Sentencia Civil 564/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1043/2024 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver las cuestiones planteadas, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos, que constan debidamente acreditados, de la documental aportada y demás prueba practicada:

1- La partes contrajeron matrimonio en Málaga, el cinco de septiembre de dos mil diez, bajo el régimen legal de la sociedad de gananciales.

2- Fruto de dicho matrimonio existen dos hijas, de 13 y 8 años de edad en la actualidad.

Asisten al colegio CEIP DIRECCION000, con una jornada escolar de 9'00 a 14'00 horas, y con horario extraescolar de de 14 a 17'00 hors, y los viernes, de 14'00 a 16'00 horas.

3- El padre aporta dos nónimas, en las que percibe unos 2.000 Euros, trabajando como Jefe 1ª en una empresa de mantenimiento. Conofrme a la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2021, percibió un total de 32.351 Euros anuales brutos, 24.799€ anuales netos, que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 2.066 €.

El padre tiene un horario laboral a elección: -de 8'00 a 16'00; de 9'00 a 17'00; de 10'00 a 18'00 hors; o bien, en jornada partida, de 8'30 a 13'30 y de 15'00 a 18'00 horas.

Cuenta con 42 años, teniendo 38 al tiempo de la interposición de la demanda.

4- La madre trabaja en el servicio doméstico, en un domicilio, contando con un contrato indefinido, y por lo que viene a percibir una nómina de 600 Euros mensuales. (594 Euros a la fecha de la contestación a la demanda, y 612 Euros, a la fecha de la interposición del recurso de apelación). Tiene un horario de 9'45 a 14'45 horas.

Cuenta con 46 años, teniendo 42 a la fecha de interposición de la demanda, teniendo el título de Magisterio, si bien no ha ejercido en dicha profesión. De lo actuado se desprende que sólo ha trabajado en el actual trabajo en el servicio doméstico, en el que comenzó a trabajar en los últimos tiempos del matrimonio.

5- La vivienda familiar se adquirió al 50% entre los progenitores antes de la celebración del matrimonio, estando gravada con hipoteca, en garantía de un préstamo con interés variable.

6- La ruptura de la pareja se produce el 15 de julio de 2021, fecha en la que el marido se marcha a residir con una hermana suya, para posteriormente, residir en una vivienda de alquiler por la que abona una renta mensual de 550 Euros.

Por tanto, la convivencia matrimonial ha durado diez años y medio.

7- Con fecha de veintidós de noviembre de dos mil veintidós, se dictó auto de medidas provisionales, en el que las partes consiguieron un acuerdo a los efectos meramente provisionales, en las siguientes medidas:

-Patria potestad compartida o conjunta.

-Custodia en favor de la madre.

-Régimen de visitas en favor del padre, de fines de semana alternos, desde el viernes a las 18'30 horas al domingo a las 21 horas, más dos tardes a la semana, una semana, los martes y jueves, desde las 15:45 horas hasta las 21:00 horas, y otra, semana, los miércoles, desde las 18'30 horas, con pernocta. Las vacaciones se establecían por mitad.

- Uso de la vivienda familiar para la madre.

- Pensión de alimentos para las hijas a cargo del padre, de 250 Euros mensuales. "Se significa que se acuerda dicho quantum porque el progenitor paterno asume el pago del comedor de las hijas, ascendente a 150 euros". Los gastos extraordinarios de las menores se asumían al 50% entre los progenitores.

8- En los autos se aportó informe pericial por profesional en psicología, en el el que recomienda la custodia compartida, y en donde se exploró a las dos hijas menores.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

La recurrente, en primer término, pone de manifiesto que la actora y su representación proceal, no acudieron a la vista por error en la agenda de señalamientos, al anotar erróneamente la fecha del juicio, poniendo de manifieto que a lo largo del procedimiento, ha mostrado una actitud "activa" al respecto, procediendo a contestar la demanda, presentando escrito de proposición de prueba, acudiendo a la primera vista que fue suspendida, abonando los honorarios de la perito judicial a fin de que efectuase el informe que finalmente consta unido a las actuaciones, etc.

La parte recurrida considera que ha de desesetimarse el recurso, sin entrar en el fondo del asunto, al no haber asistido la parte al acto de la vista, y considerar por tanto, que debe de tenérsele por renunciada al recurso, así como por la no exposición en el recurso de las infraccione cometidas en primera instancia y pronunciamientos frente a los que se recurre.

La parte recurrente, recurre la sentencia en relación al régimen de custodia establecido, respecto al uso y disfrute sobre la vivienda familiar, cuantía de la pensión de alimentos, y frente al no reconocimiento de pensión compensatoria.

La parte recurrida solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Sobre la admisibilidad del recurso.

Por la parte recurrida, se expone la inadmisibilidad del recurso, por infracción del artículo 770.3º de la LEC, por la incomparecencia de la parte demandada a la vista, lo que considera que, dado que la incomparencia se debió a motivos injustificados y negligentes, podría interpretarse como una renuncia a su derecho a recurrir la resolución dictada en primera instancia. Entiende esta parte que permitir la apelación en estas circunstancias sería contraria a los principios de igualdad y equidad procesal.

También aduce infracción del artículo 459 de la Lec, dada la falta de alegación de infracciones cometidas y pronunciamientos que respecto al fallo se recurren, lo que constituyen presupuestos de admisibilidad del recurso de apelación, pues de la simple lectura del escrito presentado de contrario, se advierte que no se hace referencia ni se cita ningún precepto infringido ni garantías procesales en las que pueda incurrir la sentencia objeto de recurso, sino que se limita a demostrando su malestar ante el contenido del fallo, que no se ajusta a sus pretensiones, reproduciendo alegaciones acordes a sus intereses, y a realizar un análisis extemporáneo del informe pericial, del cual se le dió traslado mediante DIOR de fecha 5 de diciembre, notificada a las partes el día 15 del mismo mes, sin que durante todo este tiempo, la parte apelante haya realizado ningún tipo de alegación ni manifestación respecto al informe ni haya presentado otro informe contradictorio tal y como previene la ley.

En el caso, no se recurre la sentencia por infracción procesal, y respecto a los pronunciamientos que se recurren, se deducen de la lectura del escrito de interposición del recurso, que ciertamente, se exponen de forma genérica. Del escrito se deducen los pronunciamientos que se recurren, y tanto la parte como este Tribunal pueden extraer claramente los pronunciamientos rebatidos y las causas para ello.

Por otra parte, el hecho de que la recurrente no hubiese acudido a la celebración de la vista no puede equiparse a una renuncia al recurso de apelación.

Ciertamente, la incomparecencia de la parte y de su representación procesal, debe de tener efectos tanto en la sentencia, como en este recurso.

1- En cuanto a los efectos que tal ausencia debe de tener en la valoración de la prueba, dado que, encontrándonos en un procedimiento de divorcio, resulta de aplicación el artículo 770.3º de la Lec, según el cual, "A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos" .En el caso, la Juzgadora de instancia, no ha hecho uso de esta consecuencia procesal en la valoración de la prueba.

Lógicamente, la ausencia de la parte en la vista, sin causa justificada, pues no lo es la existencia de un error en su agenda de señalamientos (al apuntar mal, el día de celebración), hace que la parte no haya podido usar los medios probatorios de los que intentara valerse en la misma, y desde luego, aunque la parte tiene derecho a apelar la sentencia, no puede utilizar el recurso de apelación como medio de reparación de tal hecho, utilizando el recurso con objeto de incorporar medios probatorios no utilizados en la instancia.

2- En determinados casos, la ausencia en la vista, puede traer la consecuencia de renuncia al recurso de apelación, y ello, es como consecuencia de la aplicación del artículo 442 de la Lec, según el cual, "1. Si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se tendrá en el acto por desistido a aquél de la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos.2. Si no compareciere el demandado, se procederá a la celebración del juicio".

Por tanto, cuando sea el actor el que no comparece, se le ha de considerar por desistido de sus pretensiones, y por tanto, en atención al desistimiento, lógicamente no podrá formular recurso de apelación, pues al no haber comparecido, debe de considerársele como desistido. Y evidentemente, no cabe recurso alguno frente a un acto que conlleva la declaración de desistimiento por la parte.

No obstante, en el caso, la conclusión anterior no puede aplicarse con pleno rigor, pues debe de tenerse en cuenta que:

1- En el pleito, se dilucidan pretensiones recíprocas entre las partes, y lo que es más importante, las cuestiones que son objeto del recurso, son relativas a circunstancias de menores, y por tanto, son pretensiones de orden público, en las que el Tribunal debe de resolver de oficio.

2- Respecto a las cuestiones de derecho dispositivo, como el relativo a la pensión compensatoria, el desistimiento debe de tener plenos efectos, debiéndose tener a la demandada como desistida de su pretensión. Sin embargo, debe de admitirse el recurso en este caso, en cuanto al hecho de que el hecho de tener a la parte por desistida, no puede implicar la renuncia de aquello que la parte contraria ofreció en la demanda. En el caso, la Juzgadora no da por desistida a la parte demandada en su petición de pensión compensatoria, sino que entra en el fondo, valorando la existencia o no de prueba del desequilibrio económico. El recurso debe ser admitido en la medida que, aún considerando a la parte demandada de su petición de compensatoria, ello hubiera debido conllevar, de forma directa, la estimación de la pretensión que el actor, presente en el juicio, hizo en su demanda, y en este único sentido debe admitirse el recurso de apelación, con los efectos que en el apartado correspondiente se dirá. En consecuencia, debe de admitirse el recurso, en la medida que no se ha aplicado correctamente los efectos derivados del desistimiento de sus pretensiones. El desistimiento es personal, y sólo conlleva la renuncia de la pretensiones ejercidas por la propia parte, pero no implica el desistimiento de las peticiones ofrecidas por el actor en su demanda.

Por tanto, el hecho de no haber asistido a la comparecencia celebrada en el procedimiento, debe ser valorado respecto de cada una de las cuestiones debatidas, y en función del carácter de cada una.

CUARTO.- Sobre el régimen de custodia.

1- La sentencia fundamenta el establecimiento de la custodia compartida, en atención a las conclusiones del informe pericial practicado en los autos, señalando que "Así lo propone la perito que elaboró el informe que consta en autos, que no ha resultado impugnado y cuyas conclusiones damos aquí por reproducidas en aras a la brevedad, sin que la parte demandada haya comparecido al acto de la vista. Por tanto no ha propuesto ni practicado prueba alguna que desvirtúe las conclusiones expuestas en el citado informe".

2- La recurrente se dirige frente al pronunciamiento de la sentencia por la que se establece una custodia compartida, solicitando su revocación para que se acuerde una custodia monoparental materna, y lo hace en atención a dos puntos: 1º Respecto a la estabilidad de las menores, pues las menores han estado bajo la custodia materna desde julio de 2021, y que aunque del informe pericial se desprende la voluntad de las menores de veer más a su padre, la voluntad de ambas es la de permanecer en la casa en la que hasta ahora vienen desarrollando su vida normal, pues es una casa más grande y con piscina (aunque realmente se trate de una piscina desmontable, de plástico); y su habituación a determinado ambiente, como es el del domicilio donde han venido residiendo desde su nacimiento. Alude al contenido del informe pericial practicado, donde destaca que la menor Natalia se encuentra en una situación psicológica compleja, con lo que parecen sentimientos en contra de su hermana más pequeña; y que de la exploración de las menores, se destaca que al principio cuando iban a ver a su padre él vivía con su tía, pero "luego alquiló un piso pequeño, donde ella duerme con su hermana"; y manifiesta que "le gusta más vivir en casa de su madre que es más grande y hay más espacio", y pese a ello, la sentencia hoy recurrida, al establecer la custodia compartida por semanas, obliga a las menores a permanecer más tiempo conviviendo en una sola habitación, lo que entiende esta parte no hará más que agravar los conflictos entre las hermanas, impidiendo, además, que haya una "válvula de escape" al regresar al domicilio materno, donde, a pesar de dormir en la misma habitación, poseen otra donde poder jugar, además de la zona exterior de la vivienda. Aduce también que las menores han manifestado a la madre su deseo de permanecer en el régimen de visitas anterior a la sentencia, y que, la menor de las hermanas, Santiaga, ha manifestado también este deseo a don Abilio, no así Natalia que no lo ha hecho por medio a su reacción, según han referido a mi representada. Por último, aduce que el Sr. Abilio, por sus circunstancias laborales y personales, no puede cumplir un régimen de guarda y custodia compartida por semanas. Y ello porque del certificado aportado junto al escrito de demanda (documento nº 4) se puede extraer cómo es imposible compatibilizar sus horarios laborales con la adecuada asistencia a sus hijas para que puedan acudir al colegio y ser recogidas del mismo. Así, los horarios d. Abilio, serían: de 8,00 a 16,00 horas, de 9,00 a 17,00 horas, de 10,00 a 18,00 horas o de 8,30 a 13,30 horas y 15,00 a 18,00 horas. Horarios que deben ser puestos en relación con los horarios recogidos en las certificaciones aportadas por el Sr. Abilio junto a la demanda (documentos 5 y 6): que acreditan que Natalia y Santiaga tienen horario escolar, de lunes a viernes, de 9,00 a 14,00 horas y horario extraescolar, de lunes a jueves, de 14,00 a 17,00 horas y el viernes de 14,00 a 16,00 horas. Sin que se haya demostrado en modo alguno que los horarios del padre o de las hijas se han modificado desde la presentación de la demanda. De este modo: - Según se afirma en la propia demanda, el Sr. Abilio tiene el primero de dichos horarios laborales, de 8,00 a 16,00 horas, por lo que no puede llevar al colegio a sus hijas a las 9,00 horas, puesllegaría más de una hora tarde al trabajo, y no puede recoger a sus hijas a la salida del horario extraescolar los viernes, a las 16,00 horas, porque llegaría tarde. - Si el Sr. Abilio elige el segundo de sus horarios laborales, de 9,00 a 17,00 horas, no puede llevar al colegio a sus hijas a las 9,00 horas, pues llegaría tarde al trabajo, no puede recoger a sus hijas a la salida del horario extraescolar, los lunes a jueves a las 17,00 horas, porque llegaría tarde, ni los viernes, a las 16,00 horas, porque llegaría más de una hora tarde al colegio. - Si elSr. Abilio elige el tercero de sus horarios laborales, de 10,00 a 18,00 horas, no puede recoger a sus hijas a la salida del horario extraescolar, los lunes a jueves a las 17,00 horas, porque llegaría más de una hora tarde, ni los viernes, a las 16,00 horas, porque llegaría más de dos horas tarde al colegio. - Si el Sr. Abilio elige el cuarto de sus horarios laborales, de 8,30 a 13,30 horas y de 15,00 a 18,00 horas, no puede llevar al colegio a sus hijas a las 9,00 horas, pues llegaría más de media hora tarde al trabajo, no puede recoger a sus hijas a la salida del horario extraescolar los lunes a jueves a las 17,00 horas, porque entraría a trabajar a las 15,00 horas y saldría a las 18,00 horas ni los viernes, a las 16,00 horas, porque entra a trabajar a las 15,00 horas y sale de trabajar a las 18,00 horas. Por tanto, como decimos, es incompatible la custodia compartida con los horarios de d. Abilio y de sus hijas. Y en relación a esto, debemos tener en cuenta lo manifestado por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia de fecha 3 de marzo de 2016, "es obligación de los padres no solo interesar la custodia compartida, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de pareja". Pero, es más, de la entrevista recogida en el informe pericial resulta palmario las incomodidades a que se someterán las menores, especialmente Natalia, a quien la convivencia con su hermana en la misma habitación, sin tener más espacio de esparcimiento, no puede más que agravar su situación de conflicto con ella. En segundo lugar, recurre por el carácter violento del padre, de manera que, pese a que no existe denuncia previa de violencia de género, por el miedo que a dª Zulima produce el carácter violento de su ex pareja y el temor a las represalias que dichas denuncias pudieran ocasionar, lo cierto es que durante la relación, dª Zulima fue objeto de violencia de género. De este modo se viene a aportar un certificado elaborado por el Instituto de la Mujer, de fecha 28 de junio de 2.023, donde se recoge como dª Constanza estaba sometiéndose a intervención psicológica individual y grupal, por ser víctima de este tipo de violencia, aportándose un certificado emitido por una institución imparcial y especializada, sino que existen pruebas gráficas de tal violencia, reconocida incluso por d. Abilio. Así, se viene a aportar historial de chat mantenido entre ambas partes, donde d. Abilio reconoce haber agredido físicamente no sólo a mi representada, sino a su propia hija, así como fotografías que reflejan los daños ocasionados a dª Constanza, como documento nº 2. Asimismo, se extracta parte de la conversación y dichas imágenes: De hecho, la propia perito que elabora el informe, advirtió a mi representada de que si se incluía este material (que le fue facilitado) en el informe, se podrían abrir actuaciones penales contra d. Abilio. Se viene a transcribir la conversación mantenida entre mi representada y dª Adela, donde se recoge lo anterior (los archivos de imagen se corresponden con las imágenes que se han acompañado como documento nº 2, de las que se han acompañado un extracto: Como puede comprobarse, la propia perito entendía que existía un caso de violencia de género y una posibilidad real de que d. Abilio fuese detenido por estos hechos. Sin embargo, en la elaboración de su informe omite cualquier referencia a estos hechos: la violencia sobredªSandra y la violencia ejercida sobre su hija Natalia, y ante tal clima de agresividad y violencia, entiende esta parte que no sería procedente otorgar la custodia compartida.

3- La parte recurrida manifiesta que el sistema de Guarda y custodia más conveniente para estas menores es el de guarda compartida por estancias semanales como ha recomendado la perito psicóloga designada de las listas que obran en el juzgado, en su informe, el cual no ha sido impugnado por ninguna de las partes, tras entrevistar a toda la unidad familiar, con intercambios los viernes a la salida del centro escolar, colegio, ya que de facto y desde el dictado del Auto de medidas provisionales en fecha 22 de noviembre de 2022, aunque con un reparto diferente, las niñas pasaban la mitad del tiempo con cada uno de los progenitores, debiendo repartirse también los periodos vacacionales escolares al 50% tal y como tenemos descrito en nuestra demanda. A mayor abundamiento, ha quedado acreditado de toda la prueba que se dan todas las circunstancias para este sistema de custodia ya que los progenitores mantienen una relación fluida para atender a las necesidades de las menores; el padre vive a escasos 3 minutos del colegio andando, como se ha acreditado y participa en todas las actividades de las menores y está integrado en el entorno escolar con el resto de padres, y tiene un horario como encargado que le permite atender a sus hijas, como de facto lo ha estado haciendo todo este año, consta en el certificado de su empresa, y le ha sido concedida la conciliación familiar; y quiere ser un padre activo en la crianza de sus hijos, y no hay circunstancia que le impida dudar de su capacidad parental y desempeñar sus funciones como las niñas necesitan, cubriendo las necesidades afectivas y educacionales de las menores en aras a un desarrollo armónico y equilibrado tal y como advierte la doctrina jurisprudencial.

4- Decisión de la Sala.

Resolviendo la Sala el motivo opuesto, valorando la prueba practicada en autos, sólo puede llegar a un pronunciamiento desestimatorio del mismo, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

a- El informe pericial no fue impugnado por ninguna de las partes, y en especial, por la parte recurrente, que no asistió a la celebración de la vista. No obstante, no impugna el informe, sino sólo cuestiona la procedencia de la conclusión del mismo, deduciéndose del recurso que acepta el resto de su contenido.

b- En cuanto a la estabilidad de las menores, que venían residiendo con la madre desde el momento de la ruptura y durante la tramitación del proceso, hasta la sentencia, efectivamente, es un criterio importante a los efectos de resolver sobre la guarda y custodia de los hijos menores, de manera que, efectivamente, de lo actuado en autos, y del contenido del informe pericial, se infiere que la madre ha sido la que se ha venido ocupando del cuidado de las hijas menores desde su nacimiento (al parecer ello es incluso motivo de la ruptura, según se deduce de las entrevistas que la psicóloga realiza a las partes), y que mantuvo la guarda y custodia en medidas provisionales, ostentando el padre, desde esta resolución un régimen de visitas amplio de fines de semana alternos, más dos tardes a la semana, en la semana en la que al padre correspondía el fin de semana, y una tarde con pernocta, en la semana en la que no le correspondía el fin de semana.

No obstante, del informe pericial se constata que las hijas menores mantienen muy buena relación con su padre, realizan muchas actividades con él, y se muestran contentas, expresando su deseo de pasar más tiempo con él.

Por tanto, si bien el criterio de la estabilidad de las menores es un criterio a tener en cuenta, no puede establecerse como un criterio inamovible y determinante, pues conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, el criterio de la estabilidad de los hijos menores, no puede llevar a la petrificación de las relaciones familiares, si ello redunda en interés de las menores. Así se expresa en STS de 11 de julio de 2022, que declara queno se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida" ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril , de mantenerlo así la sentencia recurrida "petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre "".En el mismo sentido, la STS de 18 de mayo de 2022.

En el caso, el informe pericial valora que el establecimiento de la custodia compartida es de interés para las menores, debiendo considerarse que la custodia monoparental existente hasta el momento de la realización del informe pericial, no es óbice para que pueda acordarse la custodia compartida.

c- Por lo que se refiere a la exploración de las menores, las mismas no muestran ninguna preferencia a mantenerse con uno de los progenitores.

d- Las menores muestran preferencia a mantenerse en el domicilio familiar, el que identifican "con la vivienda de la madre". Ello resulta lógico, pues se trata de un domicilio familiar amplio, y en el que tienen una piscina (al parecer inflable o móvil), y donde cuentan con espacio suficiente. Y lógicamente prefieren esta vivienda al apartamento de dos dormitorios donde el padre reside en alquiler, y donde comparten dormitorio, y aunque sorprendentemente, la recurrente expresa en el recurso que las niñas "también comparten dormitorio en su vivienda, aunque tienen otro cuarto para jugar".

En cualquier caso, este argumento no es viable para la custodia monoparental materna, dado que el domicilio familiar no es "la vivienda de la madre", sino que la misma pertenece a ambos progenitores, que la adquirieron, por mitad y pro indiviso antes de la celebración del matrimonio. Ello podría ser argumento para una custodia compartida con casa nido, que no es el caso de autos, en donde tal problemática no se plantea, pero no para dar la custodia a la madre por este hecho. Las menores deberán aceptar el destino que los progenitores decidan respecto a la vivienda familiar.

e- En cuanto a la situación de la mayor de las menores (se denota en el informe la existencia de celos de la pequeña, situación que instan a corregir), tampoco es motivo que impida la implantación de la custodia compartida, pues esta situación se ha venido dando durante todo el periodo de custodia materna, sin que haya revertido, y por tanto, no existe causa para mantener la situación de hecho existente hasta el momento. La situación de esta menor, sólo es motivo para establecer medidas igualitarias entre las hermanas, siendo ya una problemática ajena al derecho, y a remediar por los propios progenitores.

f- En cuanto al horario laboral paterno, consta en el informe pericial, que las partes, de mutuo acuerdo, ampliaron el régimen de visitas del padre, incluyendo pernoctas intersemanales, que se modificó posteriormente, y que durante este tiempo, el padre expresó que nunca dejó de llevar o recoger a las menores del colegio, concertando el aula matinal. Por la recurrente se hace una hipótesis de la cuestión, afirmando la incompatibilidad del horario paterno para llevar y recoger a las menores del colegio, dado que en ningún momento manifiesta que el padre haya dejado de llevar a las hijas al centro escolar, o recogerlas. El horario paterno desde luego, entre las posibilidades con las que cuenta, es un horario dentro de lo normal, y por tanto, es fácilmente compatible con el cuidado de las menores, sobre todo teniendo en cuenta que el colegio cuenta con la posibilidad de contratación del aula matinal, y horario de comedor escolar, siendo el padre libre para la contratación de estos servicios escolares, y cuando además, aduce contar con auxilio de familiares.

g- Finalmente, se aduce por la recurrente haber sido victima de malos tratos, sin haber alegado hecho alguno de esta clase en la instancia, y por tanto, introduciendo en esta segunda instancia hechos absolutamente nuevos, no planteados ni resueltos en primera instancia.

No obstante, a la vista de la naturaleza de los hechos planteados, tampoco tales consideraciones deben impedir la implantación de la custodia compartida.

De la transcripción de la conversación entre la demandada y la Psicóloga que emite el informe, debe de considerarse que la madre, sólo pretende introducir tales argumentos cuando sospecha el resultado del informe pericial, y es por ello, si pregunta a la Psicóloga si debe denunciar o no. Nada refirió a la misma en el contenido de su entrevista, a la que alude a situaciones de gritos e insultos en los momentos de crisis matrimonial, sin referir una situación concreta de violencia de género.

De la conversación se infiere que la Psicóloga le requiere para que le aporte la documentación acreditativa de denuncia, lógicamente, no porque la psicóloga piense que deba denunciar, sino que sería una situación determinante en el informe y respecto a su resultado, pero no porque piense que tal situación se dé, de manera que cuando la demandada le pone de manifiesto la posibilidad de denunciar tales hechos, la psicóloga le responde que tiene derecho a denunciar, y que es de elección para la demandada hacerlo.

Pero del informe pericial aportado, extremadamente exhaustivo respecto a técnicas aplicadas y estudio de la personalidad de ambos cónyuges, en modo alguno se desprende una personalidad paterna compatible con un autor de maltrato, sino al contrario, la perito constata una personalidad adecuada para el cuidado de las menores, y en consecuencia, concluye con la conveniencia de la custodia compartida.

Como prueba de la situación de maltrato que ahora denuncia, sólo se aporta un certificado del Instituto Andaluz de la Mujer de Málaga, donde consta que la demandada acude a terapias de grupo a partir de marzo de 2023, casi dos años después de producirse la ruptura.

h- Es el interés de las menores el que ha de prevalecer a la hora de decidir cualquier situación relativa a las mismas, y en el caso, del informe pericial se desprende que las menores se encuentran bien cuando están con el padre, estando contentas con las actividades que el mismo propone y realizan, y que las menores mantienen sus actividades y su rendimiento académico, y que por la demandada no se ha expuesto ningún efecto negativo en la situación de las menores, por todo lo cual, sólo cabe la confirmación del pronunciamiento de la custodia compartida acordada.

QUINTO.- Sobre el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar .

1- En la sentencia de instancia nada se establece respecto al uso y disfrute sobre la vivienda familiar, señalando que "Estableciéndose el sistema custodia compartida no procede atribuir el uso del domicilio familiar a ninguna de las partes, sin que se haya acreditado que exista algún interés más digno de protección que pudiera justificar la atribución de uso"

2- La recurrente muestra su disconformidad con este pronunciamiento, básicamente, considerando que debió atribuirse la custodia exclusiva a la madre. Y en el caso de la custodia compartida, señala que Dª Zulima ostenta el interés más digno de protección, dada su extrema vulnerabilidad económica y la clara diferencia de ingresos entre las partes, que dª Zulima se encuentra trabajando en la actualidad pero, teniendo en cuenta su poca experiencia profesional y su edad avanzada (para la incorporación al mundo laboral). Finalmente aduce al deseo de las hijas en mantenerse en el domicilio familiar, donde siempre han residido. Por ello, solicita el mantenimiento de la madre en la vivienda, tanto por motivos económicos, como por motivos de estabilidad para sus hijas, solicitando que se permita a la madre permanecer en la vivienda que venía siendo el domicilio familiar, en tanto las menores no alcancen la independencia económica, o al menos durante 4 años hasta que las menores adquieran la suficiente madurez para asimilar el cambio de domicilio.

3- La parte recurrida se opone al recurso, considerando que la "juez a quo" en base a la valoración lógica efectuada de la prueba, ha entendido en base al principio de inmediación, que lo más coherente para que todo el sistema familiar prosiga con la máxima calidad de vida, para proceder a la extinción del condominio o venta a un tercero, debiendo entretanto no atribuirse el uso, ya que han transcurrido casi 4 años desde la interposición de la demanda hasta la fecha, en el que la apelante ha disfrutado de su uso y mantener el uso más tiempo es perjudicar a las niñas, al mermar la capacidad economica de ambos progenitores, máxime cuando la propia Sra. Zulima mantiene una posición incomprensible ya que con su sueldo de 600.-€, no puede hacer frente a los gastos de suministros, hipoteca, comida, necesidades de sus hijas, siendo más que evidente que tiene ayuda e ingresos externos ( mi mandante no tiene más que su sueldo) para mantenerse en esa situación y pretende encastillarse en la vivienda y no dar una solución lógica respecto a la misma en perjuicio de sus propias hijas, siendo la solución de la sentencia la coherente para no lastrar más a esta familia.

4- Decisión de la Sala.

Tras el examen del procedimiento, y una vez decidida la cuestión relativa a la custodia compartida de las hijas menores, la cuestión relativa al uso de la vivienda familiar debe de considerarse de derecho dispositivo, pues las menores ya no tendrán una vivienda, sino dos, por cuyo motivo no se atribuye el uso de la vivienda a ninguno de los progenitores. En consecuencia, se trata de decidir si uno de los progenitores, ostenta un interés de superior protección respecto del otro, y en este sentido, es claramente una cuestión de derecho dispositivo, al tratarse de decidir respecto de la preferencia de uso entre dos adultos.

A tales efectos, debe de tenerse en cuenta que la parte demandada no asistió a la vista, y que por tanto, debe de considerársele desistida respecto a tal pretensión.

En consecuencia, debiendo tenerse por desistida a la parte demandada de sus pretensiones, debió la Juzgadora de instancia estar a la petición realizada por el actor, que en su demanda solicitó: "En cuanto a la vivienda en régimen de proindiviso que ha venido constituyendo el domicilio familiar en DIRECCION001, hasta que se proceda a la extinción de condominio de la misma, o la venta de la vivienda a un tercero, se atribuye su uso a la Sra Zulima con una temporalidad de máxima de 2 años a contar desde el dictado de la sentencia de divorcio, en que cesara automáticamente el uso de la misma sin necesidad de acudir a instancias judiciales, para proceder a la liquidación de la misma. Entretanto, ambos abonarán al 50% de las cuotas hipotecarias, seguros obligatorios vinculados a la hipoteca, IBI, y la Sra. Zulima se hará cargo de los suministros de la vivienda familiar".

El principio de congruencia imponía la adopción de la medida solicitada en la demanda, y en este caso, siendo consciente la sala del dilatado tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, debe de establecerse que el plazo de dos años se contará desde la fecha de la sentencia de instancia, que debió acordar esta medida temporal.

Debe de considerarse que el plazo resultante es suficiente para que las partes puedan resolver la liquidación de la vivienda; no obstante, en interés de las hijas, se establece que, cumplido el periodo de dos años, se distribuirá el uso por años, correspondiendo el primero de ellos al marido, luego a la esposa, y así sucesivamente, hasta la extinción del condominio y de la liquidación de la sociedad de gananciales. Ello permitirá a las menores la permanencia en la vivienda con uno de los progenitores, careciendo de sentido el mantenimiento de la vivienda vacía, sin aprovechamiento por ninguno de los progenitores y siendo ello contrario a la economía familiar.

Respecto a los gastos de hipoteca, ibi y suministros, deberán estar las partes las reglas sobre la comunidad de bienes, y a lo que se determine en el procedimiento de división de la cosa común y de liquidación de la sociedad de gananciales.

SEXTO.- Sobre la pensión de alimentos.

1- La sentencia de instancia, establece una pensión de alimentos a cargo del padre, de doscientos Euros mensuales, "dado el desequilibrio existente entre la capacidad económica de las partes. Y así el actor reconoció tener unos ingresos de 2000 euros mensuales frente a los 600 de la madre. (...) Ambos padres deberán satisfacer igualmente el 50% de los gastos extraordinarios. Ante los conflictos que suelen surgir por estos gastos extraordinarios, procede realizar una serie de apreciaciones".

2- La recurrente solicita la elevación de la pensión a 150 euros por hija., en base a la desproporción de ingresos entre la partes. Considera que si la demandada obtiene ayuda externa (que la obtiene) a través de su familiares para poder hacer frente a los gastos que la crianza de sus hijas conllevan, esto no puede servir de base para reducir la pensión de alimentos, ya que no es lógico cargar a la familia de mi representada con la obligación que él mismo ha de cumplir: alimentar a sus hijas (entiéndase "alimentar" en el sentido más amplio de la palabra"). Los 600,00 € percibidos por mi representada no le permiten en modo alguno poder afrontar el pago de su parte de la hipoteca (cuyo importe asciende, aproximadamente a esa suma) y además alimentar a sus hijas. Situación que no cambiaría si abandonase la vivienda actual y pasase a una vivienda de alquiler, toda vez que el importe de la vivienda en Málaga es elevadísimo, lo que la imposibilita por completo para poder afrontar los gastos de alquiler y, además, alimentar a sus hijas. O lo que es lo mismo, continúe residiendo en la que hasta ahora había sido el domicilio familiar, o se mude a otra vivienda, su sueldo no le permite asumir los gastos de residencia y alimentar a sus hijas.

3- Decisión de la Sala.

La cuantía de la pensión de instancia, es atribución de la Juzgadora de instancia, no existiendo motivos para considerarla ilógica, arbitraria o irracional, siendo, además, adecuada a las pretensiones de las partes.

Tras la aplicación de la herramienta del cgpj relativa al cálculo de pensiones alimenticias, resulta, en la aplicación de una custodia compartida, con ingresos, un progenitor de 600 Euros mensuales, y 2.000 Euros, el otro, resulta una pensión de 91 Euros, a abonar el padre a la madre.

Por tanto, teniendo en cuenta que el actor ofreció 180 Euros, y que no recurre el pronunciamiento de 200 Euros, sólo procede la desestimación del motivo, al ser la cantidad señalada adecuada a las necesidades de las hijas menores.

SÉPTIMO.- Sobre la pensión compensatoria.

1- La sentencia de instancia deniega el reconocimiento de una pensión compensatoria en favor de la esposa, fundamentando que "no procede establecer pensión compensatoria alguna, dado que la incomparecencia de la demandada a la vista y, por tanto, su ausencia de prueba impide tener acreditado cualquier tipo de desequilibrio económico causado por el divorcio".

2-La demandada recurre dicho pronunciamiento, al considerar que carece de lógica interna dentro de la sentencia, pues al establecerse la pensión de alimentos la sentencia reconoce la desigualdad entre los ingresos de ambos progenitores, y lo niega a los efectos de la pensión compensatoria. Considera que el actor, ha podido volcarse en su trabajo y alcanzar la posición que ahora ostenta en la empresa, por lo que teniendo en cuenta que dª Zulima se ha incorporado al mundo laboral y posee unos ingresos de unos 600,00 € mensuales, se solicita que la pensión se fije en una suma menor a la ofrecida en el escrito de demanda, reduciéndose a los 100,00 € mensuales, con un límite de 4 años, a fin de posibilitar que mi representada encuentre un mejor trabajo. Ello teniendo en cuenta que el hecho de estar trabajando media jornada, permite a dª Zulima que se prepare unas oposiciones, habiendo ya opositado a Correos, aprobando sin plaza; y estando actualmente en preparación de unas oposiciones de auxiliar administrativo en la Junta de Andalucía. Asimismo se encuentra en búsqueda activa de empleo a fin de poder obtener una plaza en un centro de enseñanza privada o en guarderías.

3- Nada se aduce por la parte recurrida en este punto.

4- Resolución del motivo:

Es procedente la estimación parcial del motivo, dado que la sentencia es incongruene en este punto, pues niega el reconocimiento de la pensión compensatoria, cuando el actor la reconocía en su escrito de demanda, solicitando que "en cuanto a la pensión compensatoria prevista en el Art. 97 del Código civil, como quiera que el divorcio produce un desequilibrio económico a la Sra. Zulima que no trabaja ni percibe ingreso alguno, y teniendo en cuenta que mi mandante va a abonar pensión de alimento para las hijas, el 50% de los gastos de las hijas, 50% de la hipoteca de la vivienda familiar y proporcionará techo a las menores durante el periodo que ostente la custodia, unido a la necesidad de sufragar sus gastos propios y de su vivienda abonará por este concepto la suma de 150.-€, mensuales hasta que la Sra. Zulima se incorpore al mercado laboral y con el plazo máximo de 18 meses".

La pensión compensatoria está regida por el principio dispositivo, siendo materia indisponible para el Juez, que debe estar, en todo caso, a las pretensiones de las partes, y siendo por tanto, incongruente la sentencia que deniega el reconocimiento de pensión compensatoria cuando la misma se reconoce por el que ha de resultar obligado al pago.

Ahora, en el recurso, la demandada renuncia a la pensión que solicitó en su escrito de contestación a la demanda, solicitando lo que parece una reducción a la pretensión del actor, pero que no es tal, dado que el actor ofrece un total de 150 Euros durante 180 Euros, esto es 2.700 Euros en total, mientras la demandada solicita 100 Euros por el plazo de cuatro años, lo que supone 4.800 Euros en total, por lo que la reducción respecto a la pretensión del actor no es tal.

Dado que la demandada no compareció a la vista, debe de tenérsele por desistida de sus peticiones relativas a la pensión compensatoria, debiendo estarse a lo solicitado por el actor en su demanda.

A mayor abundamiento, a la vista de los hechos acreditados señalados en el fundamento jurídico primero, y que la esposa tenía 42 años en el momento de la ruptura, y que cuenta con capacidad para trabajar, teniendo edad suficiente para poder aún cotizar por el tiempo preciso para obtener en su día una pensión , y que, en cualquier caso, no tiene impedimento alguno para trabajar, y en especial, atendiendo a las cargas familiares que pesan sobre la economía doméstica (préstamo hipotecario y de financiación del vehículo), así como que en la actualidad, el actor reside de alquiler, con el consiguiente coste, se considera que la pensión compensatoria ofrecida por el actor en su demanda, se ajusta a los parámetros del artículo 97 del Código Civil, en especial, en atención a los ingresos de los cónyuges al momento de la ruptura, y sus edades.

OCTAVO.- Costas.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas de este recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,