Sentencia Civil 447/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1483/2024 de 08 de abril del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1- Que en los autos Familia.Guarda/Custodia/alim.menor no matr.noconsens 252/2016, seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, en fecha, 12 de julio de 2.016, recayó sentencia nº 575/2.016,en cuyo fallo o parte dispositiva se hacía constar entre otros extremos: " 3º.- Se fija como pensión alimenticia en favor de los hijos menores, la cantidad de 350 euros al mes, pensión que se abonará desde la fecha de interposición de la demanda, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes.......".

La pensión se fijó en atención a las mínimas necesidades de los hijos, y la sentencia, argumentaba, además que "A mayor abundamiento el carácter mínimo o de subsistencia de la pensión se pone aun más de manifiesto si tenemos en cuenta que en el supuesto de autos el grupo familiar carecía de vivienda familiar y por tanto el derecho de habitación del menor se está cubriendo con el importe de la pensión y no con la atribución en uso del domicilio familiar como suele ser frecuente. Igualmente, no se descarta que el padre tenga ingresos procedentes de la economía sumergida, tal y como se desprende del interrogatorio de la actora, donde se afirmó que el padre trabajó con el Cobrador del Frac, o que éste se desplazase a Sevilla para trabajar sin aclarar las razones de su cese en la actividad laboral o, finalmente, que comparezca en este proceso sin acogerse al derecho a la asistencia jurídica gratuita, a la que tendría derecho por la carencia de ingresos que alega".

2- En el procedimiento de modificación de medidas que es objeto de este recurso, se aumenta la pensión de alimentos a la cantidad de 240 Euros por cada uno de los dos hijos, y ello, en atención a la siguiente fundamentación jurídica: " Y así el propio demandado en el acto de interrogatorio afirmó que cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar se encontraba en situación de desempleo ganando unos 700 euros, mientras que ahora, aun cuando se niega trabajar para la empresa "el cobrador del frac" sin, según se afirma, haber tenido cargo directivo alguno, lo cierto es que dispone de una nómina mensual de 1400 euros. Y frente a ello no es posible valorar el pago de 200 euros mensuales a su hija mayor, porque, con independencia de las alegaciones de la parte actora respecto a su independencia económica, lo cierto es que esta hija ya existía cuando se dicta la anterior sentencia, por lo que que no puede ser valorado el pago de la pensión como un elemento determinante de cambio. Por último y en cuanto a la alegación de nacimiento de una nueva hija la sentencia de nuestra AP (Sección 6ª) de 22 de octubre de 2020 (ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 2093/2019) ha establecido: Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial para ser estimada la alegación del demandado hubiese sido necesario conocer los ingresos íntegros de la nueva unidad familiar, al reconocer el demandado en su interrogatorio que su nueva mujer trabaja, por lo que, en ausencia de prueba alguna sobre los ingresos de la citada unidad, la existencia de un nuevo hijo no puede impedir la modificación interesada. Por su parte los ingresos de la actora no se han visto modificados, encontrándose en la actualidad en situación de desempleo. Sentado lo anterior, entiende esta Juzgadora procedente, en atención a los nuevos ingresos del demandado fijar la pensión de alimentos en 240 euros por cada hijo".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandada, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y que debe de dejarse inalterada la pensión que se fijó en su día en sentencia. Aduce error en la valoración de la prueba en lo relativo a la situación económica del demandado en el momento de dictar sentencia en el procedimiento de guarda y custodia 252/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga. Aduce que conforme al documento nº 7 acompañado con el escrito de contestación a la demanda, consistente en la vida laboral de D. Mario, se puede comprobar que en el año 2016 trabajaba en la mercantil "Andaluza recuperación de créditos y cobro", y que si bien en el mes de julio pasó a encontrarse en situación de desempleo, no sucedía esto en los meses anteriores en los que percibía una remuneración de 1.200 Euros mensuales, por lo que considera que no sería correcto tener en cuenta sólo lo que percibió en un mes concreto, lo que podría facilitar conductas fraudulentas, permitiendo que el alimentante de que se trate "pasase" a una situación de desempleo temporal, durante uno o dos meses, para que el Juzgador de instancia tuviere en consideración esos menores ingresos puntuales, sin tener en consideración las retribuciones mensuales de los meses inmediatamente anteriores a la fijación de dicha pensión alimenticia. Considera que existe un error en el punto de fijación de los ingresos de mi representado en el momento de dictarse la Sentencia de divorcio, y su comparación con los ingresos mensuales que percibe en la actualidad. Aduce que las reales retribuciones de mi mandante durante el año 2016, mes de junio y anteriores, eran de 1.200€/mensuales, lo que se corresponde con las actuales retribuciones mensuales de 1.400€/mensuales, motivo por el que considera que no ha existido un cambio en la capacidad económica de mi representado que avale o justifique el incremento en la cuantía de la pensión de alimentos a cuyo pago viene obligado.

Aduce también infracción de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo nº 579/2014, de 15 de octubre [RJ 2014/5811], y la nº 557/2016, de 21 de septiembre [RJ 2016/4448], relativa a la proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos y en las necesidades de quien la recibe, considerando que la cuantía fijada no es proporcional a sus ingresos, por lo que teniendo el recurrente cuatro hijos ( una hija mayor, y otro menor de su actual relación, más los dos cuya pensión se discute en este procedimiento), lo que se traduce en que la situación real de mi representado es que tiene cuatro hijos que alimentar y unas retribuciones mensuales de 1.400€/mensuales. Considera una interpretación errónea de la doctrina que tiene sentada en esta materia el Tribunal Supremos, que hemos citado anteriormente, e incluso contradictoria con sus propios argumentos, empleados para incrementar la pensión alimenticia objeto del presente procedimiento. Dicho cuantía, que debería ser extrapolable al resto de sus hijos, implica que, como mínimo, los gastos que mi representado debe abonar en concepto de alimentos a sus cuatro hijos asciendan a la cantidad de 960€/mensuales, lo que supone destinar un 68,57% de sus ingresos mensuales a la alimentación de sus cuatro hijos, lo que supone que deba atender sus propias necesidades diarias, cotidianas y ordinarias con 440€/mensuales. Y todo ello independientemente de que su actual pareja sentimental trabaje, porque entender que por el hecho de que su actual pareja preste servicios retribuidos, queda obligado a pagar una mayor pensión de alimentos, no haría más que convertirle en un "mantenido" y cargar implícitamente la obligación alimenticia en su actual mujer, que se ve abocada a "pechar" con las obligaciones familiares de D. Mario, tanto de las que ella forma parte, como de las que no. Considera que ninguna prueba se ha practicado, ninguna, relativa a las necesidades de los hijos comunes, por lo que la sentencia infringe el criterio de la fijación de la pensión en atención a las necesidades de los hijos.

A ello se opone la parte recurrida, que, en primer lugar, que la recurrente no especifica de manera expresa cuáles son los pronunciamientos que impugna, y no analiza la prueba practicada el día de la vista, ni la obrante en el procedimiento. Aduce que el demandado reconoció en el interrogatorio, que al momento de dictarse las medidas que se modifican estaba en desempleo y percibía unos 700 euros mensuales, y ahora, es justo el doble, es decir, 1.400 euros mensuales, donde además habrá que sumarle dos pagas extras como mínimo, mas los incentivos. Que respecto a la hija mayor, consta en el procedimiento que se encuentra independizada, y es escritora de libros. Aduce que en la sentencia se explica de forma muy detallada, y considerando bastante Doctrina Jurisprudencial, las razones por las que modifica la cuantía de la pensión de alimentos, y de contrario lo que se pretende es sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora por suyo interesado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación sentencia.

TERCERO.-Por la recurrente se recurre la sentencia por error en la valoración de la prueba, y a tal fin, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

En el presente caso, la Sala comparte el criterio valorativo de la Juzgadora de instancia, y así:

1 - En relación a la situación existente al tiempo en que se fijaron las medidas, consta claramente en la sentencia de instancia que se dictó en su día en el procedimiento de Guarda y Custodia, que la pensión se fijó en atención a las necesidades de los menores, dado que en dicho momento, el recurrente no trabajaba.

De la vida laboral aportada por el demandado, consta que permaneció desempleado, o al menos, no estuvo de alta en la Seguridad Social, desde el catorce de mayo de 2008 al 11 de abril de 2018. En este tiempo, sólo trabajó tres meses en "Andaluza recuperación de créditos y cobro", desde el 15 de abril de 2016 al 2 de junio de 2016. La sentencia que fijaba los alimentos es de julio de dos mil dieciséis, cuando ya el actor se encontraba desempleado. No puede pretender el recurrente que en atención a estos escasos tres meses de trabajo, en un tan largo tiempo de desempleo, se deba de considerar que al momento de establecerse las medidas se tuviera en cuenta que el mismo se encontraba trabajando y percibiendo 1.200 Euros mensuales.

En cualquier caso, consta claramente, de la lectura de la sentencia que se dictó en el procedimiento de regulación de las medidas paterno filiales, que el Juzgador tuvo en cuenta, para fijar la pensión, la situación de desempleo del recurrente, hasta el punto de determinarla en atención a las mínimas necesidades de los hijos menores, fijando la pensión mínima o de simple subsistencia, si bien el Juzgador no descartaba la posibilidad de que el padre recibiera ingresos de la economía sumergida.

Por tanto, existe claramente un cambio sustancial de circunstancias, pues el padre, en el momento de determinación de la pensión de alimentos de los hijos, no trabajaba, y ahora, lo hace con unos ingresos mínimos de 1.440 Euros.

2- En cuanto a la capacidad económica del demandado y su proporcionalidad con los ingresos del actor.

De la documental aportada por el actor, en concreto, las tres nóminas aportadas de su actual trabajo como telefonista comercial vendedor para la empresa DIRECCION000, donde tiene una antigüedad de agosto de 2023, se deduce que tiene unos ingresos mínimos de 1440 Euros. En concreto aporta la nómina de diciembre. de 2023, de 1448 €, la de enero de 2024, de 1.560 €, y la de febrero de 2024, en la que percibió 1.721 € . Como se observa, las cantidades que percibe son variables, y superiores a 1.440 Euros, conteniendo las nóminas conceptos variables, tales como comisiones o participación de beneficios, trabajo en festivos, etc, que determinan ingresos variables al mes, y donde tiene ya las pagas extras prorrateadas. Por tanto, debe de concluirse que los ingresos que percibe el recurrente son superiores a los 1.440 Euros mensuales, a los que se alude en la sentencia recurrida. A tales fines, no se aporta certificado de ingresos y retenciones de la empresa respecto a sus ingresos percibidos en 2.023 con el fin de conocer la media mensual. En cualquier caso, los ingresos son superiores a los 1.440 que se dicen en la sentencia recurrida.

Y en esta tesitura, debe de concluirse que la cantidad fijada por alimentos a cada uno de los dos hijos ( esto es, 240 Euros, por cada uno de los dos hijos de las partes), se considera que es proporcional a la capacidad económica del recurrente.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantumde pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad (por todas, sentencia 92/2024, de 24 de enero ).

3- En cuanto a la proporcionalidad de los alimentos, considerando que el recurrente ha sido padre de otra hija menor.

Consta acreditado que el demandado ha sido padre de otra hija, nacida el NUM000 de 2.020.

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es consolidada y clara en la materia, y así en STS 489/24, de 11 de abril de 2024, señala que "en la sentencia 61/2017, de 1 de febrero , declaramos: "La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: ""el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad" "Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, "no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante"".

En ese juicio de suficiencia/insuficiencia resulta determinante una adecuada ponderación de la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante a fin de valorar si el pago de la pensión de los nuevos hijos supone una merma relevante de sus propias necesidades y si es necesario redistribuir la capacidad económica del obligado al pago, debiendo valorarse no solo los recursos del alimentante, sino también las del otro progenitor de los nuevos hijos dada su obligación de contribuir a su sustento.

De esta jurisprudencia y de los pronunciamientos sobre la cuestión de las Audiencias Provinciales se deduce que resulta fundamental para atribuir efectos modificativos de pensiones alimenticias ya fijadas al nacimiento de nuevos hijos del alimentante:

a) Que el obligado al pago no tenga capacidad económica para atender ambas obligaciones alimenticias.

b) Que el otro progenitor/a de los nuevos hijos no cuente con ingreso o medios suficientes para cubrir dichas obligaciones alimenticias conforme al artículo 154 del C. Civil .

c) Que el nacimiento invocado sea posterior al establecimiento de la pensión originaria.

d) Que deberán ser tales parámetros, y no el carácter voluntario de la decisión procreativa, lo que determine la viabilidad o no de la pretensión modificativa.

En definitiva, que será necesario valorar las circunstancias concurrentes en el alimentante y en ambos núcleos familiares para concluir si es o no de aplicación el principio de variabilidad de las pensiones ya fijadas querecoge el artículo 147 del C. Civil .

Y en el presente caso, en un principio, los ingresos del recurrente permiten atender el aumento de la pensión de alimentos, pues como se ha expuesto, sus ingresos son superiores a los 1.440 Euros, pero es que, además, se considera necesario que el alimentante acredite los ingresos de su actual núcleo familiar, acreditando los ingresos de su actual pareja. Sólo así puede ponderarse y compararse las necesidades de los alimentistas y la capacidad económica de los alimentantes, en situación, no solo de igualdad, sino de equidad. Y tales datos no se han aportado al procedimiento, de manera que ninguna prueba se ha practicado en autos que lleve a la conclusión de que el recurrente no puede atender ambas obligaciones familiares. Ninguna prueba se ha aportado respecto a la situación de la madre de la nueva hija, ni de sus medios económicos. Por tanto, el solo hecho del nacimiento de una hija con posterioridad a la fijación de la pensión no puede apreciarse en este caso como causa modificativa de esta, dada la ausencia de cualquier dato significativo sobre la real situación económica del nuevo núcleo familiar constituido entre el recurrente y la madre de su nueva hija, y siendo del recurrente la carga de la prueba, conforme al artículo 217 de la Lec. Ha de atribuirse al recurrente las consecuencias de la falta de acreditación o prueba de tales datos, dado que se trata de un hecho constitutivo de su pretensión y a él correspondía probarlo conforme al artículo 217 de la LEC y, por ello, ha de soportar las consecuencias perjudiciales derivadas de dicha ausencia o insuficiencia probatoria.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, deben imponerse a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,