Sentencia Civil 469/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 1412/2023 de 08 de octubre del 2024

Se aceptan los de la sentencia impugnada en cuanto no contradigan los expresados a continuación.

P RIMERO. La representación procesal de D. Justo formuló demanda de juicio declarativo ordinario contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación (cláusula de comisión de apertura y de comisión por reclamación de posición deudora vencida) y de condena al reintegro de las cantidades abonadas por mi principal como consecuencia de las cláusulas, intereses debidos y costas.

Alega que en fecha 9 de febrero del 2.007 el actor firmó con la entidad bancaria "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria" una hipoteca unilateral con afianzamiento solidario, otorgado mediante escritura pública con Nº de Protocolo 415, y autorizada por el Notario D. JUAN FRANCISCO HERRERA GARCIA-CANTURRI, por valor de 280.000 euros, con un plazo de duración de 480 meses.

En garantía de la devolución del préstamo concedido a mi representado, se constituyó hipoteca sobre la finca de su propiedad, sita en ROCAFORT (VALENCIA) DIRECCION000. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada (Valencia), Finca NUM000.

Posteriormente, en fecha 15 de diciembre de 2.011 el actor procedió a la ampliación y modificación del referido préstamo con la misma entidad bancaria para lo cual otorgaron Escritura con nº de Protocolo1.453, ante el Notario D. JUAN FRANCISCO HERRERA GARCIA-CANTURRI, siendo el capital pendiente de amortizar de 274.919,90 euros y ampliándolo en 32.000 euros, quedando fijada la cantidad total en 306.919,90 euros, a pagar en 455 cuotas.

Impugna la comisión de apertura de la escritura original y la de reclamación por débitos de la escritura de ampliación. Sobre la comisión de apertura, alega:

- Estamos ante una comisión que no se corresponde a gasto o servicio prestado alguno, que los pretendidos gastos o servicios no se han explicado ni justificado al cliente y, en definitiva, ante una comisión cuya cuantía queda absolutamente a voluntad de la entidad.

- No se ha justificado ningún servicio (téngase en cuenta que incluso la tasación y otros gastos necesarios han sido cargados en la cuenta del cliente a parte de este importe), y no se han justificado al cliente los pretendidos gastos sufridos por la entidad.

- En ningún caso se les explicó el contenido económico de esta cláusula, ni los servicios o gastos de los que pretendidamente trae causa.

- En definitiva, esta posición de la entidad y la imposición de esta cláusula supone un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

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- Finalmente, en el contrato del que trae causa la presente demanda, la Comisión de apertura supone la cantidad de 1.400 EUROS, de los que la entidad no ha dado información alguna. Además, no es ni más ni menos que un tanto alzado correspondiente con un 0,50 % del préstamo (280.000.-euros).

Ello implica que de haber solicitado un préstamo de mayor o menor importe la comisión hubiera sido mayor o menor, aunque los pretendidos gastos y/o servicios hubieran sido, por razones obvias, los mismos.

Termina suplicando:

"1.- Se declare la nulidad de la estipulación contenida en la CLAUSULA COMISIONES.

4. COMISION POR GESTION DE RECLAMACIÓN RECLAMACION DE DEBITOS (COMISION DE RECLAMACIÓN DE POSICION DEUDORA VENCIDA) de 30 euros por recibo devuelto, de la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15/12/2011, con los efectos inherentes a tal declaración, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato

2.- Se declare la nulidad de la estipulación contenida en la CLAUSULA 4ª. COMISIONES. 4.1 COMISION DE APERTURA, de la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 09/02/2007 suscrito entre mi mandante y la entidad demandada, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

3.- Se condene a la entidad de crédito BBVA S.A. a estar y pasar por dicha declaración de nulidad, así como a la eliminación a su costa de las citadas cláusulas.

4.- Se condene a la entidad de crédito BBVA S.A. a reintegrar al demandante las cantidades que, en concepto de COMISION DE APERTURA del préstamo suscrito en fecha 09/02/2007 abonó por importe de 1.400 euros.

5.-Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses legales desde que se produjo el pago hasta el día en que se dicte sentencia, sustituido por el procesal a partir de la fecha de sentencia y hasta su completa satisfacción.

6.- En todo caso se condene a la demandada al pago de las costas procesales."

La parte demandada contestó alegando la preclusión, pues ya se interpuso una demanda en su día impugnando la validez de la cláusula de gastos del mismo contrato de préstamo hipotecario.

Manifiesta que la comisión de apertura forma parte del precio, por ello no se puede hacer un control de la abusividad, sino solo de transparencia. Por ello entiende que no se puede entrar a valorar si la cláusula ha causado un desequilibrio entre las prestaciones de las partes. No obstante, alega que el TJUE señala que se podrá entender que existe este desequilibrio: "cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

En cuanto a la transparencia formal, la referida cláusula respeta de forma escrupulosa las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez establecidos en los artículos

5.5 y 7.b de la LCGC, de modo que no puede caber duda alguna, a través de una simple

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lectura de dicha cláusula, de su sentido y alcance. Se puede decir que, desde este punto de vista, se trata de una cláusula sencilla, clara, usual en el tráfico, no sorprendente, y resaltada.

Sobre la transparencia material, alega que el prestatario fue informado de la existencia y las implicaciones jurídicas y económicas de la comisión de apertura a través de la información precontractual (oferta vinculante), con la antelación que establece nuestra normativa. Por tanto, el cliente demandante tuvo la oportunidad real de conocer sus implicaciones tanto económicas como jurídicas; todo ello conforme al irte negociar que establece imperativamente la normativa aplicable analizada en los primeros epígrafes de esta contestación.

Manifiesta también que se han prestado una serie de servicios a lo largo de todo el proceso de contratación que son sufragados con la comisión de apertura.

La sentencia de instancia estima la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SE GUNDO.Sobre la comisión de apertura

Como motivo de su recurso, la parte demandada impugna el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula cuarta del contrato en lo que respecta a la comisión de apertura.

Indica que, en relación con el control de transparencia, es sabido que el juicio sobre la concurrencia de la misma habrá de valorar qué información obligatoria suministró la entidad prestamista al prestatario conforme a la normativa nacional, especialmente la publicidad. También deberá atender a la especial atención que un consumidor medio pudiera haber prestado, en el momento de la contratación, a una cláusula como la relativa a la de la comisión de apertura, en la medida es que su aplicación, implica la realización de un pago único con la concesión del préstamo. Por último, habrá de analizarse la redacción, ubicación y estructura de la cláusula, y ello, con la finalidad de poder constatar si esta supone un elemento importante del contrato y permite al consumidor evaluar las consecuencias económicas derivadas. Pero lo anterior, no supone que el prestatario solo pueda tomar conciencia de la carga económica de la comisión de apertura, si el prestamista le precisa en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura. El prestamista no está obligado a ello, y la naturaleza de los servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto.

La abusividad no se agota con la transparencia. Debe analizarse igualmente la buena fe del profesional en el proceso de contratación, comprobando si se pudiera esperar razonablemente la aceptación de una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

Finalmente, en cuanto al desequilibrio importante en materia de derechos y obligaciones de las partes que derive del contrato, el examen no ha de limitarse a un parámetro cuantitativo, el importe económico resultante de la aplicación y eficacia de la cláusula.

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Más bien, el desequilibrio debe valorarse para determinar si la estipulación resulta o no en un menoscabo suficientemente grave para el consumidor, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, bien sea en forma de restricción de contenido de derechos que esas disposiciones le confieren ya sea imponiendo una obligación adicional no prevista por esa normativa.

En consecuencia, si la celebración del préstamo cumplió con dichas previsiones de información, y teniendo en cuenta que la comisión de apertura no genera ninguna dificultad de comprensión, y resulta de conocimiento general, el contrato debía entenderse como transparente desde el punto de vista material.

En cuanto a su ubicación en el contrato, la misma se encuentra ubicada en el grupo de las cláusulas financieras, perfectamente delimitada, con su título en negrilla y subrayado, resaltando el porcentaje de la comisión ascendente al 0'50% del capital total del préstamo. A esta cláusula no se le puede achacar que se encuentra ni enmascarada ni camuflada entre informaciones que dificulten su identificación, es evidente que no se pueden calificar a esta cláusula como "letra pequeña del contrato".

Por otra parte, se ha de indicar que no hay nada en la cláusula ni en el contrato que dificulte a los prestatarios percibir en su integridad las consecuencias jurídicas y económicas de este pacto. Tan solo es necesario entender lo que significa aplicar un porcentaje (el 0,50%) al capital prestado y que éste se paga en el acto de otorgamiento mediante un cargo en la cuenta corriente de los prestatarios. No parece que un consumidor medio pudiera tener dificultad alguna en entender los efectos jurídicos y económicos de pagar una cantidad así calculada al Banco.

Por su parte, el apelado alega estar conforme con la sentencia de primera instancia. El juzgador de instancia considera insuficiente la documentación contractual entregada, ya que no se ha justificado ni aportado por la entidad ningún documento que justifique las concretas gestiones realizadas o lo gastos que integren la comisión de apertura.

Respecto a las advertencias notariales, que son puestas automáticamente por el notario, siempre hay que tener en cuenta, que la escritura es redactada conforme a las indicaciones de la parte acreedora. Así se refleja en la página 63 de la escritura.

No se ha demostrado que se hayan prestado los servicios efectivos a los que obedecía la comisión que se estaba aplicando, puesto que no consta ni un mero estudio previo a la firma del contrato, en el cual se hicieran constar la valoración de los honorarios de quienes realizaron el mismo y el tiempo dedicado a su elaboración, sino que, en este concreto supuesto, ni siquiera consta cuáles eran esos servicios.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo a raíz de la anterior Sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19) (la "STJUE de 16 de julio de 2020") concluye:

1. En relación con la primera cuestión prejudicial, la STJUE de 16 de marzo de 2023 dispone que, a la vista de la interpretación estricta que debe hacerse del artículo 4.2 de la Directiva 93/131, la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del préstamo (no es precio), por lo que no queda excluida del control de abusividad.

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2. Respecto de la segunda cuestión prejudicial, el TJUE mantiene que la cláusula de comisión de apertura será transparente si el consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz puede entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión, sin que sea necesario precisarlos en el contrato, y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3. En relación con la tercera cuestión prejudicial, el TJUE concluye que una cláusula regulada por el derecho nacional que establece una comisión de apertura no es abusiva, salvo que el juez nacional considere que (i) responde a servicios respecto de los que no es razonable concluir que son efectivamente prestados al prestatario o (ii) que el importe de la comisión es desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

En esta cuestión, el TJUE ha ajustado su doctrina anterior respecto del juicio de abusividad de la cláusula de comisión de apertura expuesta en la STJUE de 16 de julio de 2020. En esa resolución, sobre la base del planteamiento distorsionado que el órgano jurisdiccional nacional le dio del derecho nacional aplicable, el TJUE declaró que la cláusula podía ser abusiva cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y gastos incurridos. Sin embargo, en la STJUE de 16 de marzo de 2023, el TJUE ya no exige probar en cada caso concreto la realidad de los servicios prestados y gastos incurridos y así lo recoge también de manera expresa nuestro Alto Tribual en su reciente sentencia, concretamente:

"(...) En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE (...)"

Al contrario, el control de abusividad que impone el TJUE consiste en un juicio de razonabilidad (que no de prueba) de que se han prestado los servicios que justifican la comisión y en un juicio de proporcionalidad de la cuantía de la comisión respecto del importe del préstamo (y no respecto del coste de los servicios prestados).

Según el TJUE, los criterios relevantes para enjuiciar el carácter transparente de la cláusula son el "tenor de la cláusula examinada", la "publicidad" y la "información ofrecida" al contratar, incluida "la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente". Todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención esperable de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (apdo. 40 de la STJUE de 16 de marzo de 2023).

En la sentencia del Tribunal Supremo 816/2023, de 29 de mayo, expresamente desgrana los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, indica:

"(I) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(II) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

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(III) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(IV) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito"

Además, el TJUE ha descartado que, para superar las exigencias de transparencia, la cláusula de comisión de apertura deba especificar en el contrato los concretos servicios proporcionados y gastos incurridos que justifican el cobro de la comisión: "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales" (apdo. 32). El TJUE solo exige que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto".

Pues bien, analizando el contrato en conjunto, es criterio de esta sala el entender que el consumidor ha podido tener conocimiento de las consecuencias económicas derivadas de la cláusula enjuiciada, dado que analizando las advertencias previas realizadas por el notario. Concretamente, en la advertencia 1, el notario indica: "Que he realizado las pertinentes comprobaciones, acerca de la existencia de posibles discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo que se me ha exhibido y las cláusulas financieras de la presente escritura, con el resultado de no haber observado discrepancia alguna, entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras de la presente escritura, la cual expresamente he puesto de manifiesto a las partes otorgantes de la presente escritura". Este criterio también es empleado por el Tribunal Supremo en la Sentencia previamente citada para apreciar la transparencia de la cláusula.

Asimismo, la advertencia 3, indica que el notario informó al cliente de la existencia de comisiones, por lo que la misma pudo tener conocimiento de su existencia. Por su parte, no existe solapamiento entre el cobro de esta cláusula y el pago de cualquier otra partida, así como su importe resulta proporcional al préstamo concedido, puesto que representa un 0,5% del capital prestado.

Es por ello que, teniendo en cuenta la jurisprudencia nacional y europea, se debe declarar la validez de la cláusula cuarta sobre la comisión de apertura, revocando la sentencia apelada en este aspecto. Por lo tanto, el banco no habrá de restituir ninguna cantidad en ese concepto.

TERCERO. En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la vista de la estimación del recurso, procede la no imposición de las costas causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes. No obstante, a pesar de que la estimación parcial del recurso implique una estimación parcial de la demanda, al encontrarnos en materia de consumidores, y según la jurisprudencia del TJUE, procede mantener el pago de las costas causadas en la primera instancia a cargo de la entidad demandada (STJUE 16 de julio de 2020).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

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