Sentencia Civil 1433/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1120/2024 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Dictada sentencia por la que se declara el divorcio del matrimonio litigante, se recurre en apelación por la representación procesal de la parte demandada manteniendo en su contra: 1º) Error en la valoración de la prueba y absurda interpretación de los artículos 91 y 106 del Código Civil por parte de la juzgadora "a quo",al recoger el fundamento de derecho segundo de la sentencia una errónea y arbitraria valoración de la prueba practicada en primera instancia, tanto de la prueba documental, testifical y la pericial psicológica, según se va a exponer a continuación, y en este sentido, el criterio seguido por las Audiencias Provinciales es que ha de partirse de las facultades revisoras del tribunal u órgano "ad quem",en relación con dicha materia, pues en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura (con algunas salvedades atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como un nuevo juicio sino como una revisión de la primera instancia, en la que el tribunal superior u órgano "ad quem"tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones, la "la reformatio in peius"y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación, ello, no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual, la valoración probatoria por los órganos judiciales de instancia al configurar el "factum"de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes - T.S. 1ª SS. de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril 1989, 1 de lulio 1996, y 15 de abril de 2003-, constituye una afirmación que se no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir naturaleza de una tercera instancia, pero ello no significa que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues por definición y como el Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquel para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia - T.S. 1ª SS. de 28 de julio 1998 y 11 de marzo de 2000, entre otras-; pues bien, en el presente caso se trata de una interpretación absolutamente errónea por parte del Juzgado "a quo"de los artículos 91 y 106 del Código Civil, según se expone a continuación, ya que en cuanto a la prueba documental, poco que decir, dado que constan en los autos los ingresos del padre y la madre a través de las declaraciones de la renta y demás recibos y facturas de ambos cónyuges, los gastos extraordinarios que se abonan por cada uno, la vivienda donde reside cada uno y existente a poca distancia una de otra , y respecto a la prueba testifical, señalar (i) que la testifical propuesta por la parte demandante en la persona de Africa, por ésta se manifiesta el interés directo en que gane el juicio la madre de los menores, que fue debidamente tachada por este Letrado a los efectos de lo señalado en el artículo 377.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque, en las preguntas realizadas por la letrada proponente, consta de manera literal: "que la madre de los menores trabaja en un camping con un complicado horario y que se ayuda de la niñera para compatibilizar su trabajo con la atención de sus hijos"(minuto 16 y ss. del visionado de la grabación de la vista), lo que pone de manifestó el complicado horario de la madre de los menores para la custodia y guarda exclusiva, (ii) que, respecto a la testifical propuesta por la parte demandada referentes a los testigos don Eulalio y don Victorio, los cuales sostienen, en especial este último, el acomodo del cuadro de trabajo en atención a las necesidades del padre con sus hijos, tratando de cumplir siempre el padre con el cuadrante laboral y la atención plena hacia sus hijos; se trata de una ayuda complementaria por parte del testigo al padre de los menores para cuadrar el horario laboral con las necesidades familiares de éste cubriéndole su ausencia cuando el padre atiende a los menores (minuto 28 y ss. del visionado de la grabación), (iii) que, respecto a la prueba pericial judiciual de doña Isabel, como pericial psicológica practicada por el Juzgado a instancias del letrado d ella parte demandada, resaltar los siguientes aspectos relevantes para el otorgamiento de una custodia compartida de los menores, que, la perita judicial ratifica en sede judicial su informe de fecha 23 de noviembre de 2022, que dice de forma literal en las conclusiones del mismo: "1.- La progenitora presenta capacidades y habilidades suficientes de cuidado responsable y afectivo para el cuidado de los menores. Mantiene buena relación con ambos menores. 2.-El progenitor presenta capacidades y habilidades de cuidado responsable y afectivo para el cuidado de los menores. Mantiene buena relación con ambos menores. 3.- El menor 1, Adrian muestra adaptación a nivel general, escolar, personal y social. Mantiene buena relación con ambos progenitores. Presenta preferencia por la educación del progenitor. 4.- El menor 2, Fabio mantiene buena relación con ambos progenitores. No muestra preferencia clara por ninguno de los progenitores y demanda estar con los dos. Recomendaciones: Según el proceso de evaluación, los datos obtenidos y conclusiones que se obtienen, se hacen llegar las siguientes recomendaciones: 1.- Ambos progenitores compartirán la patria potestad sobre los menores. 2.- La Guarda y Custodia corresponderá a ambos progenitores. La pernocta de los menores se llevará a cabo en cada domicilio de lunes a lunes y el intercambio se realizará en el centro educativo. Los periodos vacacionales serán repartidos a la mitad. 3.- Ambos progenitores podrán comunicarse con los menores por cualquier medio. La custodia compartida es la "deseable" porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor", y es que de acuerdo con el artículo 92, en relación con el 90, ambos del Código Civil, se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con los menores es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que "de facto"ya se viene dando, a lo que añade sobre el sistema de custodia compartida que el Tribunal Supremo ha declarado: la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"- T.S. 1ª S. de 25 de abril 2014-, además, como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel";lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. -S. 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013-, y 2º) La sentencia adolece de falta de motivación suficiente para interpretar el interés del los menores, con arreglo a lo señalado en el artículo 218.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que concluye solicitando la guarda y custodia compartida de conformidad al escrito de contestación y demanda reconvencional, ya que tras la valoración de las pruebas practicadas en el acto de la vista, siendo la fundamentación que el recurrente ofrece en aras a desvirtuar la sentencia del todo infundada, errónea, totalmente maliciosa y que adolece de la debida falta de motivación, interesando se dicte resolución por la que con estimación del recurso de apelación, se revoque la recurrida en el sentido de declarar, (a) ambos progenitores compartirán la patria potestad sobre los menores, (b) la guarda y custodia corresponderá a ambos progenitores, llevándose la pernocta de los menores en cada domicilio de lunes a lunes y el intercambio se realizará en el centro educativo; (c) los periodos vacacionales serán repartidos a la mitad, (d) ambos progenitores podrán comunicarse con los menores por cualquier medio, (e) condenando en costas a la recurrida si se opusiere apreciando la temeridad y mala fe.

SEGUNDO.-Así las cosas, en primer término, por razones de orden, procede analizar la denunciada infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la carencia de motivación de la resolución judicial definitiva dictada en la primera instancia, alegación defensiva que debe perecer al carecer su argumentación de consistencia suficiente como para proceder a producir efecto alguno, entre otras razones porque ni siquiera se peticiona se decrete la nulidad de la resolución definitiva dictada en la anterior instancia, pues si bien no cabe la menor duda de que a virtud de lo previsto en la indicada norma procesal, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias (y autos) sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión judicial a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad"y "precisión",no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la demandada recurrente, por cuanto que la juzgadora "a quo"da puntual contestación al tema objeto de controversia sobre la guarda y custodia de los menores hijos, habiendo dispuesto la parte interesada de la oportunidad de poder alegar cuántos argumentos ha tenido por convenientes en defensa de su derecho para que este tribunal de alzada se encuentre perfectamente informado del porqué de la resolución judicial adoptada y de los motivos que contra ella son alegados por la parte demandada, dando con ello fiel cumplimiento a la determinación que establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión al señalar en sentencia de 8 de octubre de 2009, con cita de las anteriores de 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, que se da cumplimiento al requisito de la motivación cuando "(...), sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (...)",pareciendo enfocar la recurrente sus discrepancias con la resolución definitiva dictada en la primera instancia con la valoración de la prueba practicada, cuestión por completo diferente y que debe analizarse desde óptica dispar a la llevada a cabo, en concreto, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.-Expuestas las anteriores consideraciones doctrinales, legales y jurisprudenciales, procede situarnos en el punto de salida de la cuestión controvertida, que no es otra que la discutida, por denegación judicial, de una guarda y custodia compartida entre los progenitores sobre sus dos menores hijos matrimoniales, procediendo traer a colación las siguientes consideraciones al respecto: 1ª) Recordar que el régimen de guarda y custodia compartida queda concebida no como un sistema de premio o castigo en favor o en contra de los progenitores, sino como sistema que en caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés de aquéllos otros, ya que, las medidas sobre custodio de los hijos se inspiran en el principio constitucional del "favor filii",es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, siendo de importancia recordar el ser evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia, la Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, y ulteriores que la siguen, a venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como deseable. así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 determina que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea";doctrina que se reitera en las sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras, y aunque también, es verdad, tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que, sin embargo, queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores - T.S. 1ª S. 370/2017, de 9 de junio-; por tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, en línea con la de 25 de noviembre de 2013, afirmando que "con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia";2ª) Que, la guarda compartida siempre y en todo momento debe quedar establecida en interés del menor, no de los progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de tal manera que el régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cual será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo -T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos- T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como (i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio o período de convivencia, (iii) la disponibilidad horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) los deseos manifestados por los menores, sin que el mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes, (a) se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, (b) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (c) no se podrá separar a los dos hermanos, (d) se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos, y (e) estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal, 3ª) Que, como venimos diciendo, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Código de Familia de Catalunya), y a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, en tanto que otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado, y del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - T.S. 1ª S. 8 de octubre de 2009-; y 4ª) Que, insistimos, la decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que haya menores, debe partir del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o "favor filii",principio éste que ha sido recogido tanto por la legislación supranacional, como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículos 5 b) y 16.), o por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales, mientras que en nuestro derecho interno, ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 581/2009 o la 565/2009, ambas de 31 de julio, y así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del "favor minoris"o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE) , siendo que en la observación general número 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013, se analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989), de tal forma que debe ser tenido en cuenta tanto en la esfera pública como en la privada; interés, que debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, constituyendo uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, subrayando el Comité que el interés superior del niño es un concepto triple (i) un derecho sustantivo, el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, (ii) un principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, y (iii) una norma de procedimiento, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado, siendo que esa evaluación y determinación del interés superior requiere garantías procesales y, además, debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho, siendo de tener en consideración que, en relación con los tribunales, la citada observación, señala que, en la vía civil, el niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en su vida y desarrollo, debiendo los tribunales velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta, para lo cual, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas, y en este sentido, siguiendo esta estela doctrinal, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del "interés superior del menor",dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, debiendo tenerse en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, criterios éstos que habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten; implicando este interés que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho, de tal manera que el principio del "favor filii",obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española - T.S. 1ª SS. de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987 y 11 de octubre de 1991, entre otras-; principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, que ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuántas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del Código Civil) .

CUARTO.-Llegados a este punto, la sentencia recurrida en apelación pasa a resolver en relación con la concreta medida definitiva objeto de controversia de guarda y custodia de los hijos menores, Adrian -nacido el NUM000 de 2010- y Fabio -nacido el NUM001 de 2016-, que procedía acordar una atribución monoparental materna, extrayendo de las pruebas practicadas en el plenario que, si bien los hijos querían ver a ambos progenitores, el trabajo del padre le dificultaba la asunción de un régimen de custodia compartida y, por ello, entiende adecuado la juzgadora que sea la madre quien continúe con la guarda y custodia, respuesta aséptica que si bien no llega a incurrir en el vicio denunciado de carencia de motivación, sin embargo, entendemos, sí debería haberse razonado más ampliamente, siendo de relevancia sustancial acudir al informe pericial judicial elaborado a fecha 23 de noviembre de 2022 y ratificado en el acto del juicio, por la psicóloga doña Isabel en el que procede resaltar (i) en la entrevista con el hijo mayor, Adrian (a) que, convive con su madre y con su hermano, (b) que, actualmente pasa un fin de semana alterno con su padre y la semana siguiente también se queda el jueves a dormir con él, (c) que, se siente genial en el centro escolar, pero académicamente le va regular y por eso su madre le va a apuntar a refuerzo, (d) que, tiene muchos amigos y mantiene buena relación con todos, (e) que, mantiene muy buena relación con la progenitora, (f) que, lo que más le gusta de ella es que siempre le apoya, le cuida y "le recomienda cual es el mejor camino",le asesora sobre el acné, tiene confianza con ella y le cuenta todo, le ayuda con los deberes cuando tiene dudas, (g) que, se siente cuidado por ella, (h) que, la relación que mantiene con su hermano es única, (i) que, mantiene una relación genial con el progenitor, (j) que, lo que más le gusta de él es que siempre le enseña el camino por donde debe ir, y le enseña deportes como baloncesto o fútbol, porque quiere que se lo pase bien haciendo deporte, (k) que, solo hay una cosa que no le gusta de él, que tiene poca paciencia, "porque el pobre no puede cuando no le hacen caso",(l) que, comparte momentos con su familia paterna como su tío Darío, abuela paterna, primo y mucha gente; (ll) que, le ayuda con los deberes como su madre; (m) que, su padre quiere protegerlos en cualquier momento y le ha dicho que "si le pasa algo malo estando con su madre, que lo hablen con él",(n) que, demanda pasar el mismo tiempo con ambos progenitores y pasar una semana con cada uno porque le tratan igual de bien; (ñ) que, se lo ha dicho a ambos progenitores y a su padre le parece bien, (o) que, a su madre no le gusta mucho y le ha dicho que no quiere estar tanto tiempo sola y que su padre no va a estar de acuerdo; y (p) que, nunca ha hablado sobre el tema con Fabio, pero cree que también le gustaría, y (ii) en la entrevista con el menor Fabio, consta (a) que, convive con su madre y con su hermano y algunas veces con su padre, (b) que, le gusta estar con ambos progenitores, (c) que, se quedan al comedor en el colegio, pero cuando le toca estar con su padre, comen en su casa, (d) que, su abuela paterna está mala y puede andar con una silla que se muev, (e) que, mantiene buena relación con la progenitora, (f) que, que le ayuda a hacer los deberes, (g) que, se siente cuidado por ella, (h) que, mantiene buena relación con el progenitor, (i) que, lo que más le gusta de él es que le regale cosas y le compre regalos, (j) que, le ayuda con los deberes, (k) que, su madre no quiere que se vaya con su padre, y (l) que, desconoce si su padre quiere que se vaya con su madre, alegaciones en base a las cuales, una vez efectuadas las oportunas pruebas técnicas, de las quie infiere la perito como conclusiones, (1ª) que la progenitora presenta capacidades y habilidades suficientes de cuidado responsable y afectivo para el cuidado de los menores, (2ª) que mantiene buena relación con ambos menores, (3ª) que el progenitor presenta capacidades y habilidades de cuidado responsable y afectivo para el cuidado de los menores, (4ª) que mantiene buena relación con ambos menores. (5ª) que el menor Adrian muestra adaptación a nivel general, escolar, personal y social, (6ª) que, mantiene buena relación con ambos progenitores, (7ª) que, presenta preferencia por la educación del progenitor, (8ª) que, el menor Fabio mantiene buena relación con ambos progenitores, y (9ª) que, no muestra preferencia clara por ninguno de los progenitores y demanda estar con los dos, datos que, en definitiva, van orientados claramente hacia la confección de una guarda y custodia compartida, pues la conflictividad entre los progenitores a que se aludiera la propia perito en su interrogatorio en el acto del juicio pasa a descartarla como impedimento a la medida por entender que carece de relevancia e importancia como para generar un régimen diferente, de modo y manera que, a la vista de la consideración judicial por la que se elude la concesión del régimen compartido de guarda, este tribunal debe proceder a acordar la revocación del fallo judicial emitido sobre la particular medida controvertida, habida cuenta que el problema de horarios laborales no solamente alcanza al progenitor paterno sino que, del mismo modo, también a la madre que como recepcionista de un camping presenta un horario en lunes, martes y miércoles de cada semana de 8Ž00 a 16Ž00 horas y de jueves y viernes a de 14Ž00 a 22Ž00 horas, ajuste de horarios para con los escolares de los hijos que solventa con la ayuda de amistades, cabiendo decir lo propio del padre, quien como conserje de una comunidad de propietarios presenta un horarios diario de 8Ž00 a 20Ž00 horas en dos turnos, uno matinal de 8Ž00 a 14Ž00 horas y otro de 14Ž00 a 20Ž00 horas, pero con la posibilidad en su cuadrante de no obstaculizar las recogidas/entregas de sus menores hijos, por acuerdo con su compañero de trabajo Victorio, disponiendo de ayuda de su familia extensa, de manera que esa ayuda que ambos perciben familiar y extensa en la sociedad en que vivimos, está a la orden del día y se ve como algo lógico y natural para que los padres puedan atender adecuadamente a sus hijos, por lo que la necesidad de acudir a ella no puede constituir un obstáculo insalvable para la custodia compartida, siempre y cuando, claro está, que la delegación en ella no sea total, lo que chocaría con el interés del menor y haría inviable cualquier tipo de custodia, por lo que, en definitiva, entendemos que la capacitación de ambos progenitores y los propios deseos de los menores hijos de compartir tiempos por igual con ellos, conllevan a que la medida acorde a las circunstancias del caso no sea otra que la de una guarda y custodia compartida por semanas alternas, en la forma que se detallará en la parte dispositiva de la presente resolución, con su oportuno régimen de visitas, estancias y comunicaciones.

QUINTO.-Decretada como procedente la guarda y custodia compartida sobre los menores hijos matrimoniales, resta por examinar los motivos de apelación que son planteados por la parte demandante, en concreto: 1º) Insuficiente pensión alimenticia fijada de doscientos euros por cada hijo, pues se está hablando de dos hijos y es harto conocido cómo ha subido todos los gastos de alimentos y la vida en sí en las economías española, por lo que se aplica una pensión alimenticia irrisoria y que, además, supone un desequilibrio absoluto para la demandante, ya que los gastos que debe soportar son de 600 euros comida, 80 euros mes luz, 20 euros mes agua, 400 euros de alquiler, 193 euros coche, 40 euros mes internet, 90 euros seguro vivienda, es decir, un total de más de 1400 euros (180 euros comedor colegio niños o pierden su plaza 72 euros extraescolares de los dos niños) , junto con las actividades extraescolares, por lo tanto posee unas cargas familiares que ascienden a la suma de mínimo mil seiscientos euros mensuales, siendo evidente que con con la situación de ERTE ya no pudo pagar alquiler y que en próximo días se quedará sin vivienda de alquiler; poseyendo un déficit mensual de más de setecientos setenta y cinco euros de saldo negativo todos los meses y por tanto su nivel de endeudamiento y ruina económica va creciendo mes a mes, acusado cuando el demandado que iba abonando voluntariamente la suma de 400 euros dejó de hacerlo y comenzó a pagar 100 euros por cada hijo, mientras que ella paga un techo donde vivir para los hijos de ambos, luz, agua, extraescolares sola porque el padre no ha querido hacerse cargo, comedor del colegio para poder trabajar, el padre ha estado disfrutando de la vivienda conyugal a su antojo, teniendo sus rendimientos económicos para sí a excepción de doscientos euros, cien euros para cada uno; ya voluntariamente pagada 400 euros hace años pero los 400 euros hace unos años o del momento de la pandemia no son los 400 euros actuales y con ingresos muy dispares y muy superiores del Sr. Alejandro mientras que la demandante sus ingresos se quedan con saldo negoativo el Sr. Alejandro posee todos sus ingresos y un remanente de más de mil cien euros para sí, la carga económica por tanto de los hijos prácticamente está recayendo sobre la madre lo que es inadmisible, habiéndose aportado toda la documentación acreditativa de ello; recibos de suministros, recibos de alquiler, deuda de alquiler, recibos extraescolares, etc.; la Sra. Candelaria es la que de facto viene durante años con la guarda y custodia desde su separación con el Sr. Alejandro, además lleva años realizando unas visitas estancia y comunicación con sus hijos a la carta y ha estado abonando una pensión alimenticia también cuando desea y por el importe que le parecía, y así mismo abonaba extraescolares de los menores según su libre albedrío; se ha aportado certificado de movimientos bancarios donde puede ver las escasas sumas que el padre ha venido pagando de pensión alimenticia por años perjudicando absolutamente en la economía de la demandante, de sus hijos y haciendo que la misma esté endeudada y no haya podido pagar sus rentas ni en el plazo ni en la suma solicitada por el arrendador; la Sra. Candelaria es la que vino sufriendo todo el peso de la crianza de los hijos comunes, ha luchado sola contra las adversidades y se encuentra sola sin familia en nuestro país y es la que ha cuidado de sus hijos 365 días 24 horas al día, debiendo pagar suministros y gastos de tres personas con una economía deficitaria y ya endeudada por años. Por lo que computando 600 euros mensuales de comida, sin contar luz, agua, ropa, calzado, material escolar, gasolina para llevar y traer a sus hijos, y un largo etc. es evidente que 200 euros para cada hijo es irrisorio, adeudando como también se ha acreditado documentalmente más de 3000 euros de alquiler del domicilio donde residen ella y los hijos de ambos, pues ya sólo el alquiler de la vivienda son 400 euros y entre los gastos que debe cubrir la pensión alimenticia debe incluirse la vivienda, los gastos de la vivienda, etc. dado que el 66% corresponde a los hijos comunes, en tanto que, por el contrario, el Sr. Alejandro ha podido ver que no percibe 1500 euros como se indicaba en la contestación a la demanda, pues en el año 2020 percibió unos ingresos netos de dos mil trescientos setenta y tres euros con viente céntimos, es decir, doble salario que la recurrente y no aporta ni un 30% de su salario a los gastos de los menores que supondría la suma de setecientos doce euros, habiéndose aportado las declaraciones de los años 2020, 2018 y 2019, llamando la atención que no se haya aportado la declaración del año 2021 y además tiene dos fuentes de ingresos, (a) Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y (b) rendimiento del epígrafe 824 que corresponde a inmobiliarias y que consta en su declaración de la renta por lo que posee más ingresos que extraer de la gestión inmobiliaria de propiedades realmente fructífera en la Costa del Sol, por lo que como consecuencia de ello el Sr. Alejandro podemos ver en su declaración de la renta que ha adquirido nuevas propiedades, por lo que establecer una pensión de 400 euros para los dos hijos no supone ni un 10% de contribución en las necesidades de sus hijos mientras que la madre en relación ingresos y cobertura de necesidades de sus hijos está aportando el 70% restante; por otra parte los gastos del Sr. Alejandro han sido absolutamente abultados, (i) la Comunidad de DIRECCION001 son 20 euros mensuales y no 300 euros mensuales como se dice de contrario y tanto de comunidad como de hipoteca de la propiedad de la sociedad ganancial se paga 1/3 por cuanto existen otros dos cotitulares., (ii) el seguro de la vivienda no mensual sino anual, (iii) el recibo de IVTM también es anual y es por su coche, (iv) la Sra. Candelaria también ha de abonar este impuesto por su vehículo, (v) los IBIs son anuales, (vi) los recibos de la financiera del Corte Inglés desconoce a qué se deben pero en todo caso son gastos de consumo sólo imputables al Sr. Alejandro, (vii) la luz es bimensual y extraña que una sola persona pague este recibo de luz, a menos que sin conocimiento o autorización de la recurrente se esté alquilando la vivienda familiar, por lo que descontados supuestamente sus gastos mensuales a los 2373 euros oficiales que percibió en los años 2021, 2022 y 2023 seguro que sus ingresos son superiores, restando 61,34 de comunidad, 24,20 de internet, 20 euros comunidad de DIRECCION001, hipoteca de DIRECCION002 485 euros, 150 euros de hipoteca de DIRECCION001 y 200 euros de comida una sola persona tendŽria un slado a favor de 1512,66 euros, por todo ello se solicita una pensiñoln alimenticia de 400 euros por cada hijo, junto con la mitad de los gastos extraordinarios, habiendo acreditado los gastos de los menores por (i) comedor, (ii) actividades extraescolares, (iii) comida en casa, (iv) calzado, (v) vestido (vi) canguro 30 euros la hora, (vii) medicinas no cubiertas en la Seguridad Social, (viii) gasolina para llevarlos a sus actividades o a la escuela, (ix) internet para sus deberes, (v) consumen luz, agua , (xi) necesitan un techo cuyo alquiler paga la Sra. Candelaria , (xii) cumpleaños, (xiii) salidas,. (xiv) regalos a amigos de la escuela, y (xv) material escolar, de manera que con un niño de cinco años y otro hijo de once años ambos en pleno crecimiento, cualquier que sea padre se sabe que 200 euros son irrisorios, máxime cuando el Sr. Alejandro no está contribuyendo ni a un 30% de sus rendimientos económicos oficiales al sostenimiento de sus hijos y todo el esfuerzo lo está realizando la madre cuando percibe un 50% de ingresos menos que el otro progenitor, a lo que añade que por otra parte en sede de medidas provisionales entendía que tenía toda la documentación de los ingresos de ambas partes ni se tenido en cuenta todos los gastos de los menores y simplemente se llegó a un acuerdo provisional hasta llegar a la celebración del pleito principal a fin de que al menos la apelante tuviera alguna ayuda del padre, por tan to, entiende que no se ha hecho un cálculo de haberes y deberes, ni de los gastos de los menores en relación con los rendimientos económicos de cada uno y el resultado ha sido el establecimiento de una contribución totalmente desequilibrada dado que la madre estaría contribuyendo con un 70/80% de sus recursos económicos al sostenimiento de sus hijos mientras el padre no llegaría ni al 10%, y 2º) Por otro lado, en cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar, no se hace pronunciamiento pese a que se solicitó en el pleito principal en favor de la madre e hijos atendiendo a que ya no va a tener lugar donde residir con sus hijos, ni posee los recursos económicos para un nuevo alquiler con el incremento que existe de los mismos, habiendo aportado en la sesión del juicio misiva remitida por la parte arrendadora por la que ya no se finaliza el contrato de arrendamiento a la Sra. Candelaria, y a sus hijos, por ende, directamente afectados, siendo evidente que es difícil en la Costa del Sol encontrar alquileres baratos y sobre todo de larga duración por cuanto existe un boom para alquileres turísticos vacacionales, ya habiendo explicado la situación deficitaria de la Sra. Candelaria, pues no sólo posee deudas porque no ha podido pagar el alquiler de la vivienda (lo que se haya acreditado en autos) sino que además ya se le ha comunicado que se queda sin techo para ella y los hijos de ambos y sus ingresos son ínfimos para abordar ahora un alquiler de más de 400 euros y es super complicado hallar una vivienda con un alquiler tan bajo y donde puedan residir tres personas, por lo que en las medidas provisiones se renunció a discutir esta cuestión por la temporalidad de las mismas, pero no se renunció en el pleito principal y se solicitó la asignación del uso y disfrute de la vivienda familiar para madxre e hijos, siendo evidente que son dignos de protección y es una medida urgente dado que de lo contrario literalmente la Sra. Candelaria y los hijos de ambos no tendrán lugar donde vivir, pese a todos los esfuerzos a buscar una vivienda donde residir pero con sus ingresos tan ínfinos, entendiendo que existe un interés prioritario que debe ser la protección de dos menores y por lo tanto, se solicita de nuevo que se atribuya el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en DIRECCION003 a apelante e hijos por los hechos expuestos y que se hayan documentalmente acreditado en la extensa prueba aportada en autos, procediendo el tribunal de alzada a dar puntual contestación a los dos motivos impugnatorios expresados, en los siguientes términos: 1º) En concreto, acerca de la constitución de pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno, pese a establecerse, como acabamos de ver, un régimen para las dos hijos de guarda y custodia compartida, se exige establecer dos consideraciones preliminares a su resolución, (i) una, en términos generales, no poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, dando derecho al/os hijo/s a recibir alimentos de los padres, creando obligación a éstos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales -artículos 110 y 154.1 y concordantes-, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes -artículos 142 y ss.-, que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distinga entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda",por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad -artículo 154.1º-, lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al/os hijo/s menor/es de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial -artículo 110-, no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad",siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, caso de tratarse de una guarda y custodia monoparental y otra (ii) que el artículo 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a la necesidades de quien los recibe, y el 147 precisa que en los casos a que se refiere el artículo anterior, se "reducirán"o "aumentarán"proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran la necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, siendo exégesis de ambos preceptos el poder afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armónicamente con la situación económica del alimentante, pues de no estimarse así, sería suficiente establecer una especie de mínimo vital de subsistencia con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado, por lo que la aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, porque no otra cosa cabe entender de la prevención de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el artículo 147, y a ello ha de añadirse que la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el artículo 145 del Código Civil, por lo que, en conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata proporciona los siguientes criterios, (a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 142 y 154 del Código Civil, (b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110, 143, 144 y 154 del Código Civil, (c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil, (d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que debe dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil, y (e) la cuantía de lo alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas del obligados a darlos y a las efectiva necesidad de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438, todos ellos del Código Civil, correspondiendo la facultad de determinación de la cantidad a Jueces y Tribunales en forma razonada y respetando el principio de proporcionalidad - T.S. 1ª SS. de 21 de noviembre de 2005, 26 de octubre de 2011, 11 de noviembre de 2013, y 27 de enero, 21 de mayo y 16 de diciembre de 2014, entre otras muchas más-, parámetros en todo caso de actuación a seguir a los fines de resolver la procedencia o no de fijación de alimentos en favor de hijos menores de edad, a lo que cabe añadir que si bien es cierto que el régimen de corresponsabilidad parental, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 390/2015, de 26 de junio, comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos, surge el problema cuando exista diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de los progenitores, pues como dice la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges procederá fijar cantidad a cargo de uno de ellos, ya que la cantidad a fijar debe ser proporcional a la necesidades del que lo recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción, y en este sentido cuando se trata este problema no es tanto como fijar un porcentaje un cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino atender a las reales necesidades de los menores, pues no debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de la necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya se indicado en otras ocasiones, siguiendo la doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, procediendo indicar en relación con el artículo 146 del Código Civil que lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, por lo que interesa examinarse si dada la situación de los hijos y de los padres, siendo diferencias de ingreso entre los dos, es necesaria la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de estos, conclusión que es reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia 348/2018, de 7 de junio, seguida en la posterior de 9 de octubre de 2019, al expresar que "(...) es doctrina de esta Sala (SSTS 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 27 de octubre ) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, ero asimismo al caudal o medios de quien los da (...)",de ahí que cuando afirma el artículo 145 del Código Civil que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo",aunque es precepto que está pensado para el caso en que existan dos o más alimentantes, y ambos deban de abonar un dinero a un único alimentista, resulta claramente de aplicación a la custodia compartida, de manera que los gastos de los hijos han de atenderse de forma proporcional a los ingresos de cada uno, lo que sirve de base para el reparto del pago de los gastos en proporción a la capacidad económica de cada uno, y esto nos hace descender, en primer término, a indicar que el planteamiento de tesis de la parte apelante se hace inacogible a partir del momento en que se sustenta bajo la premisa de una guarda y custodia monoparental materna, lo que, como hemos analizado, es improcedente, al decaer dicho planteamiento y aceptar una guarda y custodia compartida, y, en segundo lugar, acudiendo al terreno estrictamente probatorio a fin de concretar si efectivamente entre los progenitores de los menores hijos se aprecia o no una diferencia de ingresos sustanciales como para dar lugar a que se fije a cargo del paterno una cantidad mensual a abonar en tal concepto, ciertamente se observa una diferenciación de ingreso entre los progenitores que impone el establecimiento de una pensión alimenticia a satisfacerse por el paterno, pero acorde con el hecho de que se impone una guarda y custodia compartida con alternancia semanal, no hablando ya de una custodia materna exclusiva, lo que significa que las partidas que se dispusieran en la sentencia recurrida, acordes en aquél momento para una custodia monoparental, han de ajustarse nuevamente a la situación compartida y, por ende, a nuestro entender, lo procedente es establecer una cuantía de ciento cincuenta euros (150 €) por cada uno de los hijos, y 2º) En relación con el uso y disfrute de la vivienda familiar, no puede pasarse por alto el hecho de que la apelante, en la pieza separada de medidas provisionales, tomó la decisión de "renunciar"al derecho que le venía otorgado por mor del artículo 96 del Código Civil, aceptando sus alida para fijar su residencia en una vivienda arrendada, sin justificación alguna, expresando que con ello no renunciaba al uso y disfrute de aquélla en el procedimiento principal, argumento de difícil comprensión, ya que la situación económica en aquél momento y en este presente no ha variado en forma alguna, por loo que consideramos ser improcedente lo peticionado, debiendo estarse a lo acordado con anterioridad.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, pese a la desestimación de sendos recursos de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,