PRIMERO.-Dictada sentencia número 44/2024 por la que se declara el divorcio del matrimonio litigante, se recurre en apelación por la representación procesal de la parte demandada argumentando en su contra que (i) en su parte dispositiva (fallo) se recoge establecder "(...) como medida la obligación de D. Gregorio de abonar pensión compensatoria a favor de Dña. Bibiana ascendente a trescientos cincuenta euros mensuales, durante cinco años. Esta cantidad se ingresará en la cuenta que designe la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará al alza de forma automática en enero de cada año conforme a la variación interanual del IPC del año anterior", y (ii) en su Fundamento de Derecho Segundo se manifestaba que "[s]obre el uso de la vivienda familiar, no procede expreso pronunciamiento sobre atribución de su uso al no existir hijos menores de edad, conforme al art. 96 del CC , teniendo en cuenta además que el demandado salió de la vivienda voluntariamente hace años por lo que la situación sobre su uso ya ha sido aplicada por las partes, manteniéndose la demandante en ella; todo ello sin perjuicio de lo que proceda acordar en procedimiento de liquidación de gananciales que podrán instar las 2 partes",entendiendo que dichos pronunciamientos, en lo relativo a la pensión compensatoria y uso de la vivienda familiar, son contrarios a la jurisprudencia y la legislación y que ha existido un claro error en la valoración de la prueba practicada, toda vez que no existe desequilibrio económico entre los cónyuges y, por otra parte, resulta necesario un pronunciamiento expreso sobre la atribución alternativa del uso de la vivienda familiar, indicando al respecto: 1º) Que, en la resolución recurrida se afirma que existe una situación de desequilibrio económico entre los cónyuges como consecuencia del divorcio, fundamentándose en que ha sido la actora durante la vida del matrimonio la que se ha encargado del cuidado de los hijos y ello ha permitido al demandado prosperar en su actividad laboral dedicándole un amplio horari, cuando realmente no se sabe qué prueba es la que se ha tenido en cuenta y valorado por parte del Juzgado para llegar a tal conclusión, sencillamente, porque no la hay, pues lo que consta en autos es que, al menos desde el año 1999 hasta la actualidad la actora ha venido desarrollando trabajos remunerados por cuenta ajena al igual que el demandado, quien es en el año 2016 cuando empieza a trabajar como autónomo, y precisamente por ser autónomo ha tenido más tiempo para dedicar a sus hijos y así lo vino haciendo, al no tener un horario rígido establecido; no existe prueba alguna que determine lo contrario; quitando las propias manifestaciones interesadas de la parte actora, no hay prueba alguna que lleve a la conclusión de que haya visto su vida mermada en cuanto a los posibles estudios que hubiera podido desarrollar y que no desarrollara por atender a la familia; ni tan siquiera ha intentado acreditar qué estudios tenía cuando se casó y qué estudios vio frustrados por ello; sostiene la sentencia que la actividad laboral del demandado ha quedado probada, y ello porque ha sido el medio de vida de la familia durante toda la vida del matrimonio; entendiendo aquí necesario hacer constar que, además de que el matrimonio nunca ha disfrutado más que de unos ingresos suficientes para vivir pero sin lujos de ningún tipo, la cuestión fundamental es que desde el año 2020 tuvo que dejar de ejercer su activad laboral como consecuencia de su enfermedad, tal y como se ha demostrado documentalmente y con lo declarado por el mismo en el acto de la vista, y en este sentido hay que hacer un especial hincapié en la enfermedad que padece, que le impide una movilidad y un esfuerzo que son necesarios para desarrollar su trabajo en la construcción; la prueba documental aportada de contrario consistente en el informe de un detective ni mucho menos debe llevar a la conclusión de que el demandado desarrolla un trabajo; como puede apreciarse, en esos concretos días en que se elabora el informe, se limita a trasladarse a una obra de reforma en la que está unos momentos hablando con los obreros y marchándose a continuación; es evidente que no desarrolla trabajo alguno, y es má. es evidente que ha tenido que prescindir de gran parte de los trabajadores con los que se ayudaba en su trabajo -incluso de su propio hijo- dado que han disminuido sus ingresos; esta situación no la ha tenido en cuenta la sentencia dictada que se limita a presumir una solvencia en el demandado absolutamente lejos de la realidad; esto es esencial, pues no podemos olvidar que el Tribunal Supremo es claro al considerar que el momento en el que cabe apreciar desequilibrio económico que justifique establecer una pensión compensatoria es el momento de la ruptura, y no el conjunto de la vida del matrimonio, ni un momento anterior o posterior, y en este sentido, el Tribunal Supremo afirma, en su sentencia número 720/2011 de 19 de octubre (RJ 2012/422) que "[e] desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial",y de igual modo, en su conocida sentencia número 864/2010 de 19 de enero se establece que "[l]a pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio";así, entiende que, en este sentido, no procede el establecimiento de pensión compensatoria alguna puesto que, en el momento de la ruptura -esto es, en el año 2021- la situación económica de las partes era equiparable, todo ello debido a la baja laboral que tuvo que soportar el demandado a causa de su enfermedad, algo que no debe ser controvertido por haber quedado más que acreditado documentalmente; actualmente, el demandado se encuentra en una situación laboral ciertamente compleja, en la que se ha visto obligado a contar con personal para suplir su ausencia, siendo que la mera supervisión de las obras que se están llevando a cabo en su negocio no prueba, en modo alguno, que esté ejerciendo su actividad, pues no lo está haciendo; es más, es evidente que el negocio no se está desarrollando de forma normalizada por cuanto hay una disminución en los ingresos obtenidos en los últimos años, desde que empezó con su enfermedad y tuvo que dejar de trabajar en el año 2020, algo que puede comprobarse con las declaraciones aportadas al procedimiento; a pesar a toda la documentación aportada por ambas partes, la sentencia parece no tenerla en cuenta a la hora de valorar la procedencia de una pensión para la Sra. Bibiana, documentación que arroja un resultado veraz y real con respecto a la situación económica del demandado en el año 2021; pese a todo lo anterior, los gastos del Sr. Gregorio tras la separación, más allá de mantenerse, han aumentado, en especial por las curas que se ve en la necesidad de recibir por la enfermedad que sufre, y por los gastos que ha de afrontar por el hecho de haberse visto forzado a trasladarse a otro domicilio para evitar problemas mayores puesto que la Sra. Bibiana decidió de forma unilateral hacer uso exclusivo del domicilio familiar sin que haya tenido el demandado posibilidad de disfrutar del uso de su propiedad desde el momento de la ruptura; así, establecer una pensión compensatoria a favor de la contraparte supondría aún más un claro detrimento de la situación económica del demandado, pues ya actualmente le resulta difícil encontrar un equilibrio entre sus ingresos (que se han visto reducidos) y el aumento de sus gastos, por lo que incrementar estos últimos aún más estableciendo una pensión compensatoria no hará más que empeorar si situación, todo ello teniendo en cuenta la estabilidad económica de la Sra. Bibiana, como a continuación se expondrá; este empeoramiento atenta contra la naturaleza de la pensión compensatoria, cuyo objetivo es equilibrar la situación económica de los cónyuges, y, estableciéndola, se mejoraría la de la Sra. Bibiana, empeorando la del demandado hasta el punto en que existiría un claro desequilibrio entre ambos en perjuicio del ex esposo continúa la sentencia justificando la decisión de establecer una pensión compensatoria por la dificultad de la parte contraria de acceder al mercado laboral, dada su edad y su falta de cualificación profesional; la Sra. Bibiana, como consta acreditado en las actuaciones -véase su vida laboral- desde la celebración del matrimonio, ha trabajado y percibido sus propios ingresos de forma continuada, habiendo sido su salario esencial para el buen desarrollo de la economía familiar; tal y como quedó claro en el acto de la vista, siempre vivieron sin lujos, pero se mantuvieron gracias a los ingresos de ambos; en la vida laboral de la Sra. Bibiana queda claro que siempre se ha dedicado a lo mismo -prueba ésta de su cualificación profesional- puede comprobarse que, desde el año 1999 ha estado empleada de forma asidua; así, desde ese año hasta la actualidad la Sra. Bibiana ha estado trabajando durante 16 años y 2 meses, sin embargo, se afirma que se ha dedicado exclusivamente al cuidado de sus hijos, y que no ha contado más que con trabajos temporales y muy esporádicos, esto es una clara contradicción; sin duda, la contraparte cuenta con una situación laboral estable, en especial teniendo en cuenta que se encuentra trabajando con contrato indefinido en la empresa Stopgras S.L. desde el mes de julio de 2021, es decir, que lleva cerca de tres años con un empleo sólido; así, siendo que la separación y ruptura de la pareja se produjo en el año 2021, encontrándose en aquel momento el demandado en situación de baja laboral, es evidente que no existía en aquella época ni existe ahora desequilibrio alguno que justifique el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Bibiana; el hecho de que durante la vida del matrimonio el demandado haya tenido una situación laboral más desahogada que en aquel momento permitiera pudiera conllevar una situación económica sin estrechuras aunque siempre sin lujos, no puede conllevar al establecimiento, per se, de esta pensión compensatoria, así, la pensión del artículo 97 del Código Civil cuenta con una serie de requisitos jurisprudencialmente establecidos que, entiende la parte recurrente, no se cumplen: la sentencia del Tribunal Supremo número 864/2010 de 19 de enero, establece que "[l]os criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 Código Civil ("pensión compensatoria") son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio. b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio";en este sentido entiende que pueden resumirse los requisitos de la pensión del artículo 97 del Código Civil en los siguientes (i) la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges a tiempo de la ruptura, como ya se ha manifestado de forma extensa a lo largo del presente recurso, no se cumple este requisito, y es que, al tiempo de la ruptura en el año 2021, no existía desequilibrio ni desigualdad económica entre los cónyuges, como tampoco lo existe en este momento, en que se ha acordado el divorcio de las partes, (ii) un empeoramiento de la parte que queda con menos recursos respecto de la situación que tenía durante el matrimonio, en este caso ya ha quedado acreditado que no existe una parte con menos recursos, pues ambos cónyuges se encuentran en una situación similar; es por ello que no tendría sentido valorar este punto, sin embargo, entiende que tampoco se da un empeoramiento de la Sra. Bibiana respecto de su situación en el matrimonio, pues la misma no tiene obligaciones económicas al no existir préstamo ni alquiler en la vivienda que ocupa (a diferencia del demandado) y tiene ingresos suficientes para hacer frente a sus gastos en la misma medida que en los últimos tiempos del matrimonio, (iii) no se tiene en cuenta en la sentencia recurrida la edad del demandado, que igualmente supera los 50 años y la dificultad para, en los tiempos en que nos encontramos y con la enfermedad que padece, poder remontar una situación económica a estas alturas ya insostenible; por tanto, en contra del error existente en la sentencia en la valoración de la prueba practicada, el conjunto de la prueba realmente practicada, tanto por la documental aportada como por los interrogatorios de las partes, da cuenta de la inexistencia de desequilibrio económico entre los cónyuges, no existiendo tampoco empeoramiento de ninguno de ellos -y especialmente de la esposa- respecto de la situación que tenían constante el matrimonio, y así, entendiendo que no se cumplen los requisitos para el establecimiento de la pensión del artículo 97 del Código Civil, ha de ser la resolución recurrida repuesta, declarando no establecer pensión compensatoria a favor de la Sra. Bibiana, y 2º) La sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, establece que no procede pronunciamiento expreso sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, lo que se fundamenta en que no existen hijos menores de edad y que el demandado salió de forma voluntaria del domicilio, siendo que en el presente caso hay que partir de que la vivienda familiar se trata de vivienda común y que pertenece a la sociedad de gananciales, y así, teniendo ambos intereses necesitados de protección por igual, su uso y disfrute de forma alternativa puede acordarse en este procedimiento y no diferirlo a una posible liquidación de gananciales, como entiende que erróneamente indica la sentencia recurrida, y ello porque en dicho procedimiento lo que será su objeto será la distribución de su propiedad pero no la de su uso, la que deberá determinarse en este procedimiento ya que nos encontramos en una medida derivada del divorcio, sin que el artículo 96 del Código Civil impida tal protección; tal es así que incluso la propia actora además de esta parte solicitan tanto en la demanda como en la contestación un pronunciamiento al respecto, por lo si ambas partes solicitan tal pronunciamiento, el Juzgado queda autorizado para determinar el uso de la vivienda común, máxime cuando lo que se está interesando es un uso alternativo por periodos de seis meses para cada parte, además de ello, hay error en la sentencia cuando determina que hay un acuerdo previo pues no es cierto y por ende no existe prueba sobre ello; el hecho de que el demandado saliera del domicilio familiar se debe única y exclusivamente a intentar evitar mayores problemas en el momento de la separación de hecho pero no a acuerdo alguno; él hubiera querido y sigue queriendo tanto como a ella permanecer en el uso del domicilio familiar, en primer lugar, y sobre los hijos comunes, si bien es cierto que los mismos son mayores de edad y, es más, el mayor de ambos vive de forma independiente, esto no justifica, per se, que no se haga pronunciamiento acerca del uso del domicilio familiar; en este procedimiento no se ha solicitado, por ninguna de las partes, la atribución del domicilio a los hijos, sino a los propios cónyuges, de forma alterna, para que puedan disfrutar de su uso como legítimos propietarios que son; el hecho de que el hijo menor resida en el domicilio familiar no obsta para que el demandado pueda ocupar la vivienda, pues es evidente que el hijo permanecerá allí con cualquiera de los dos progenitores; usar la residencia del hijo como fundamento para no atribuir a una u otra parte el uso del domicilio carecería de todo sentido, teniendo en cuenta su edad, por lo que no existe guarda y custodia que establecer y que aunque convive en el domicilio familiar, es independiente en cualquier otro ámbito de su vida; tanto es así que ha habido largas temporadas prácticamente durante todo el tiempo en que las partes llevan separadas de hecho en las que el hijo ha residido solo en la vivienda familiar al no encontrarse allí la Sra. Bibiana y, pese a ello, el demandado no ha podido disfrutar del uso de la que también es su vivienda en todos estos años; como ya se ha dicho, en el año 2021, por desavenencias personales entre ambos, fue el demandado el que se vio obligado, en aras de no empeorar la situación, a dejar la vivienda de forma temporal y hasta el momento en que se resolviera su situación; es por ello que se solicitaba la atribución de uso alterno, con objeto de no perjudicar a ninguna de las partes, pudiendo ambas disfrutar del que fuera su domicilio; el hecho de que fuera el Sr. Gregorio y no su ex esposa el que abandonó la vivienda no implica que la decisión sobre el uso de la misma se haya zanjado entre ellos, pues no ha sido así; el demandado decidió marcharse para facilitar las cosas puesto que la Sra. Bibiana no estaba dispuesta a hacerlo, pero en este momento, y con independencia de lo que pueda decidirse en la liquidación de su régimen económico matrimonial, tiene el mismo derecho que ésta a residir en su vivienda; es por ello que entiende que deberá rectificarse la sentencia, teniendo en cuenta toda la prueba aportada, haciendo un pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda de forma alternativa por periodos de seis meses, al no alcanzar las partes un acuerdo sobre quién ha de residir en ella y no queda prohibido este pronunciamiento por lo establecido en el artículo 96 del Código Civil.
SEGUNDO.-Para centrar el tema objeto de debate procede traer a colación que, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el/a juzgador/a incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del/a juzgador/a "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.
TERCERO.-Efectuada la anterior consideración preliminar, en relación con la pensión compensatoria concedida a la ex esposa y que se cuestiona por la contraparte, se ha de partir de que el Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia número 864/2010, de 19 de enero, dispone que el artículo 97 del Código Civil exige para la concesión del derecho a obtener la pensión compensatoria en la separación o el divorcio matrimonial, se debe producir un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, y que para la determinación de si concurre o no ese desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, pretendiendo con ello, declara, "(...) evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación",añadiendo que "de este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión"y a la vista de ello, "el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal (...)",siendo una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges, sin que exista posibilidad de convertir la pensión compensatoria en un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, de tal forma que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por conducto del artículo 97 del Código Civil, y esos factores a los que nos venimos refiriendo en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, apareciendo entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, (i) la edad, (ii) duración efectiva de la convivencia conyugal, (iii) dedicación al hogar y a los hijos; (iv) cuántos de éstos precisan atención futura; (v) estado de salud, y su recuperabilidad; (vi) trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; (vii) circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; (viii) facilidad de acceder a un trabajo remunerado, (ix) perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral; (x) posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio), (xi) preparación y experiencia laboral o profesional, y (xii) oportunidades que ofrece la sociedad, entre otras muchas otras, y en esa coyuntura, considera el tribunal colegiado de alzada que del material probatorio facilitado para su valoración, debemos estar acordes con los razonamientos judiciales contenidos en la sentencia recurrida, por cuanto que estamos en presencia de un matrimonio de larga duración, contraído el 21 de noviembre de 1992, cuando la esposa contaba con 18 años de edad, del que nacieron dos hijos (hoy mayores de edad) a los que la demandante dedicó durante esos años su cuidado y atenciones, al igual que a las tareas propias del hogar, careciendo de cualificación profesional alguna, contando en la actualidad con 50 años en donde el acceso al mercado laboral no será fácil, sin que esto quede desvirtuado por el hefvho de encontrar trabajo temporal, pues no es óbice alguno a poder ser beneficiaria de la pretendida pensión compensatoria por desequilibrio económico producido como consecuencia de la ruptura de convivencia conyugal, en tanto que las posibilidades del demandado, aún a pesar de la argumentación sobre la que en su recurso de apelación sustenta dejar sin efecto la pensión en favor de su ex esposa, queda destruida mediante una sólida prueba acreditativa de sus posibilidades económicas y de que el divorcio deja a su ex cónyuge en una situación desfavorable en comparación con la suya, ya que, a juicio del tribunal "ad quem",coincidente con el de la juzgadora de instancia, a través no solamente de prueba indiciaria sino también de los interrogatorios practicados en el acto del juicio, se acredita que el marido continúa al frente de la explotación de un negocio de rehabilitación integral de viviendas, en el que dispone de varios operarios y vehículos, sin quedar constancia documental de la baja por enfermedad a la que alude del año 2020, aún así, pese a ello, del propio interrogatorio de la demandante se indica que en intervalo de enfermedad continuó dirigiendo la empresa desde su domicilio, careciendo de carga alguna el inmueble perteneciente a la sociedad de gananciales, fruto de los ingresos económicos que a lo largo de los años ha venido obteniendo el demandado de su negocio, situación que se avala con informe de detectives aportado al proceso judicial, elementos éstos que en su justa valoración reconducen a la acertada medida decretada de constituir en beneficio de la ex esposa una pensión compensatoria temporal de cinco años a razón de 350 euros mensuales, procediendo, por tanto, confirmar el fallo judicial apelado en este particular extremo.
CUARTO.-En otro orden de cosas, se cuestiona también la medida por la que se acuerda atribuir a la ex esposa el uso y disfrute de la que fuera en su día vivienda conyugal, decisión sobre la que procede apuntar que si bien el artículo 96 del Código Civil ha venido a ser reformado por Ley 8/2021, de 2 de junio, sin embargo, la nueva normativa a seguir no hace más que llevar a cabo la acogida de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para los casos, como el de autos, en los que o bien los hijos son mayores de edad, o los haya, estableciendo una marcada diferencia para aquellos otros en los que los hijos sean menores de edad o discapacitados, en donde el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 6 de octubre de 2016, y 19 y 23 de enero y 27 de septiembre de 2017, entre otras más-, de tal manera que, incluso, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio, de ahí que, el principio que aparece protegido en esta disposición es el del "interés del menor",que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentran la habitación ex artículo 142 del Código Civil, siendo por ello que los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla, de forma que la atribución del uso de la viviendas familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, no cabe establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda de los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado judicialmente, ahora bien, cuando como en el caso, los hijos alcanzan la mayores de edad, el panorama cambia por completo radicalmente, por cuanto que entonces se ha de estar a dar cobertura al interés conyugal más necesitad de protección, pero imposibilitando que la atribución sea de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, pues dicha posibilidad no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96, de modo y manera que las circunstancias laborales y/o personales no permiten conferir un derecho ilimitado, habida cuenta que la adquisición de la mayoría de edad por los hijos, si los hay, da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, es decir, con atribución temporal - T.S. 1ª SS. números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo y 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017-, afirmando la doctrina jurisprudencial que mantener lo contrario "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes"- T.S. 1ª S. número 315/2015, de 29 de mayo-, siendo intrascendente la naturaleza del bien inmueble en cuestión, ya que la doctrina expuesta es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular",al que literalmente se refiere el párrafo 3º del artículo 96, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, dado que la sentencia número 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el artículo 96 párrafo 3º, cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias así lo han venido entendiendo con posterioridad, entre otras, las números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio, señalando la sentencia de 16 de octubre de 2019 que en el artículo 96 su párrafo 3º "(...), recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos",indicando que "en estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección",añadiendo que esta "solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial"y así, "aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud"y que "cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, es lógico que se extinga el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredita un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva",a lo que añade, finalmente que "la vivienda ganancial puede -hasta la liquidación de la sociedad de gananciales- ser utilizada de otro modo, como es cederla a alguno de los hijos, arrendarla, etc."- T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015 y 27 de marzo de 2016-, de manera que una vez fijados los parámetros de actuación judicial para pronunciarse sobre la medida objeto de controversia, en los que como es de ver el destino de la vivienda que fuera familiar está llamado a su extinción en los casos en los que no hay hijos o, como en el caso, los hijos alcanzan la mayoría de edad y, ademças, gozan de plena independencia económica, considera el tribunal de alzada acertada la decisión del fallo recurrido, por cuanto que en ese plano en que se encuentran los ex cónyuges, consta como el marido abandonó hace tiempo la vivienda, en tanto que la ex esposa continuó en su uso y disfrute, situación que en la actualidad permanece intangible al disponer el recurrente de vivienda habitacional en la localidad de Campanillas (Málaga) sin que, por el contrario, la demandante-apelada pueda resolver su problema de alojamiento fuera del que ahora ocupa en la vivienda objeto de litis, por lo que es de entender que resolver un uso alternativo por períodos temporales semestrales, no es la solución adecuada al caso, debiendo dejar abierta la disponibilidad de la vivienda a lo que se acuerde en la fase de liquidación de la sociedad de gananciales.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
