de 2023, estima en parte la demanda deducida por la representación procesal de doña Virginia (presentada el día 19 de abril de 2022), frente a don Eladio, y en virtud de ello acuerda atribuir a la madre la custodia exclusiva de los hijos nacidos de la relación convivencial mantenida entre los litigantes, Ceferino (nacido el día NUM000 de 2016), y Sabina (nacida el día NUM001 de 2022), con ejercicio compartido de la patria potestad; establece el correspondiente régimen de visitas padre e hijos, así como la correspondiente previsión para recogidas y entregas de los menores; en concepto de alimentos en favor de ambos menores y a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, dispone la suma de 225 euros mensuales para cada uno de ellos, estableciendo la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, y acuerda en cuanto a los gastos extraordinarios su abono por mitad; por último se acuerda atribuir a la madre la facultad de elegir centro escolar de la hija, Sabina, a fin de que acuda a los centros escolares de su hermano Ceferino, guardería " DIRECCION000" y colegio " DIRECCION001" de Málaga. Y todo ello sin especial imposición de costas.

Frente a esta Sentencia, se alza en apelación don Eladio, recurso al que se oponen doña Virginia, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Antes de adentrarnos en el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Eladio, no podemos dejar de precisar, a fin de concretar cuales son las cuestiones litigiosas que se han planteado para ante esta segunda instancia, que aunque la representación procesal de doña Virginia, inicialmente formuló impugnación de la Sentencia, posteriormente se desistió de la misma, y por desistida de la impugnación se tuvo a dicha parte, mediante DIOR dictada por el LAJ del Juzgado de fecha 21 de mayo de 2024, que rectificaba la anterior de 13 de mayo de 2024, por lo tanto las cuestiones que en la referida impugnación se planteaban por la impugnante, quedan extramuros de esta alzada, y en consecuencia ninguna consideración ha de hacer este Tribunal de apelación en relación con las mismas, quedando limitada y concretada la segunda instancia en consecuencia a resolver el recurso de apelación planteado por la representación procesal de don Eladio.

Como primer motivo de apelación, y en base al cual deduce la petición principal del suplico del recurso, argumenta el Señor Eladio, que la Sentencia ha infringido el artículo 92 del Código Civil, al no establecer la custodia compartida por dicha parte pretendida en su demanda. En el planteamiento de la cuestión incurre el apelante en cierta falta de claridad tanto a la hora de exponer como a la hora de suplicar, toda vez que si bien el Suplico del recurso pide literalmente ".....al objeto de que revoque la misma y acabe dictando nueva sentencia por la cual se acuerde la revocación de la sentencia y, por ende, la estimación de la demanda interpuesta por esta parte (guarda y custodia compartida), y en la demanda presentada por el mismo interesaba "Respecto a la guardia y custodia del hijo menor y el concebido no nacido (una vez nazca y deje de ser lactante, para el caso de serlo), solicitamos que la misma sea compartida por ambos progenitores, por semanas", lo cierto es que la mayor parte de las alegaciones del recurso se dirigen a poner de manifiesto la conveniencia de establecer la custodia compartida de Ceferino, refiriéndose de forma solo muy tangencial a Sabina, y en la exposición argumentativa de la alegación primera, que es cuando se refiere a la pretensión principal del recurso, concretamente en el párrafo tercero, expresa literalmente que "Ahora bien esta parte lo único que ha interesado e interesa es el establecimiento de una guarda y custodia compartida del hijo mayor ( Ceferino de 6 años de edad), a ejercer en semanas alternas y con las visitas intersemanales que se estimaren oportunas; por tanto, ninguna separación se les iba a producir a lo hermanos.Y ello, teniendo además en cuenta que la hija menor acaba de nacer (3 meses),por lo que se criaría acostumbrada y completamente adaptadaa que su hermano mayor pasara más tiempo con su padre que ella pero, sin olvidar (lo cual parece desdeñar la sentencia), que ésta también habría de pasar muchas estancias con su padre,incluso para acabar en poco tiempo exactamente igual que su hermano, esto es, bajo una guarda y custodia compartida entre padre y madre"; de lo cual no cabe sino inferir y concluir que el padre recurrente no se alza frente a la medida de custodia materna establecida en la instancia respecto de la hija, Sabina, y que lo único que cuestiona en esta alzada es que no se haya establecido la custodia compartida del mayor de los hijos, Ceferino, y que por tanto la suplica del recurso deducida con carácter principal se está refiriendo a Ceferino, con relación al cual se viene a pedir la revocación de la custodia materna exclusiva decidida en la instancia, y en su lugar se disponga la custodia compartida del menor a ejercer en semanas alternas, y con las visitas intersemanales que se estimaren oportunas, y por tanto es a esta cuestión a la que se ceñirá esta Sala, en el recto entendimiento de que el apelante se ha aquietado a la custodia materna exclusiva de la hija Sabina, que queda en consecuencia queda fuera del debate de la alzada, y de que el Señor Eladio, en momento alguno ha interesado el establecimiento en su favor de la custodia exclusiva de su hijo, sino que en todo momento se ha referido a la custodia compartida.

Pues bien, centrándonos en la custodia de Ceferino, que es la controvertida, esta Sala no alberga dudas de las bondades que in genere y en abstracto puede comportar para los hijos menores el sistema de custodia compartida pretendido por el padre recurrente, y a estas alturas ya no cabe duda alguna de que el Tribunal Supremo no considera el régimen de custodia compartida como una medida excepcional, sino como una opción de custodia normal y deseable, pero lo cierto es que el Alto Tribunal tiene reiterado que tal sistema de custodia será el establecido siempre que sea posible, y cuando lo sea, fundado siempre en el interés del menor, que es el de prioritaria tutela.

Y así declaraba la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015, que: «La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)»

Y en la Sentencia de 21 de septiembre de 2016, recuerda el Alto Tribunal que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario".

Siendo doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la que expresa que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre; 623/2009, de 8 octubre; 469/2011, de 7 julio; 641/2011, de 27 septiembre; 154/2012,de 9 marzo; 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio; 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013).

Así las cosas, aplicando al caso de autos la doctrina expuesta, este Tribunal, tras revisar todo el proceso en función propia de esta alzada, no puede sino concluir que la Juez a quo, al decidir la custodia materna exclusiva de Ceferino, ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, pues concurren en los autos una serie de circunstancias que hoy por hoy desaconsejan, en interés de Ceferino, la custodia compartida del menor, y es el interés del hijo el que los Tribunales deben tutelar con carácter prioritario, pues por muy legítimo que sea el interés de los progenitores, el interés del menor está siempre por encima de los deseos, necesidades y en ocasiones meros caprichos de los progenitores, y ello así, el interés de Ceferino pasa por confirmar la custodia materna exclusiva establecida en la instancia, por lo que pasamos a exponer.

Para empezar, lo cierto es que la opción de custodia compartida para Ceferino, permaneciendo su hermana bajo custodia materna exclusiva, diga lo que diga el apelante, supone separar a los hermanos, en la medida que convivirían juntos, a la postre tan solo la mitad del mes en los periodos lectivos, y la otra mitad, estarían separados, y el Tribunal Supremo recuerda de forma constante que, a la hora de tomar medidas como la que nos ocupa, se ha de procurar no separar a los hermanos, lo que por demás no deja de ser un principio legalmente establecido pues así lo contempla el apartado 10 del artículo 92 del Código Civil, en su actual redacción; de lo que se deduce que deberán existir motivos superiores, y así razonarlos, para adoptar una medida que eluda la aplicación de dicho principio, y en el caso ni la Juez a quo razona la conveniencia de que sea eludido dicho principio, sino que, todo lo contrario, viene a considerar la conveniencia para ambos hermanos de permanecer juntos, particularmente para Ceferino, que ciertamente, como ambos litigantes reconocieron está muy apegado a su madre, que como resulta de las pruebas obrantes en los autos ha sido la figura parental que en mayor medida se ha dedicado a su atención y cuidado, y podría sufrir al ver que su hermana pasa más tiempo con su madre, y esta Sala no aprecia que concurra razón alguna que justifique inaplicar dicha previsión legal y jurisprudencial, pues no ha quedado acreditado que el beneficio de ambos menores aconseje la separación de los hermanos,

Por otro lado, como bien afirma la Juez a quo, el padre recurrente no ofrece una solución habitacional idónea para el devenir convivencial de Ceferino en su compañía, pues la solución que ofrece es la de residir en el domicilio de sus hermano, inmueble que por mucho que pueda ser un chalet grande y dotado de una habitación propia para Ceferino, lo que por demás no se ha acreditado, lo cierto es que ello no supone proporcionar a Ceferino un entrono residencial propio, un hogar propio del núcleo familiar formado por padre e hijo, junto a su hermana durante las visitas y estancias de la misma con el padre, y eventualmente con sus hermanos mayores, nacidos del anterior matrimonio del padre, ambos ya mayores de edad, condicionando al menor la solución habitacional ofrecida por el padre a tener que habitar en la casa de un familiar, y ello pese a contar el padre con medios económicos suficientes como para poder proporcionar a su hijo su propio hogar.

A lo anterior ha de añadirse, y esto es de trascendental importancia a los efectos debatidos, que de todo lo actuado resulta que entre los litigantes existe un alto grado de conflictividad en sus relaciones, conflictividad que excede de la que sería la propia de la ruptura, no existiendo entre ellos una mínima capacidad de diálogo y entendimiento, sino todo lo contrario, como se deduce de la existencia de denuncias entre ambos, ejecuciones instadas, procedimientos de jurisdicción voluntaria etc, de los propios argumentos del recurso y de la oposición, de lo argumentado en el escrito de alegación de hechos nuevos por el recurrente (reiterados por el apelante en otro escrito posterior), y de la contestación ofrecida por la apelada. Relación conflictiva y carente de una mínima capacidad de diálogo entre ambos progenitores, que hace desaconsejable por ahora, en interés de Ceferino, el establecimiento de la custodia compartida pretendida por el recurrente, régimen de custodia que requiere, como ya se ha expresado, en palabras del Tribunal Supremo, una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, en el caso hoy por hoy inexistentes, conflictividad puesta de manifiesto, aun si cabe con mayor intensidad, por el devenir de acontecimientos posteriores al dictado de la Sentencia apelada, que resultan de las alegaciones de hechos nuevos efectuadas por el apelante, y de la contestación ofrecida por la apelada.

En relación con esta alegación de hechos nuevos del apelante, en la que pretende poner de manifiesto la existencia de un Carlos y ello no solo respecto de Ceferino, sino incluso también de la hija, cuya custodia materna recordemos no es objeto de apelación, decir que como esta Sala tiene reiterado, el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del CGPJ ha instado al fomento, entre los operadores jurídicos, de un mejor conocimiento del llamado Carlos (SAP) para evitar que, dada su carencia de base científica, pueda ser tomado en consideración por los órganos judiciales. Ese denominado síndrome es conocido como el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor, mediante distintas estrategias, transforma la conciencia de sus hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que se esperaría de su condición, logrando provocar el progenitor alienador mediante un mensaje y un programa constituyendo lo que normalmente se denomina "lavado de cerebro", desarrollando los hijos que sufren este síndrome un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado. Esta Sala comparte las profundas dudas científicas sobre la propia existencia de ese síndrome, y, en su caso, sus causas, consecuencias y soluciones. No obstante, sin entrar en dicho debate científico porque no es objeto de una Resolución judicial, aun si partiéramos de la posible existencia en términos generales de ese síndrome, en este caso no concurrirían los elementos que lo definen por sus propios creadores, y así, caracterizándose dicho síndrome porque los hijos sufren un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado, en este caso que nos ocupa es que no existe ni una sola prueba, siquiera indiciaria, de que los menores, ni Sabina, ni su hermano Ceferino, estén rechazando a su padre, y menos aun de que sufran un odio patológico hacia su progenitor; y en cualquier caso, aun cuando existiera ese síndrome y los menores lo padecieran, la solución del problema nunca sería la de establecer la custodia compartida de Ceferino, cuando su interés prioritario lo desaconseja por las circunstancias concurrentes expuestas, sino que en todo caso solo podría disiparse mediante los tratamientos que requieran la unidad familiar; pero insistimos, en el caso no concurre ni una sola prueba de la existencia en los menores del síndrome en cuestión, de cuya propia existencia por demás duda la Sala, por mucho que el recurrente insista en ello.

Así pues, las razones expuestas permiten confirmar el pronunciamiento de la Juez a quo respeto de la custodia de Ceferino, cuya valoración de la prueba además de haber sido obtenida a través del principio de inmediación, del que esta Sala participa mediante el visionado del soporte audiovisual de grabación del acto de juicio, no ha sido desvirtuada por el apelante, y esta Sala la comparte, al igual que la decisión, al entender que es lo más beneficioso para el hijo menor.

TERCERO.-Como pretensión subsidiaria, para el caso de que se mantenga la custodia materna de Ceferino, interesa el recurrente que se revoque la Sentencia respecto de la medida relativa al régimen de visitas, y ello no solo respecto de Ceferino, sino también con respecto a Sabina; en relación con Ceferino interesa que se establezca por la Sala la pernocta del menor en su compañía en la visita intersemanal de miércoles de modo que lo reintegrará al colegio el jueves al inicio de las clases, así como que las visitas de fines de semana alternos se extiendan desde la tarde del viernes a la salida de colegio, que tiene lugar a las 17:15 horas, no a las 17 como expresa la Juez a quo, hasta la mañana del lunes en que el menor será reintegrado por el recurrente al colegio al inicio de las clases, y que las vacaciones escolares correspondientes al verano (julio y agosto), se repartan por completo entre los progenitores, y no una sola semana de julio y otra de agosto como decide la Juez a quo, de modo que los dos meses en cuestión se disfruten por mitad entre ambos progenitores, a repartir por semanas alternadas.

Con relación a la hija, Sabina, interesa igualmente el recurrente que se revoque en parte la Sentencia, de modo que suplica la fijación de un régimen progresivo consistente en que Sabina pueda permanecer en su compañía durante tres horas tres veces a la semana hasta que la menor tenga séis meses; desde los séis meses a los doce meses, dos días a a semana durante cuatro horas, y los sábados alternos desde desde las 10 horas a las 19 horas; desde los doce meses hasta los dos años de edad dos tardes a la semana durante cuatro horas y los sábados con pernocta hasta el domingo a las 19 horas; y a partir de que Sabina tenga dos años el mismo régimen de visitas que su hermano, esto es la tarde de los miércoles desde la salida del colegio con reintegro al centro la mañana del jueves, fines de semana alternos ampliados con pernocta la noche del domingo hasta el lunes con reintegro al centro escolar, y vacaciones completas de verano, julio y agosto, a repartir entre ambos progenitores por mitad por semanas completas alternadas, procurando siempre que ambos hermanos coincidan juntos en sus estancias con el progenitor no custodio.

Pues bien, para ofrecer respuesta a este motivo de apelación , no resulta ocioso recordar que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad como consecuencia de lo acordado en Sentencia recaída en proceso matrimonial o de menores como es el caso, se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre el progenitor no custodio y sus hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis matrimonial o de la pareja conviviente, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extra-patrimonial, innegociable e imprescriptible, que no configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su adecuado desarrollo, estando condicionado dicho derecho a lo que sea más beneficioso para el menor, no pudiendo limitarse ni restringirse, salvo que concurran circunstancias excepcionales que así lo aconsejen o impongan. Es pues el interés de los hijos menores el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como inequívocamente se desprende de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil, en relación con el artículo 94 del mismo Texto, en concordancia con el principio constitucional de protección integral de los hijos menores de edad, artículo 39.2 CE, y la Convención Sobre los Derechos del Niño, de 20 de octubre de 1989, ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1.990.

Ciertamente los hijos menores de edad tiene derecho a relacionarse con su progenitor no custodio de la manera más amplia posible, y ello es un derecho de los hijos respecto del cual no caben limitaciones salvo las que su interés exija, y cuando concurran circunstancias que así lo aconsejen en interés de los mismos, y ello así, si bien es verdad que cuando se dictó la Sentencia apelada, dada la edad de ambos menores (entonces Sabina contaba con poco más de tres meses, siendo lactante), estaba justificado el régimen de visitas establecido en la instancia, que para Ceferino fue progresivo, estableciéndose a partir del mes de abril de 2023 un régimen de visitas que podría considerarse como de los que se vienen denominando "normalizado" para los periodos lectivos y para los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y Semana Blanca, y limitado para las vacaciones estivales a una semana en julio y otra en agosto, y para Sabina un régimen muy limitado dada su condición de lactante, a la fecha de esta Sentencia, ciertamente no hay razón que justifique el mantenimiento de algunas de limitaciones establecidas en la anterior instancia, y nos explicamos.

Ceferino, nacido el día NUM000 de 2016, cuenta con ocho años de edad, y está acostumbrado y habituado a permanecer en compañía de su padre, y a pernoctar junto a él, con lo cual, a fin de reforzar el vínculo paterno filial sin duda existente entre padre e hijo, y que la figura paterna sea un referente en el devenir de Ceferino, a la par que potenciar la relación entre Ceferino y sus hermanos mayores, a la que Ceferino tiene todo el derecho, consideramos conveniente ampliar el régimen de visitas y estancias entre Ceferino y su padre, en el sentido interesado por este último, de forma tal que Ceferino, como hasta ahora, pueda estar con su padre la tarde de los miércoles, desde la hora de salida del colegio, que según reconoció la Señora Virginia en su interrogatorio de parte y según afirma el apelante, tiene lugar a las 17:15 y las 17:20 horas, en que el menor será recogido por su padre a la salida del centro escolar, pernoctando el niño en su compañía esa noche, de modo que el padre reintegrará a Ceferino al día siguiente, jueves, en el centro escolar al inicio de las clases, y si el miércoles fuese festivo o no lectivo, comenzará la estancia del hijo con el padre a las 17:00 horas, si bien en este caso el menor será recogido por su padre en el domicilio materno, pernoctando igualmente el menor con su padre, que lo reintegrará al colegio el jueves al comienzo de las clases. Igualmente acordamos que las visitas y estancias de Ceferino con su padre correspondientes a los fines de semana alternos se extiendan desde la tarde del viernes a la salida del colegio, recordemos entre las 17:15 y las 17:20 horas, en que el menor será recogido por su padre en el centro, hasta los lunes a la entrada al centro escolar, al que el padre lo reintegrará, al inicio de las clases; y que las vacaciones estivales, julio y agosto, se disfruten por mitad entre ambos progenitores, de forma alternada por semanas, que se extenderán de lunes a lunes, siendo recogido Ceferino a las 11 horas por el progenitor al que le corresponda el disfrute de la semana, en el domicilio del progenitor con el que se encuentre el hijo, confirmando la Sentencia de instancia en lo relativo al régimen de visitas establecido para los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, así como la decisión de instancia que dispone que corresponde elegir periodo de disfrute, por tanto también durante el periodo estival, a falta de acuerdo, al padre en años pares y a la madre en años impares, al igual que confirmamos la decisión relativa a que durante los periodos vacacionales queda sin efecto el régimen de visitas ordinario, lo que aclaramos a efectos de evitar entre los litigantes la existencia de mayores desencuentros.

Por lo que se refiere a Sabina, que nacida el día NUM001 de 2022, tiene más de dos años de edad, no consta que continúe en periodo de lactancia, pero aunque así sea, por su edad tiene que tener ya introducida la alimentación solida, y aunque haya de combinarla con lactancia, lo cierto es que nada impide a la madre proveer de leche materna al padre para que esta pueda alimentar con la misma a Sabina mediante biberón, o incluso puede acudirse al empleo de las estupendas fórmulas lácteas de alimentación infantil existentes hoy día en el mercado, lo que permite establecer un régimen de visitas entre la menor y su padre más amplio que el establecido en la instancia, ciertamente muy limitado dado ser Sabina al tiempo de la Sentencia totalmente lactante, y si bien no consideramos beneficioso para Sabina establecer desde ya el mismo régimen de visitas de Ceferino, como viene a pretender el padre apelante, porque Sabina no ha pernoctado nunca con su padre y no está acostumbrada a periodos prolongados de estancias junto a su padre, sí estimamos conveniente, a fin de que se refuerce y potencie la relación paterno filial, a la que Sabina al igual que su hermano Ceferino, tiene todo el derecho, a la par que posibilitar la relación con sus hermanos mayores, con los cuales Sabina también tiene indudable derecho de relación, y lograr que la menor vaya adaptándose a estancias más prolongadas con su progenitor y a pernoctar en su compañía, establecer un régimen progresivo, como suele hacerse por la mayor parte de los Tribunales de Justicia en casos análogos al presente, incluida por esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, para así posibilitar que Sabina, reiteramos, se vaya acostumbrando a permanecer más tiempo en compañía de su padre y a pernoctar con él, y en este sentido, si bien no es procedente por razones obvias, establecer la progresividad en las estancias interesada por el apelante, y tampoco consideramos procedente, como ya se ha expresado, establecer desde ya el mismo régimen de visitas de Ceferino, sí disponemos, que hasta que Sabina cumpla tres años de edad, lo que ocurrirá el NUM001 de 2025, Sabina, al igual que Ceferino, pueda permanecer en compañía de su padre la tarde de los miércoles, desde la salida del centro escolar si estuviere ya escolarizada, o de la guardería si asistiese al centro infantil, hasta las 19:30 horas en que el padre reintegrará a la menor al domicilio materno, y si el miércoles fuese festivo o no lectivo, comenzará la estancia de la hija con el padre a las 17:00 horas, siendo recogida la menor en el domicilio materno, y se extenderá hasta las 19:30 horas en que la menor será reintegrada por su padre al domicilio de la madre; y en fines de semana alternos, siempre coincidiendo con su hermano Ceferino, si bien lo será desde las 12 horas del sábado, en que el padre la recogerá en el domicilio materno, hasta las 19 horas del domingo en que el Señor Eladio reintegrará a su hija menor al domicilio materno, es decir con pernocta la noche del sábado.

Una vez que Sabina cumpla los tres años de edad, en que ya estará adaptada a permanecer más tiempo junto a su padre, y a pernoctar junto a él, el régimen de visitas será el mismo que el establecido para Ceferino, y coincidiendo siempre con él, esto es tarde de los miércoles desde la salida del colegio (o guardería si es que aun no asiste al colegio), al jueves a la entrada al colegio (o en su caso guardería), fines de semana alternos desde el viernes a la salida de colegio (o guardería si es que aun no asiste al colegio), hasta el lunes a la entrada al centro escolar al que la reintegrará el padre al inicio de las clases; y vacaciones estivales, julio y agosto, que se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, de forma alternada por semanas, de lunes a lunes, siendo recogida la menor, al igual que su hermano Ceferino, a las 11 horas por el progenitor al que le corresponda el disfrute de la semana, en el domicilio del progenitor con el que se encuentre el hija y ya también su hermano Ceferino, y las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca se disfrutarán respecto a Sabina en la misma forma establecida en la Sentencia de instancia en favor de Ceferino, y al igual que ya se ha expresado al referirnos al régimen de visitas de Ceferino, confirmamos la decisión de instancia que dispone que corresponde elegir periodo de disfrute, por tanto también durante este periodo estival, a falta de acuerdo entre las partes, al padre en años pares y a la madre en años impares, al igual que confirmamos la decisión relativa a que durante los periodos vacacionales queda sin efecto el régimen de visitas ordinario. Y en el sentido expuesto estimamos el motivo de apelación examinado.

CUARTO.-Por último se alza el recurrente frente a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en primera instancia, recordemos 225 euros mensuales en favor de cada menor, cuantía que considera excesiva por cuanto que, alega, si bien es verdad que su sueldo mensual es de 2000 euros, de ello hay que detraer 400 euros mensuales que abona por un préstamo personal, 150 euros mensuales correspondientes a otro préstamo de una motocicleta, 300 euros mensuales por otro préstamo, amén de 400 euros mensuales por las pensiones de alimentos que ha de abonar a sus otros dos hijos, todo lo cual consta probado documentalmente, con lo cual le restan 750 euros mensuales con los cuales ha de hacer frente a su propia subsistencia, y ello así atendiendo a las tablas orientadoras establecidas por el CGPJ, el resultado es de 180 euros mensuales en favor de cada menor, vivienda incluida en la cuantía, cantidad esta que en su parecer resulta más ajustada a su capacidad económica y a las necesidades de los menores, siendo de señalar además que en cualquier caso el Ministerio Fiscal, interesó 400 euros mensuales.

De lo expuesto resulta que el apelante, aunque no lo manifieste así expresamente en el recurso, viene a considerar que la Juez a quo, al cuantificar la pensión alimenticia en favor de los hijos ha incurrido en error de valoración de la prueba, desde cuya óptica, esto es desde la óptica de error en la apreciación probatoria el motivo de apelación no puede prosperar, pues se ha de traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogían, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem"para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium",de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo"para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido, podemos adelantar ya, es ajustado a derecho, y acorde al resultado de la prueba, debiendo señalarse al respecto que como expresaba la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil) , y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil) , que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos",recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad".

En el sentido expuesto, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( SSTS de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), y que las tablas orientadoras a que se refiere el apelante, no vinculan en absoluto a este Tribunal, como tampoco al de instancia, al no venir establecidas por normativa legal alguna, siendo meramente orientadoras, es lo cierto que este Tribunal de Apelación, tras revisar todas las pruebas practicadas en el procedimiento, en función propia de esta alzada, descarta que la Juzgadora a quo haya valorado erróneamente las mismas en orden a determinar la capacidad económica del obligado a alimentos y las necesidades de los hijos alimentistas, toda vez que, por un lado, los ingresos del Señor Eladio, Policía Nacional de profesión, a la vista de las documentales obrantes en los autos y sus propias manifestaciones en interrogatorio de parte, como bien razona la Juez a quo, consideradas las pagas extraordinarias, superan la cantidad de 2000 euros mensuales, promediando una cantidad mayor a la de los 2.100 euros mensuales reconocidos por el hoy apelante en su interrogatorio, y si bien es verdad que el Señor Eladio tiene que hacer frente a una serie de cargas, entre ellas la pensión de alimentos que ha de satisfacer en favor de sus hijos mayores, no es menos cierto que aun atendidas tales cargas el Señor Eladio cuenta con ingresos suficientes como para atender con los mismos a su principal obligación cual es la de contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos menores en la suma establecida.

No cabe establecer la cuantía pretendida en el recurso, esto es 180 euros mensuales, por cuanto que se trata de la cuantía alimenticia que esta Sala viene considerando como de mínimo vital, a aplicar en supuestos que difieren del que nos ocupa, esto es de total carencia de ingresos o de precariedad económica absoluta del obligado, lo que no es el caso, puesto que el obligado a alimentos trabaja y cuenta con ingresos suficientes para atender a la obligación de alimentos en cuantía superior a la del expresado mínimo vital.

Pero tampoco procede cuantificar la prestación en la suma de 200 euros mensuales en favor de cada menor, que refiere el apelante como interesada por el Ministerio Fiscal, por cuanto que en la cuantía alimenticia ha de quedar englobada, como bien viene a razonar la Juez a quo, la necesaria contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional de los menores, necesidad alimenticia que incumbe no solo a la madre custodia, sino también al progenitor no custodio, pero además también a los gastos derivados de la escolarización de los menores en centros privados, razones por las cuales esta Sala considera que la cuantía alimenticia se ha establecido por la Juez a quo de conformidad con las circunstancias concurrentes, y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de los alimentistas, considerada además la capacidad económica materna, y las cargas que sobre ella pesan, lo que nos lleva al perecimiento del argumento de apelación.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,