Sentencia Civil 300/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1747/2024 de 08 de marzo del 2025

PRIMERO.-En el presente procedimiento, D. Segismundo y Dª Margarita formulan sendas demandas de oposición a la resolución administrativa que declara el desamparo de la hija menor de los litigantes Melisa nacida el NUM000 de 2014, solicitando cada uno de ellos la atribución de la guarda y custodia de la menor, pretensiones que son desestimadas por la sentencia de instancia al considerar que los argumentos ofrecidos tanto por la madre como por el padre de la menor no han logrado desvirtuar los factores de desprotección advertidos por la Entidad Pública y que se contemplan en la Resolución de Acuerdo de Inicio del procedimiento de Desamparo de 15 de noviembre de 2022, posteriormente ratificada por la Resolución de 11 de mayo de 2023 y precedida de la Resolución de 14 de septiembre de 2022, que acordaba declarar el desamparo provisional de la menor.

La sentencia de instancia toma en consideración los siguientes hechos:

A) Desde el año 2016 existen indicios de información en relación a la menor y seguimiento por los Servicios Sociales quienes en fecha 19 de abril de 2016 propusieron el desamparo temporal de la menor, no obstante lo cual, por el Servicio de Protección de Menores se valoró la situación como de riesgo y no desamparo.

Desde el año 2017 el padre no se ha interesado por la menor ni ha solicitado régimen de visitas alguno, siendo que la menor considera como tal a la nueva pareja de la madre, por lo que hasta esa fecha el padre había sido un padre ausente, si bien consiguió un reconocimiento de paternidad en fecha 30.06.2020 aunque no consta se establecieran medidas paterno filiales.

El Auto del juzgado de Violencia sobre la Mujer número tres de Málaga de fecha 19 de abril de 2021 atribuía la guarda y custodia de la menor a la madre y no se establecía régimen de visitas de la menor con su padre.

B) La madre padece problemas de salud mental que han sido tratados, si bien el tratamiento ha sido alterado y/o interrumpido a voluntad de la paciente. Igualmente la pareja de la madre (padre de un segundo hijo de ésta) indicó a los Servicios Sociales que la madre padecía alteraciones de la personalidad aunque era una buena persona, lo que motivó que dicha pareja se mudara y viviera por separado haciéndose cargo del hijo menor en común, no impidiendo, sin embargo, los contactos con la madre y la hermana menor. A raíz de ello, la madre precisó de la ayuda de una persona auxiliar quien, además de ayudarle en el orden del hogar, se encargaba de llevar a la menor al centro escolar dado que eran comunes las faltas de asistencia de la menor al colegio porque la madre era quien debía encargarse y se quedaba dormida por el tratamiento, siendo que con el transcurso del tiempo y "ante la actitud" de la progenitora, se prescindió del auxiliar, a quien ya no atendía en el domicilio y elude telefónicamente, destacando las continuas faltas de asistencia de la menor al centro escolar y la tardanza en recoger a la menor del colegio hasta el punto de ser necesario, en ocasiones, solicitar el auxilio de la policía para encontrar a un adulto que la recogiese .

Desde junio de 2022 y durante tres meses, por decisión materna, la menor pasa a residir con la abuela paterna y con el padre siendo que en fecha 13.9.2022, la madre recoge a la menor del centro escolar, lo que provoca la petición de ayuda de ésta en un estado de angustia tal, que se intervino de urgencia por los Servicios de Protección de Menores, declarándose el desamparo provisional y la medida de acogimiento familiar en familia ajena de urgencia, recordando la menor este periodo de convivencia con familia ajena " como un periodo de tranquilidad" ( página 10 del informe del Equipo Técnico).

No obstante, el 16 de septiembre de 2022 la abuela paterna se ofrece para acogimiento familiar de la menor .

Después de estos hechos, la madre es ingresada en fecha 26 de septiembre de 2022 de manera urgente e involuntaria en virtud de orden judicial en la UHSM del Hospital DIRECCION000 para valoración tras continuas alteraciones conductuales siendo dada de alta el día 7 de octubre de 2022 ,siendo el diagnóstico principal descompensación psicótica.

C) El Equipo Técnico del Juzgado emite informe en relación a la situación estable de doña Margarita y sobre la idoneidad del señor Segismundo para la atribución de custodia de la menor, en el que se concluye, por un lado, en que la madre se encuentra en un momento vital estable, contando como figura de apoyo la de su pareja, lo que supone un factor grande para la seguridad de su hijo pequeño, pero añade que dicha situación puede cambiar en cualquier momento como respuesta cualquier factor estresante intra o extra familiar y ello significa la vuelta a una situación de riesgo para la menor, motivo por el cual, en relación a la demanda de oposición relativa doña Margarita "se considera que no existen en la actualidad cambios estructurales suficientes que garanticen que las situaciones que motivaron el desamparo de su hija no se puedan volver a repetir".

Por otra parte, se informa que el padre de la menor parece estar más presente en la vida de la menor, entre otras cuestiones, propiciado porque la menor se encuentra residiendo con la abuela paterna. Ahora bien, en el momento actual se encuentra, a nivel personal, atravesando un proceso de duelo dado que recientemente ha perdido a su pareja por fallecimiento en febrero de 2023, con la que tenía planes inmediatos de boda para noviembre de 2023, por lo que en este momento el padre se encuentra en un proceso de duelo emocional y precisamente en virtud de tal duelo, precisa el propio padre de un refuerzo emocional efectivo de su propia madre, esto es, de la abuela paterna, por lo que en el juego relacional, abuela-padre-menor, indica el Equipo Técnico, se pueden crear confusiones estructurales jerárquicas en el funcionamiento familiar, permaneciendo o manteniendo una relación entre padre e hija, más de hermanos que propiamente parental por lo que en caso de restituir la patria potestad al padre es posible que la relación con la hija se base en una relación compensatoria emocionalmente de la reciente pérdida, lo que significaría colocar a la menor de nuevo en una situación relacional de riesgo que condicionase la relación padre-hija por esta circunstancia tan dramática, situando a la menor como curadora del padre.

Tras el análisis de los anteriores hechos, concluye la sentencia en que no cabe entender que la situación de la menor no fuera de desamparo pues baste ver para ello el informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de 30 de marzo de 2022 en el se indica que se han agotado todos los recursos de la comunidad, siendo la propia menor la que demanda la protección de su padre, recordando en las entrevistas que efectúa ante el Equipo Técnico episodios muy graves en el domicilio familiar materno, manifestando no querer permanecer en dicho domicilio y, en ningún caso, pernoctar, además de mostrar preocupación por su hermano pequeño, manifestando su deseo de no perder el contacto con el mismo, no queriendo perder contacto con la madre ni con su hermano pequeño del que se considera responsable, si bien la propia menor considera que su situación actual es más beneficiosa para sí misma. La propia menor demanda al padre protección, viviendo la situación como de riesgo grave encargándose ella del propio cuidado y de la atención de la figura materna.

Se afirma en la sentencia que en la actualidad la menor se encuentra en acogimiento familiar por la abuela paterna quien forma una unidad de convivencia estable con su pareja desde hace más de 25 años. La propia menor sostiene que mantiene con su abuela una relación afectiva, se siente segura con ella y disfrutando tanto de su compañía como la de su abuelo Ángel Jesús y se encuentra cómoda e integrada dentro del marco de dinámicas del colegio, manifestando "que se encuentre bien como está", y si bien la relación con el padre la reconoce como afectiva, que se preocupa por ella y por sus estudios, siente que el padre está afectado por la pérdida de su pareja, sin que se aprecie tendencia a la distorsión a su favor de la realidad. Las conclusiones del ET son claras al decir que la situación de la menor se encuentra compensada de forma eficiente para garantizar las necesidades de desarrollo de la menor, no existiendo factores que justifique un cambio inmediato de la situación. En conclusión, de la prueba practicada resulta que no puede estimarse que respecto de la madre se haya acreditado una consolidación de las circunstancias de estabilidad personal y familiar maternas necesarias para el ejercicio adecuado del rol parental materno y así poder garantizar el adecuado desarrollo psicoemocional e integración social de la menor en condiciones suficientes para restablecer la relación maternal con eliminación de todo riesgo para la misma pues incluso en los últimos informes de Infania de noviembre de 2023, con frecuencia en las visitas se reitera que sigue siendo notoria la carencia de habilidades parentales, efectuándose conversaciones con la menor en referencias a si la misma desea regresar con la progenitora, lo que genera incomodidad en la menor y ello pese a que desde el Equipo Técnico de Visitas, se le ha pautado y solicitado que finalicen tales comentarios (folio cinco del informe de Infania de noviembre de 2023) e igualmente se plasma la falta de habilidades parentales a la hora de entretener y ofrecer alternativas de ocio a la menor (folio 9), sin que pueda efectuarse pronunciamiento alguno sobre el régimen de visitas que actualmente se está llevando a cabo puesto que ello excede el ámbito del presente procedimiento.

Tampoco respecto del padre puede indicarse que se hayan consolidado las circunstancias necesarias para proporcionar a la menor un entorno estable y seguro y si bien es cierto que el padre está haciendo progresos en tal sentido dado que ha presentado contrato de alquiler de julio de 2023 y tiene un entorno laboral seguro con ingresos mensuales en torno a 1.900-2.000€, lo que viene a ser un reflejo de su evolución positiva, y sin desconocer los esfuerzos y la progresión positiva del padre, desgraciadamente el proceso de duelo que en la actualidad está atravesando, impide tener por acreditado la consolidación de las circunstancias de estabilidad personal, emocional y familiar necesarias para el ejercicio adecuado del rol paternal y así poder garantizar el adecuado, valga la redundancia, desarrollo psicoemocional e integración social de la menor en condiciones suficientes para restablecer la unidad familiar con eliminación de todo riesgo para la menor, quien encuentra un apego seguro en el acogimiento familiar instaurado con su abuela paterna, considerando la propia menor "que su situación actual es más beneficiosa para sí misma" (f 11 del informe del ET) , por lo que en aras a garantizar la estabilidad de la menor, y a procurar la adecuada tutela de su interés prioritario, tanto la demanda de oposición interpuesta por el progenitor como la demanda de oposición interpuesta por la progenitora, desde la perspectiva del interés superior de la menor, deben ser rechazadas.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación la Sra. Margarita solicitando que se deje sin efecto la atribución de guarda y custodia de la hija menor a su abuela, otorgándola a la madre, pretensión que fundamenta en primer lugar en la infracción del artículo 24 en relación con el artículo 117.3 y 120.3 de la Constitución pues dicho precepto establece como Derecho Fundamental que la sentencias serán siempre motivadas, congruentes y exhaustivas, y en este caso, la sentencia nos remite de forma genérica a los fundamentos de derecho de forma genérica, se tratan de un corta y pega, puesto se repiten en diversas ocasiones como ocurre en la página 3ª al exponer distintas ocasiones las mismas consideraciones expuestas por la Audiencia Provincial de Málaga, de la misma forma que se conculca el artículo 11 de la LOPJ donde se recoge el poder de los jueces de resolver siempre sobre las pretensiones que se les formule de forma clara, precisa y congruente, lo que no se produce en la sentencia objeto de la presente impugnación.

En segundo lugar, el recurso se fundamenta en que la sentencia incurre en error de la valoración de la prueba, pues de las practicadas se extrae que la recurrente es una buena madre, y los hermanos deben estar juntos, constando en las actuaciones que la madre vive junto con su otro hijo, en un piso en perfecta armonía, en un Barrio normalizado, con habitaciones suficientes y perfectamente adaptados para el bienestar de sus dos hijos menores; la actual pareja de la madre (al cual la menor considera su padre) trabaja activamente, lo que hace perfectamente compatible a la recurrente conciliar los trabajos domésticos con la guarda y custodia de la menor. Asimismo consta en las actuaciones que la madre se hizo cargo de la menor cuidándola desde que nació y ha sido ella la que la ha educado y le ha dado todas las atenciones necesarias que necesitaba hasta que se produjo la declaración de desamparo, no existiendo en todas las actuaciones ningún perjuicio que le ocasionara la madre a la menor ni que sea responsabilidad de ella. Es incierto que desde Junio de 2022 y durante 3 meses por decisión materna la menor pasa a residir con la abuela paterna y con el padre y que la madre recoge a la menor del centro escolar y que tuvo que intervenir el Servicio de Protección de menores, en cuanto que quedó acreditado que la madre única y exclusivamente solo tuvo un episodio inestable provocado por un cambio de medicación y nunca de forma voluntaria, por tanto, no hubo ninguna voluntad de no atender a los cuidados de su hija, nunca le ha ocasionado ningún tipo de maltrato, y la menor echa de menos a su madre, a su hermano Jorge y a la pareja de la madre (que considera como su padre) por lo que, desde la óptica del beneficio del menor aparece la custodia a favor de la madre como la más beneficiosa para la niña.

La sentencia también es recurrida por el Sr. Segismundo solicitando que se dicte resolución por la que, estimando la demanda, declare no ajustada a derecho la declaración de desamparo de la menor de 15/11/2022, con atribución de la custodia de la menor a favor del padre; subsidiariamente a la anterior petición, en todo caso, se ruega se mantenga la medida contenida dentro de la resolución impugnada, de atribución del acogimiento de la menor a la abuela paterna doña María Antonieta.

Esta pretensión revocatoria se fundamenta en haber quedado acreditado que la ausencia del padre de la vida de la niña no le es imputable, constando que fue el padre quien inició la demanda de paternidad de su hija, reanudándose el contacto cuando la propia menor trató de contactar con la abuela y su padre pidiendo ayuda, y la realidad no es otra que la menor llegó a convivir junto a su abuela y su padre en el mismo domicilio y en fase de declaración de desamparo por los hechos de desasistencia originados por su madre. Actualmente, es el padre quien con su sueldo y nómina se hace cargo de las necesidades materiales y de todo tipo que pueda plantear su hija, aportándose a las actuaciones nómina, contrato de trabajo, contrato de alquiler de vivienda y fotos de la misma por parte del actor en aras de demostrar su interés, capacidad y deseos de estar con su hija. Consta que actualmente el padre cuenta con mayor régimen de visitas otorgado por los servicios de menores, pues en su horario de visitas, puede estar con ella de forma flexible y sin tutelar por el equipo mientras que la madre cuenta con un régimen más estricto y tutelado.

En este recurso se muestra disconformidad con el razonamiento de la Sentencia de instancia referente a que el padre se encuentre atravesando un proceso de duelo que le impida y le haga desmerecer hasta el punto de no poder tener acceso a la guarda y custodia de su hija, en cuanto que el padre tiene una vida normal y cumple con su horario laboral, sin que se encuentre mermado en ningún sentido para ofrecerle a su hija toda la asistencia emocional que necesita.

TERCERO.-En relación al recurso formulado por la Sra. Margarita, el mismo procede ser desestimado y ello, en primer lugar, porque lejos de carecer la Sentencia de motivación, en la misma se analiza pormenorizadamente los hechos que rodean a la menor desde 2016, tanto de la perspectiva materna como de la perspectiva paterna, conteniendo la ratio decidendi de la medida que se recurre así como de la desestimación de la oposición a la misma, dando respuesta puntual a las pretensiones planteadas por las partes e incluso examinando los hechos en los que se fundamentan y la Jurisprudencia tiene reiterado que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre (JUR 2011, 353642) , no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba "[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial". En consecuencia, procede la desestimación del primer motivo recurrente articulado en la apelación de la Sra. Margarita al carecer de fundamento alguno pues la Sentencia apelada solo se remite a otra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga para concretar los preceptos legales aplicados y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, pero en ningún caso para enjuiciar los hechos a los que se contrae esta litis que, como se ha dicho, son examinados con exhaustividad por la sentencia de instancia.

CUARTO.-Resuelto lo anterior, en relación al fondo del asunto, la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, parte en su articulado del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, y han sido desarrollados en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, legislación que previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, criterios que impregnan y se positivizan en nuestro ordenamiento jurídico, y así, según el artículo 172 del CC, apartados 1 y 2, se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio, de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. En estos casos, la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, la que podrá realizarse mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial; se establece como principio que se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia, estando los padres legitimados para solicitar que cese la suspensión de la patria potestad y quede revocada la declaración de desamparo del menor si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Al respecto, ya la STS 31 de julio de 2009 (reiterada en la STS 9-7-2015, entre otras) resuelve que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, ambos recursos proceden ser desestimados pues ha de partirse, en primer lugar, del principio de que se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia; y en segundo lugar, ha de partirse que la declaración de desamparo se produce cuando los menores queden privados de la necesaria asistencia moral o material a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio, de los deberes de protección establecidos por las leyes.

En este caso, cuando el organismo autónomo declara a la menor en situación de desamparo claramente estaba privada de la necesaria asistencia de la madre a causa del inadecuado ejercicio de su deber de protección de la menor dados sus problemas de salud mental, los que ya se venían arrastrando desde al menos 6 años atrás, fecha en la que se sitúa la primera intervención de los servicios sociales, estando acreditado que fue la propia menor la que pidió ayuda a la familia paterna en septiembre de 2022 -cuando la madre la retiró de la guarda de hecho que ejercía la abuela paterna-, dada la situación de desprotección que sufría en el domicilio materno, momento en que se dicta la resolución administrativa de desamparo provisional de la menor al concurrir plenamente los requisitos previstos en el 2º párrafo del artículo 172.1 del Código Civil antes expuesto.

El hecho de que la madre actualmente goce del ambiente familiar estable y seguro que se describe en el recurso no significa que la medida mas beneficiosa para la menor sea la de volver a vivir bajo la guarda y custodia de la madre, y ello por persistir el riesgo de que cualquier descompensación de su estado mental ponga a la menor nuevamente en una situación de absoluta desprotección, y si bien es cierto que la ley establece el principio de no separar a los hermanos, así lo establecen, entre otras normas, los artículos 92.5 y 172.4 del Código Civil, éstas disponen que se procurará dicha medida, la cual en este caso actualmente figura como inviable.

En relación al padre, no es hecho controvertido que se despreocupó y no tuvo contacto alguno con la niña desde 2017 cuando la menor tenía 3 años y ello a pesar de conocer las carencias de la madre, por lo que la situación de desamparo de la menor también se debe a su incumplimiento del deber de protección que tiene respecto de la hija, la cual actualmente se encuentra en situación estable y segura viviendo con la abuela paterna, acogedora de la menor por resolución dictada el 23 de marzo de 2023, no considerándose que en este momento beneficie a la menor someterla a un nuevo cambio en su vida, sobre todo cuando la misma ha manifestado que está bien tal como está ahora, debiendo recordarse que el artículo 2.2 b) de la Ley 1/1996 establece que se considerarán los deseos, sentimientos y opiniones del menor como criterio general a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, y en este caso sin duda alguna dicha opinión ha de respetarse al ser coherente con el modo de vida inestable que la menor ha llevado hasta ser cuidada definitivamente por su abuela, y ello sin perjuicio de lo que pueda acordarse en un futuro, siempre en beneficio de la menor, tal como se razona en la sentencia de instancia.

QUINTO .-Según lo establecido en el artículo 398.1 LEC, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, procediendo en este caso la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ambos recurrentes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,