Sentencia Civil 1443/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1136/2024 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se inicia la presente litis mediante demanda de modificación de medidas presentada el 8 de enero de 2019 por D. Porfirio en la que solicita la modificación de la sentencia de modificación de medidas dictada el 17 de marzo de 2017 en el sentido de que se declare la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Victor Manuel (en ese momento de 18 años) con carácter retroactivo desde la presentación de la demanda.

La sentencia de instancia dictada el 27 de julio de 2021 estima la demanda extinguiendo la pensión a favor del hijo con efectos desde su dictado, siendo esta sentencia recurrida por ambas partes solicitando la demandada la desestimación de la demanda y solicitando el demandante la retroacción de la extinción hasta el momento en que se presentó la demanda.

Con carácter previo procede resolver el recurso formulado por la demandada pues, de prosperar, vaciaría de contenido el recurso formulado por el demandante, y así, con carácter previo se plantea en este recurso que procede la nulidad de actuaciones por infraccion del art. 12 LEC al faltar el debido litisconsorcio pasivo necesario, causante de indefensión y vulneración art. 24 CE. por cuanto debe demandarse al hijo mayor de edad para la extinción de la pensión de alimentos a su favor acordada, al ser persona mayor de edad .

Esta sala tiene reiterado (desde las sentencias de 19 y 20 de Marzo y de 25 de Noviembre, todas de 1998, y sentencias de 21 de Enero y 27 de Septiembre de 2000) que la finalidad de los procedimientos matrimoniales o de menores, es la determinación de la nulidad, divorcio o separación matrimonial y de las medidas complementarias a dichos pronunciamientos, por lo que las partes en los mismos únicamente pueden serlo los cónyuges que integran el matrimonio cuya nulidad, divorcio, separación o modificación de medidas se pretende, y así se deduce de la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, donde no hay referencia alguna a otra posible parte que no sea uno u otro cónyuge, o uno u otro progenitor sin que en estos procedimientos puedan contemplarse otro tipo de relaciones que las que vinculan a uno y otro cónyuge o progenitores en función de los hijos comunes, sean o no mayores de edad.

La STS 411/2000, de 24 abril (RJ 2000, 3378) , seguida por posteriores, como son la STS 432/2014, de 12 julio y la 223/2019 de 10 de abril, declara la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente, y en este caso se cumplen dichos requisitos al vivir el hijo con la madre, por lo que está correctamente construida la relación jurídico procesal en esta litis, procediendo la desestimación de este primer motivo recurrente.

SEGUNDO-En segundo lugar se plantea en el recurso que procede la nulidad de actuaciones por infraccion art. 749 LEC ya que la intervención del ministerio fiscal es preceptiva y en este procedimiento no ha intervenido al haber ocultado la parte actora la condición de discapaz del hijo en su demanda .

Entrando analizar esta cuestión, el artículo 749 LEC dispone:

1. En los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, en los de nulidad matrimonial, en los de sustracción internacional de menores y en los de determinación e impugnación de la filiación, será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la ley, asumir la defensa de alguna de las partes.

El Ministerio Fiscal velará a lo largo de todo el procedimiento por la salvaguarda de la voluntad, deseos, preferencias y derechos de las personas con discapacidad que participen en dichos procesos, así como por el interés superior del menor.

2. En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con discapacidad o esté en situación de ausencia legal.

Como afirmamos en el Auto de esta Sala de 30 de septiembre de 2020 (rollo 1620/2020), el art. 749 de la LEC confiere dos tipos de intervención en estos procesos al Ministerio Fiscal, uno en su apartado 1, cuando interviene en procedimiento para la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, nulidad matrimonial, sustracción internacional de menores y en los de determinación e impugnación de la filiación, en los que se le atribuye al Ministerio Fiscal la condición de parte con legitimación propia, y otro en su apartado 2, en el que queda incluido el procedimiento de modificación de medidas que nos ocupa, en el que no se le confiere la condición de parte, sino que actuará como garantía de los derechos del menor, discapaz o ausente, cuando los haya, y, por tanto, con absoluta imparcialidad.

Tomando en consideración lo anterior, no procede decretar la nulidad interesada por no haber intervenido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, -causa de nulidad que además se afirma por primera vez en el recurso-, dado que sólo consta que la Administración Pública ha reconocido al hijo grado de discapacidad física y psíquica (actualmente de 41%), pero no se ha seguido procedimiento alguno para la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, y lo único que legitimaría al ministerio Fiscal para intervenir en este procedimiento sería el reconocimiento judicial de dicha discapacidad .

TERCERO.-En tercer lugar se alega en el recurso la infraccion de la doctrina legal de la STS 30 de mayo de 2012 y STS 372/2014 de 7 de julio de 2014 conforme a la cual el hijo discapacitado mayor de edad debe ser equiparado a los menores de edad, siendo su interés el más necesitado de protección, y la medida definitiva adoptada en la sentencia, de cesar la obligación de alimentos impuesta al padre respecto de su hijo discapacitado mayor de edad, no otorga el plus de protección requerido al discapacitado, pues se valora la temporalidad de un empleo, para extinguir la pensión de alimentos del discapacitado de forma permanente, perjudicándolo gravemente, haciendo recaer en la madre todas las obligaciones y deberes respecto de este hijo discapacitado,

Entrando a resolver sobre esta cuestión, en primer lugar cabe decir que si bien la STS de 30 de mayo de 2012 declara que los hijos discapacitados deben ser equiparados a los menores a los efectos del artículo 96.1 del Código Civil, esta doctrina ha sido matizada por el propio Tribunal Supremo Sentencia de 19 de enero de 2017 que admite que no cabe generalizar una equiparación absoluta a efectos de sus medidas de protección entre hijos discapacitados y menores, y así, en la misma se afirma: (e)l interés de las personas mayores con discapacidad depende de muchos factores: depende de su estado y grado, físico, mental, intelectual o sensorial; de una correcta evaluación de su estado; del acierto en la adopción de los apoyos en la toma de decisiones y de la elección de la persona o institución encargada de hacerlo, que proteja y promueva sus intereses como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado, y un respeto a su derecho a formar su voluntad y preferencias, que le dé la oportunidad de vivir de forma independiente y de tener control sobre su vida diaria, siempre que sea posible, lo que supone, como en este caso ocurre, que la toma de decisiones derivadas del divorcio de los padres sea asumida por la hija y no por su madre.

En este caso, la Sentencia ha valorado que la discapacidad que sufre el hijo no ha impedido que a la edad de 21 años ya ha estado dado de alta laboral más de dos años y medio, siendo sus ingresos de unos 1.000 euros mensuales, cantidad a tener muy en cuenta para los tiempos que corre para los jóvenes que acceden al mercado laboral dadas los condiciones de precariedad laboral existente, además, hay que tener en cuenta que los referidos contratos pueden ser renovados o prorrogados y devengar, en su caso, subsidios de desempleo, por lo que resulta equitativo que, mientras obtenga estos ingresos, el padre se vea exonerado de prestarle alimentos, pues son ingresos que le reportan independencia económica.

En consecuencia, la jurisprudencia que cita la parte recurrente (y que sólo se refiere a la atribución del uso del domicilio familiar) no ha sido infringida al tomar en consideración la sentencia las circunstancias fácticas concurrentes.

En cuarto lugar, se alega en el recurso presentado por la demandada que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues de la practicada resulta que el hijo presenta una discapacidad del 41%. Física y Psíquica. 1. Inteligencia Límite. 2. Monoparesia M.S.D. 3. Epilepsia, por lo que la conclusión a que llega la sentencia no resulta lógica, habida cuenta que centra la solución del conflicto en unos ingresos económicos temporales y no tiene en consideración que la discapacidad que padece el hijo le impide desarrollar una actividad laboral con un mínimo de dedicación y profesionalidad. Tampoco ha tomado en consideración la sentencia de instancia que ha quedado acreditado que el hijo ha perdido su empleo por causas ajenas a su voluntad, como queda acreditado por la testifical del empleador del hijo discapacitado, D. Carlos Alberto, cuya declaración es clave para entender las limitaciones del hijo discapacitado y su repercusión laboral.

Respecto de esta cuestión, la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, advirtiendo no obstante reiteradamente la Jurisprudencia ( STS 13 Abril 1991, 1 Marzo 2001 y 15 Septiembre 2006, entre otras) que la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.

Fundamentándose el recurso en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la Ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal , habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe deducir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir la valoración de instancia.

De un nuevo examen por esta Sala de las pruebas practicadas, no sólo no se considera que la sentencia incurra en error en la valoración de la prueba, sino que este Tribunal llega a idénticas conclusiones contenidas en la misma en el sentido de que resulta de aplicación el artículo 152.3º CC al establecer que cesará la obligación de dar alimentos "cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia".

En el caso de litis se da esta última circunstancia pues, según su vida laboral, el hijo ya realizó algún trabajo incluso antes de adquirir la mayoría de edad y ha estado trabajando para la misma empresa durante tres años y medio con unos ingresos mensuales de 1000 €, desde el 20 de octubre de 2017 hasta el 10 de marzo de 2021 (después de que se presentara la demanda de modificación de medidas) y con posterioridad ha estado cobrando el desempleo, sin que una prórroga de la obligación alimenticia del progenitor pueda fundamentarse en la posibilidad de que a partir de dicho despido el hijo no vuelva a encontrar trabajo, lo que resulta poco probable dados los Planes de Inserción social que tiene activados la Administración Pública para personas con discapacidad, y que actualmente ofrece mucha mayor estabilidad que cualquier trabajo por cuenta ajena, sin que las alegaciones recurrentes desvirtúen esta conclusión , por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia que no ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba practicada. No obstante, como se afirma en la sentencia de instancia, si el hijo se ve desasistido siempre podrá ejercitar las acciones del artículo 142 y siguientes CC a fin del establecimiento de una pensión de alimentos entre parientes.

CUARTO.-La parte demandante interesó en su demanda que la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo se extinguiera desde la presentación de la demanda, lo que es desestimado por la sentencia de instancia en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS, Civil sección 1 del 10 de abril de 2019.

El demandante recurre la sentencia a fin de que se revoque el pronunciamiento de no retroactividad de los efectos de la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo, desde la fecha de presentación de la demanda, y en su lugar se dicte otra favorable a esta parte recurrente, en la que se establezca tal retroactividad, en evitación de un enriquecimiento injusto, como consecuencia del abuso de derecho efectuado por la parte demandada, pretensión que fundamenta en que la demanda se presentó el 8 de enero de 2.019 y en esta fecha el hijo llevaba ya un año trabajando, alegándose que la demandada dejó transcurrir el plazo para la contestación, intentando alargar el tiempo lo máximo posible, tanto es así que la vista del presente procedimiento tuvo lugar el 19 de abril de 2.021, dos años y tres meses después, con evidente perjuicio para el demandante, lo que ha llevado a que se siguiera devengando una pensión a la que desde el momento en que se presenta la demanda, ya no tenía sentido; produciéndose un evidente abuso de derecho que conllevaba un enriquecimiento injusto, y la doctrina que se argumenta en la Sentencia dictada era la que estaba en vigor; pero ha sido matizada en varias Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, precisamente para evitar situaciones no deseadas (a modo de ejemplo: Sentencia nº. 147/2.019 TS, de 12 de Marzo de 2.019, ratificada por la Sentencia nº. 1252/2.019 del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2.019),

En nuestro caso, ni la madre ni el hijo comunicaron nunca al padre que disponía de un empleo que le proporcionaba una independencia económica, y tal independencia es uno de los supuestos o "requisitos" que requiere el artículo 93-2 de nuestro Código Civil; por ende, dicho derecho debió decaer en el momento en que no se cumplía el requisito y por ello se solicitó en la demanda que se estimase la extinción desde el momento de presentación de la misma, precisamente para no dar lugar a un abuso de derecho, y el caso es que el padre ha venido abonando la pensión hasta enero del presente año 2.021, cuando los efectos de la recesión económica provocada por la pandemia se han hecho sentir. Si llevamos a cumplimiento la Sentencia, con respecto a la no aplicación de la retroactividad, estaríamos dando lugar a un enriquecimiento injusto todavía mayor, ya que cabría la posibilidad de reclamar, por medio de demanda ejecutiva, los meses impagados hasta agosto del presente año; lo cual no es lógico, puesto que la propia Sentencia reconoce que se dan los requisitos para la extinción de la pensión alimenticia del hijo, desde el momento inicial en que se solicitó la citada extinción.

En relación a la fecha de la extinción de la obligación de abonar pensión alimenticia y a la posibilidad de su retroacción a momentos anteriores a la sentencia que así lo acuerda, esta Sala, con carácter general, tiene reiterado que si cualquiera de los cónyuges considera que se han producido modificaciones sustanciales en las circunstancias que implican modificación de las medidas, para la efectividad de éstas están obligados a instar el procedimiento legalmente previsto para su modificación en el artículo 775 LEC, sin que sea admisible que cada parte aplique e interprete el convenio o la resolución que lo apruebe a su modo contraviniendo su contenido y, en consecuencia, de la misma forma que el obligado al pago no está legitimado para decidir que su obligación se ha extinguido automáticamente ante determinados acontecimientos de la vida, (como pueden ser el matrimonio, mayoría de edad o trabajo de los hijos), no es jurídicamente admisible que la sentencia que se dicte en un procedimiento de modificación de medidas dé retroactividad a la modificación al momento en que ocurre el hecho que determina esa modificación ya que las sentencias de separación y divorcio tienen efectos constitutivos «ex nunc», y de la misma forma que el pago de la pensión obliga desde la fecha de la firmeza de la sentencia, la extinción solo puede hacerse efectiva desde que otra sentencia así lo declara, haciendo así aplicables las previsiones al respecto contenidas en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a cuyo tenor las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y si bien es verdad que conforme al artículo 1089 del Código Civil, una de las fuentes de donde nacen las obligaciones es la Ley, ello no se puede interpretar en el sentido de que ese origen permita la aplicabilidad directa de las normas sin un procedimiento previo que así lo declare, debiendo recordarse cómo la doctrina define la función jurisdiccional, cómo aquélla se realiza por los órganos especialmente adscritos a ella, empleando como medio instrumental el proceso, para hacer efectivo el derecho a la justicia que corresponde como derecho subjetivo público a los ciudadanos, definición que implica la necesidad del procedimiento, con las garantías que conlleva para las partes intervinientes, sea cual fuere la fuente o el origen de la obligación cuyo cumplimiento o extinción se pretenda.

Aplicando esta doctrina al presente caso, el recurso procede ser desestimado pues es cierto que el procedimiento se inicia por demanda presentada el 9 de enero de 2019 y no es hasta el 19 de abril de 2021 cuando se celebra la vista, no obstante, examinadas las actuaciones, esta dilación no es sólo imputable a la demandada sino que, por el contrario, una de las vistas señaladas se suspendió precisamente por solicitud de la parte demandante y la señalada para el 14 de octubre de 2019 se suspendió por solicitud de la demandada con la que la parte demandante estuvo conforme. El procedimiento estuvo paralizado desde entonces hasta el 18 de agosto de 2020 en el que se pide por la parte demandante que se señale la correspondiente vista, lo que se hizo por el Juzgado señalando para ello el 19 de abril de 2021. En consecuencia, no se aprecia la mala fe procesal que se imputa a la demandada por dilaciones indebidas en el procedimiento, sino que más bien la tramitación ha tenido las dilaciones propias que resultaron de la pandemia en un juzgado con una sobrecarga de trabajo muy por encima de la que establece el CGPJ, lo que se agravó irremediablemente en los años 2020 y 2021.

Por otra parte, el efecto de retrotraer lo resuelto en sentencia hasta el momento de la presentación de la demanda consistiría en que la demandada debería devolver las cantidades percibidas desde esa fecha, ante lo que conviene recordar, como lo hace la STS 223/2019 de 10 de abril, que es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 (RJ 2015, 1915) y 29 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 4457), que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

Por la parte demandante apelante se alega en el recurso que en enero de 2021, unos seis meses antes del dictado de la sentencia apelada, el padre cesó en el pago de la pensión alimenticia, existiendo el peligro (de mantenerse la irretroactividad acordada en la sentencia) de que la demandada pueda reclamarle al demandante en procedimiento de ejecución las pensiones alimenticias devengadas desde dicha mensualidad hasta la de julio de 2021 en que se dicta la sentencia.

Al haber quedado acreditado en este procedimiento que en enero de 2021 (cuando cesa el padre de abonar la pensión alimenticia) el hijo llevaba trabajando y percibiendo sus propios ingresos ininterrumpidamente desde hacía tres años, si se diera el futurible de que la aquí demandada solicitará la ejecución de la sentencia reclamando las pensiones alimenticias devengadas desde enero a julio de 2021, el juez encargado de la ejecución podría, en su caso, desestimar la demanda ejecutiva por apreciar abuso de derecho en la parte ejecutante, lo que no se puede apreciar en la sentencia dictada en el procedimiento declarativo cuando se ignora si esa reclamación va a tener lugar, no existe causa -como se ha resuelto- para retrotraer la extinción de la pensión hasta el momento de presentación de la demanda , no se han aportado argumentos que justifiquen el cese del pago de la pensión alimenticia en enero de 2021 ni se ha solicitado por la parte demandante recurrente la retroacción de la extinción de la pensión alimenticia hasta dicha fecha, rigiéndose el presente procedimiento por el principio dispositivo al ser el hijo mayor de edad .

QUINTO .-Se insiste por la parte demandante apelante en que se cumple igualmente el requisito de la ausencia de relación del hijo alimentista con el progenitor, hecho que no ha sido negado en ningún momento por la demandada.

Esta cuestión fue resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019 afirmando:

El arts. 152. 4.º dispone que cesará la obligación de dar alimentos "cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación".

Este precepto hay que ponerlo en relación con el art. 853 CC , que prevé que serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º, y 6.º, los siguientes: "2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra".

Con tal exordio alcanzamos el núcleo del debate, a saber, si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta.

Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del art. 152.4.º CC , en relación con el art. 853...2.º CC .

Pero la interrogante, a efectos de cese de la obligación alimenticia, es si también aquí se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social.

Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención.

Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo.

En el presente caso no resulta de aplicación la doctrina de la referida Sentencia del Tribunal Supremo al no haberse probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijo, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éste sino que por el contrario la sentencia de modificación de medidas objeto de modificación de 17 de marzo de 2017 expresamente recoge haber quedado acreditado que el padre rechaza retomar el contacto con su hijo, cuando entonces éste era menor de edad, en consecuencia, la ausencia de relación actual sólo puede ser achacable a la conducta y decisión del padre.

SEXTO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,