Sentencia Civil 996/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1098/2025 de 08 de octubre del 2025

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, posteriormente aclarada por Auto de fecha 17 de enero de 2025, además de declarar legalmente disuelto por divorcio el matrimonio contraído en Estocolmo entre doña Pura y don Fulgencio el día 20 de marzo de 2010, establece las medidas definitivas que en lo sucesivo regularan las relaciones de naturaleza personal y económica entre ellos y los hijos comunes nacidos de la unión marital, Coro ( NUM000 de 2009), y Jose Pablo ( NUM001 de 2013), y en concreto, desestima la pretensión compensatoria deducida en su demanda y reconvención por don Fulgencio, y respecto de los hijos comunes atribuye a la madre su custodia, con ejercicio compartido de la patria potestad; fija el correspondiente régimen de visitas y comunicación entre los menores y el padre, en cuanto que progenitor no custodio, disponiendo la forma de llevarse a cabo las entregas y recogidas; atribuye a los hijos y a la madre custodia el uso del que se fija como domicilio familiar en DIRECCION000 de DIRECCION001. Por acuerdo de las partes al respecto; y por último, en concepto de alimentos dispone que el padre abone el 50% del colegio ambos menores, y además la cantidad de 700 euros mensuales por hijo, debiendo satisfacerse por mitad los gastos extraordinarios; todo ello sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Contra dicha Sentencia y posterior Auto de aclaración se alzan en apelación ambas partes litigantes, limitando doña Pura su recurso a la medida relativa al régimen de visitas y comunicaciones padre e hijos establecida, cuya revocación interesa en el sentido, respecto de Jose Pablo, de que las visitas del mismo con su padre se sigan desarrollando en el PEF durante un periodo más en los mismos términos que se han desarrollado hasta la Sentencia y en virtud del Auto de noviembre de 2023, y luego se dispongan visitas en los jueves durante 4 horas, y la tarde de los domingos durante 4 horas, en ambos casos con entregas y recogidas en el PEF; y respecto de Coro, se acuerde que el régimen de visitas con el padre se desarrolle a criterio de su psicóloga doña Angelina. Insta igualmente a que se le exija al padre un control periódico de consumo de alcohol, y evaluación de su salud mental, y caso de que reincida en el consumo de alcohol se suspenda el régimen de visitas que se establezca; pretensiones revocatorias de alzada todas ellas a las que oponen tanto don Fulgencio, como el Ministerio Fiscal, suplicando ambos la confirmación de la Sentencia y posterior Auto de aclaración en cuanto a la medida objeto de apelación.

Por su parte don Fulgencio al pronunciamiento de la Sentencia que desestima su prensión de establecimiento en su favor y con cargo a doña Pura de pensión compensatoria en cuantía única de 600.000 euros, suplicando que se revoque la decisión de instancia y en su lugar se establezca tal compensación en su favor, con imposición de costas a la contraria; pretensión revocatoria esta a la que se opone doña Pura, suplicando la confirmación de la Sentencia en este extremo.

SEGUNDO.-Concretados en la forma expuesta en el anterior Fundamento de Derecho los términos del debate litigioso planteado en la alzada, por razones de mera comodidad expositiva de la Sala comenzaremos por examinar y ofrecer respuesta a la cuestión planteada por don Fulgencio respecto de la desestimación de la pretensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil pretendida en su favor.

En orden a desestimar la pretensión compensatoria el Juez a quo, en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia, razona lo siguiente: << En cuanto a la Pensión Compensatoria de 600.000 euros solicitada por el Sr. Fulgencio, hemos de acudir al artículo 97 del Código Civil . Este precepto establece que "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única,...". En este caso al Sr. Fulgencio el divorcio no le produce un desequilibrio económico en relación con la posición de Pura que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Y ello teniendo en cuenta, claro, que los dos son propietarios de 3 inmuebles valorados en 3 millones de euros (con una deuda aproximada de 1,5 millones de euros) que habrán de liquidar. Y tomando en consideración también que el Sr. Fulgencio, aunque seguramente menos que Pura, ha trabajado durante el matrimonio, y además como "Ceo" en un puesto de mucha responsabilidad y que le habrá reportado importantísimo ingresos. Por todo ello no procede establecer pensión compensatoria alguna >>.

Frente a estas consideraciones, lo único que argumenta el recurrente es que el Juez a quo ha obviado al resolver la cuestión la circunstancia de que doña Pura no se ha opuesto a la pretensión de compensación, pues no contestó a la demanda reconvencional en la que se interesaba la pensión en un solo pago, y aunque ello no obligue al Juez a quo a su establecimiento, no deja de ser circunstancia a considerar a tales efectos, habiendo incurrido por demás el Juez de instancia en error de valoración de prueba desde el punto y hora en que se ha acreditado que el recurrente ha tenido dedicación exclusiva al cuidado de la casa e hijos, como también la existencia de un desequilibrio económico entre ambos litigantes en el momento de la ruptura, que se ve agravado por el empeoramiento de su situación laboral a causa del proceso penal, todo lo cual determina que sea procedente establecer en su favor tal prestación.

Pues bien debemos comenzar la resolución del recurso señalando que asiste la razón al apelante cuando alega que la falta de oposición a la medida que alega respecto de doña Pura, no es circunstancia a considerar a efectos de resolver si procede o no en su favor la compensación del artículo 97 del Código Civil, pues son precisamente las exigencias que contempla dicho precepto y la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación del mismo, siempre que se pruebe por quien insta el derecho su concurrencia, las que determinarán que sea establecida dicha prestación en favor de quien la demanda. Pero es que además no obedece a la realidad la alegación de inexistente oposición por parte de doña Pura al reconocimiento del derecho compensatorio pretendido por el que fuera su esposo, pues aun no habiendo sido contestada por la misma la reconvención, olvida el apelante que a los autos de Divorcio promovidos por aquella, se acumularon los autos de Divorcio promovidos por el mismo, cuya demanda fue contestada por doña Pura a través de su representación procesal en el sentido de oponerse a todo lo interesado por él, oposición que por lo que a la pensión compensatoria se refiere fue mantenida de forma expresa por doña Pura en el acto de la vista, por lo que la alegación examinada no puede dar lugar a la estimación del recurso, porque, insistimos, no obedece a la realidad procesal acontecida, y porque se trataría en todo caso de una circunstancia irrelevante a los efectos del artículo 97 del Código Civil, precepto este que como se ha dicho, precisa para que sea establecida la pensión compensatoria que regula, que quien la solicita pruebe cumplidamente la concurrencia de los requisitos de la norma conforme al sentir jurisprudencial en la materia.

Por otro lado, es de señalar al apelante que el recurso tampoco puede estimarse desde la óptica planteada, esto es desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte del Juez a quo, pues como en innumerables ocasiones tiene expresado este Tribunal de apelación, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S. de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, que revisada toda la actividad probatoria desplegada en la litis, en función propia de esta alzada, no apreciamos que el Juzgador a instancia, al resolver la cuestión planteada respecto de la pensión compensatoria, haya incurrido en apreciaciones probatorias que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o a la máximas de la experiencia, hayan de ser corregidas en esta alzada, siendo que por el contrario, como se razonará, se comparte el juicio valorativo expuesto en la Sentencia.

El Tribunal Supremo de forma reiterada tiene declarado que la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil, se configura como una prestación económica en favor de un cónyuge y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal, y que debe traer causa de la misma, y del empeoramiento del cónyuge que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( S.T.S 10 de febrero de 2005).

El artículo 97 del Código Civil impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

El concepto de desequilibrio, presupuesto básico del nacimiento del derecho, ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas, a saber, la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resolvió un recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97, a saber: a) que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) que no constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( S.S.T.S de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Según esta Sentencia, la pensión compensatoria lo que pretende evitar es que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y ello exige que ha de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial.

En sintonía con lo anterior, declaraba el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2011, que cita la de 14 de octubre del mismo año y la de 18 de marzo de 2014, que la finalidad legítima de la norma legal es la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, por lo que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la perdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

Así las cosas, de la prueba articulada en la litis no resulta acreditado, como bien concluye el Juez a quo, que del divorcio se haya derivado para el esposo una situación de desequilibrio en su perjuicio que traiga causa del vínculo marital contraído con doña Pura por mayor dedicación a la familia, porque lo que se consta de la prueba practicada es que durante la mayor parte de la unión marital, don Fulgencio, con formación muy cualificada, estuvo dedicado a sus ocupaciones laborales, habiendo sido CEO de una importante empresa, obteniendo importantes retribuciones dinerarias notables, por lo que no cabe considerar que haya tenido mayor dedicación a la familia que la que tendría doña Pura pues los dos ha trabajado y ambos han colaborado en el cuidado de sus hijos en la medida que a uno y otro le permitían sus respectivas actividades laborales, y desde luego el vínculo marital, no le ha supuesto en modo alguno que hayan quedado cercenadas sus expectativas laborales y eventuales futuros derechos a pensiones de jubilación, y aunque es verdad que en un momento determinado dejó de ser CEO de la empresa para la que trabajaba, no está claro el motivo de ello pues aunque afirma que lo fue por haberlo acordado así con doña Pura para que él cuidase de sus hijos a fin de que la esposase pudiese dedicarse a su trabajo, la esposa lo niega y alega que lo fue porque fue despedido de la empresa por su problema de adicción al alcohol, y don Fulgencio no ha probado que la finalización de la relación laboral con la expresa de la que era CEO lo fuese de forma voluntaria como mantiene. Por otro lado, ha continuado realizando actividad laboral gestionando propiedades como tiene reconocido a alguno de los numerosos profesionales que han intervenido en el desarrollo de la relación con sus hijos, y la familia ha contado en todo momento, como está probado documental y testificalmente, con una persona contratada para realizar tareas del hogar y colaborar en el cuidado de los menores, por lo que no obedece a la realidad la alegación de que durante muchos años se haya dedicado en exclusiva al cuidado del hogar e hijos, y es indudable que si don Fulgencio pretendía detentar la custodia compartida de los menores es porque cuenta con recursos económicos para ello, como también es indudable que tiene formación y experiencia laboral más que suficiente como para poder desarrollar actividad laboral, sin que el matrimonio le haya cercenado expectativa alguna.

Es de señalar a los efectos debatidos que los litigantes son titulares de un importante patrimonio inmobiliario de valor nada desdeñable, cuya liquidación, ya en trámite, dará lugar a las oportunas transferencias equilibradoras entre ambos.

En definitiva resulta de todo lo actuado, valorado en su conjunto, que no existe situación de desequilibrio alguno entre los litigantes que traiga causa del matrimonio ni de la ruptura marital en perjuicio del esposo que sea susceptible de ser compensada al amparo del artículo 97 del Código Civil; ni la situación laboral del recurrente, ni la diferencia de ingresos que pueda existir entre ambos litigantes trae causa del vínculo marital disuelto por divorcio, no pudiéndose olvidar que la finalidad de la pensión compensatoria no es igualar economizas o patrimonios dispares, sino posibilitar que el cónyuge que pueda resultar perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial quede en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, pero es que en el caso, tras la ruptura marital, el esposo queda en idéntica situación de oportunidades laborales a las que tenía constante el matrimonio, y a las que tendría de no haber mediado el vínculo marital, y no hay constancia probatoria alguna de que doña Pura haya generado un patrimonio y haya logrado percibir los ingresos obtenidos por su actividad laboral, a costa del sacrificio del que fuese su esposo por su dedicación a la familia.

Resta por señalar al recurrente que la pensión compensatoria no es una suerte de derecho alimenticio, sino que se trata de una institución jurídica diferente a la del derecho de alimentos entre parientes, derecho de alimentos que en caso de divorcio, rectamente entendido fenece, toda vez que desaparece el vínculo de parentesco, presupuesto sine qua non del mismo, siendo la finalidad de la prestación compensatoria la de evitar que el perjuicio que pueda derivarse del matrimonio y de la ruptura recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y ello así, reiteramos, las alegaciones del recurrente y la prueba practicada no logran poner de manifiesto que concurra en su perjuicio situación alguna de desequilibrio que traiga causa del matrimonio en su día contraído con doña Pura que sea susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil, por lo que en definitiva, confirmamos la Sentencia en cuanto a la desestimación de la pensión compensatoria, sin que se pueda apreciar en cuanto a este pronunciamiento error de valoración de prueba, como tampoco vulneración del artículo 97 del Código Civil, ni de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia.

TERCERO.-En el Fundamento de Derecho Primero concretábamos que el recurso de apelación interpuesto por doña Pura se limita a la medida relativa al régimen de visitas y comunicaciones padre e hijos establecida en la Sentencia y posterior Auto de aclaración, medida cuya revocación interesa, respecto de Jose Pablo, en el sentido de que las visitas de este menor con su padre se sigan desarrollando en el PEF durante un periodo más, se sigan desarrollando en el PEF durante un periodo más en los mismos términos que se han desarrollado hasta la Sentencia y en virtud del Auto de noviembre de 2023, y luego se dispongan visitas en los jueves durante 4 horas, y la tarde de los domingos durante 4 horas, en ambos casos con entregas y recogidas en el PEF; y respecto de Coro, en el sentido de que se acuerde que el régimen de visitas se desarrolle a criterio de su psicóloga doña Angelina; insta también que se le exija al padre un control periódico de consumo de alcohol, y evaluación de su salud mental, y caso de que reincida en el consumo de alcohol se suspenda el régimen de visitas que se establezca.

De la lectura del Fallo de la Sentencia en relación con la Parte Dispositiva del Auto de aclaración se infiere que el Juez a quo establece respecto de ambos menores, atendidas las circunstancias concurrentes en cada uno y la relación que se exponen en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia, un régimen de visitas y comunicación limitado y progresivo hasta llegar a un régimen normalizado, supeditando incluso con relación a Coro la progresión del régimen, que comienza por videollamadas padre e hija a tener lugar los miércoles y los sábados, a que la psicóloga que trata a los progenitores y a la hija, doña Angelina, de el visto bueno al siguiente paso a las videollamadas, y además dispone que las entregas y recogidas, salvo cuando tengan lugar en el colegio, tengan lugar en el punto que las partes decidan y a través de un tercero de su elección, y de no existir acuerdo, a través de la empleada doméstica doña Brigida en un punto intermedio entre los domicilios de ambos progenitores, debiendo respetarse los metros de la orden de alejamiento.

Frente a ello argumenta la recurrente en primer lugar que el Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba, por cuanto que no ha tenido en cuenta la existencia de un proceso penal por violencia de género en curso y la existencia de una orden de alejamiento, no ha tenido en cuenta la adicción del padre al consumo de alcohol, se ha ignorado la exploración de los menores, así como el informe pericial psicosocial de 20 de junio de 2024, el informe médico forense de 26 de septiembre de 2023, el de la UVIG de 17 de agosto de 2023, y todos los informes aportados en la vista de diferentes psicólogos, así como las testificales y conclusiones del Ministerio Fiscal. En segundo lugar aduce la recurrente que el Juez a quo ha vulnerado el interés superior de los menores al no establecer cautelas y medidas en protección de los mismos.

Pues bien, aunque el Juez a quo hubiera obviado la existencia de un proceso penal por violencia de género en curso contra don Fulgencio y la existencia de una orden de alejamiento, ello ciertamente no determina en absoluto error de valoración probatoria por cuanto que se trataría de actuaciones procesales, no de medios probatorios que hayan de ser valorados, y además no pueden haber resultado obviadas por el Juez a quo ambas actuaciones procesales tramitadas precisamente en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que el mismo sirve. La orden de alejamiento lo es respecto de la esposa, no de los hijos, y a la vista de su existencia, es precisamente por lo que en el Auto de aclaración, más propiamente de complemento de la Sentencia, Orden a la que se alude expresamente, establece el Juzgador de instancia las cautelas necesarias en cuanto a las entregas y recogidas de los menores para el desarrollo del régimen de visitas, a fin de que la Orden de alejamiento de don Fulgencio respecto de doña Pura sea respetada.

Pero es que además, el hecho de que se encuentre en curso un proceso penal por violencia de género contra el padre y una Orden de alejamiento, que recordemos lo es respecto de doña Pura, no respecto de los menores, no significa que no se pueda establecer un régimen de visitas y comunicación entre el padre y los menores, más aun como es el caso, cuando se ha establecido un régimen inicial muy restringido, y un régimen de progresión posterior, y respecto de Coro incluso supeditada la progresión a que la psicóloga doña Angelina de su visto bueno al siguiente paso a las videollamadas padre e hija, lo que así posibilita el artículo 94 del Código Civil, que parte sin duda en su regulación del interés de los menores, y del derecho que tienen los mismos a relacionarse con el progenitor no custodio de la forma más amplia posible, y siempre de forma acomodada a las circunstancias concurrentes y a lo que el interés prioritario del menor exija en cada caso concreto.

En efecto, el artículo 94 del Código Civil, en su apartado cuarto dispone que "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia del Pleno N.º 106/2022, de 13 de septiembre, resolviendo un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por un Grupo Parlamentario del Congreso de los Diputados, respecto de los apartados décimo y decimonoveno del artículo 2 de la Ley 8/2021, de 2 de junio (afectaba a parte del artículo 94, concretamente al apartado cuarto, y a parte del artículo 156, concretamente al apartado 2, ambos del Código Civil) , Sentencia que desestima por unanimidad del Pleno el recuso de inconstitucionalidad, declara la constitucionalidad de las normas, por tanto también el apartado 4º del artículo 94 del Código Civil, que es el que nos interesa en este caso a los efectos debatidos, y matiza que el precepto no priva de modo automático al progenitor no custodio del régimen de visitas o estancias con sus hijos menores, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la supresión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal, concluyendo que el régimen de visitas, comunicaciones y estancias en los casos a que se refiere la norma sea determinado por la autoridad judicial.

El Tribunal Constitucional, entre otros argumentos, valora que «(...)El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal».

Señala también el Alto Tribunal de garantías que la suspensión del régimen de visitas o estancias, en los casos recogidos en el art. 94 párrafo 4º del CC, habrá de realizarse mediante una resolución motivada«(...) en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas».

La Sentencia igualmente argumenta que el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. Y razona, abundando aun más en la cuestión, que "El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal"; recordándonos que la naturaleza de las medidas restrictivas de derechos contenidas en la norma cuestionada y su interpretación sistemática permite señalar que, si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas o estancias respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado formalmente por cualquiera de los delitos a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.

Por ello, podemos concluir que el párrafo 4º del artículo 94 del Código Civil carece de automatismo, y no predetermina legalmente en absoluto la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores.

La medida no viene sino a ser la concreción del principio general contenido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que declara que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se debe tener como criterio general, entre otros, el de la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

De la dicción de la norma, tenida en cuenta la interpretación que de la misma lleva a cabo el Tribunal Constitucional, se infiere que la imputación o sujeción de un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos expresado en ella no conlleva, con carácter general y automático, como ya hemos reiterado, la no atribución de visitas, o la suspensión de las existentes, salvo que el progenitor se encuentre por alguno de los expresados de delitos en prisión provisional o en cumplimiento de una pena, debiendo considerarse por el contrario la concurrencia de circunstancias que, debidamente motivadas, lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en tal sentido, esto es de no atribución de visitas o de suspensión de las existentes.

Pues bien, en este caso, es indudable que el padre se encuentra incurso en un proceso penal incoado en virtud de denuncia formulada por doña Pura por unos hechos concretos acaecidos unos meses antes de formular la denuncia, y conforme a lo razonado, la sola existencia del proceso penal no determina que en el caso el progenitor no custodio se haya de ver privado de relacionarse con sus hijos o de hacerlo en la forma pretendida por la recurrente que no resulta idónea ni proporcional y que desde luego en absoluto contribuiría a que se logre normalizar la relación de los menores con su padre.

No puede olvidarse que lo que el artículo 94 del Código Civil viene a establecer es que, pese a la existencia de un proceso penal o de indicios de violencia doméstica o de género, el Juez pueda establecer un régimen de visitas respecto del progenitor incurso en el proceso penal, evaluando la relación paternofilial, y en atención al interés superior del menor, y esta posibilidad es precisamente de la que se ha hecho eco el Juez a quo, fijando precisamente en atención al interés prioritario de los hijos, una solución de inicio bastante limitadora, tutelada por el PEF respecto de Jose Pablo, con progresión posterior en dos fases, y en igual sentido respecto de Coro, con relación a la cual inicialmente solo establece videollamadas durante un tiempo, y luego una progresión en las visitas y estancias, si bien supeditando la progresión a las videollamadas iniciales, a que la psicóloga doña Angelina de el visto bueno al paso siguiente, y de hecho la madre recurrente, realmente no viene a cuestionar el que se establezca un régimen de relación de los menores con su padre, sino que lo que pretende, amparándose en la alegada adicción del padre a la indigesta de alcohol, es que se establezca sine die un régimen de visitas absolutamente restringido y limitado, e incluso respecto de Angelina que sea el que la psicóloga que trata a la menor y a los progenitores considere oportuno, lo cual no es viable porque no es misión de dicha profesional fijar el régimen de relación padre e hija, que solo incumbe a los Tribunales, y sí solo trabajar con ellos para conseguir una normalización de la relación de la menor con su padre, relación que por cierto era muy buena, como tambien lo era la de Jose Pablo, hasta que tuvo lugar la separación, como así se infiere del interrogatorio del padre y de la documental obrante en los autos, y aunque es verdad que el padre ha consumido alcohol pues consta acreditado que se ha sometido a varios intentos de rehabilitación, lo cierto es que tal consumo no impidió que doña Pura, en los años 2021 y 2022, en los que es de suponer el padre consumía alcohol, durante sus viajes de trabajo, algunos de duración prolongada, dejase a los menores con su padre sin temor alguno.

No resulta acreditado por otro lado el consumo actual de alcohol por parte del padre, ni que tal adicción de la que se ha intentado y quiere rehabilitarse según resulta de los informes de los centros especializados aportados a los autos, y en ello está, ni que la relación padre e hijos suponga riesgo alguno para los menores, ni un problema para mantener visitas con los mismos, y así como bien razona el Juez a quo, el Señor Fulgencio reconoció en el Juicio que llevaba un año sin beber porque así se lo ha prometido a sus hijos, promesa que resulta recogida en el informe psicosocial emitido por el Equipo Técnico del IML de Málaga de fecha 20 de junio de 2024, que el Juez a quo no ha obviado considerar, como se infiere de la mera lectura de la Sentencia, informe que valora conjuntamente con otros medios probatorios, no solo testificales, sino también periciales, alguna de las cuales descarta debido a su carácter incompleto al no haber evaluado al padre. Tampoco ha obviado el Juez a quo tener en cuenta las exploraciones de los menores, y el hecho de que no considere su contenido en el sentido que pretende la recurrente, en modo alguno puede dar lugar a la revocación de la medida.

En definitiva, no puede concluirse que el Juez a quo en relación con el régimen de visitas y comunicación de los menores con su padre haya incurrido en error de valoración probatoria alguno, y por el contrario sí es de concluir que ha llevado a cabo un análisis pormenorizado de la cuestión, valorando correctamente las pruebas con incidencia en la medida diga lo que diga u opine la recurrente, fijando un régimen acorde a las circunstancias concurrentes, ello con las cautelas adecuadas sin que sean exigibles otras, y de todo punto respetuoso con el interés de ambos menores, régimen que por demás coincide con el interesado por el Ministerio Fiscal, que no podemos olvidar interviene en el proceso en su función de garante de los derechos de los menores, y en esta alzada pide que el recurso de doña Pura sea desestimado.

Por lo expuesto no podemos acoger ninguno de los motivos que sustentan el recurso interpuesto por doña Pura, y en consecuencia desestimamos el recurso y confirmamos la Sentencia y el posterior Auto de aclaración.

CUARTO.-Desestimados ambos recursos de apelación, de conformidad con los artículo 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a los mismos han de ser impuestas respectivamente a cada apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,