Sentencia Civil 463/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1133/2022 de 08 de julio del 2024

PRIMERO.-Planteamiento del debate.

En la demanda que ha dado origen al presente proceso se solicita por doña Sandra, en relación con la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de mayo de 2016, que se declare la nulidad de la cláusula quinta de imputación de los gastos de la escritura a la parte prestataria, con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento, que se concreta en el pago de la suma de 1.397,14 euros, correspondiente al 100% de las facturas de Registro (247,64 euros), Gestoría (484 euros) y Tasación (665,50 euros), con los intereses legales desde el pago de cada factura e interesando la condena en costas.

La parte demandada se opuso a las pretensiones planteadas en el escrito de demanda solicitando la suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción. Alegó también prescripción de la acción de restitución, falta de legitimación activa, falta de acreditación del abono de los gastos de gestoría y tasación y acuerdo en el pago de los gastos.

Se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda al declarar la nulidad de la cláusula gastos, condenando a la demandada a abonar las facturas correspondientes a Registro y Gestoría y desestimando la reclamación respecto a la factura de Tasación, sin hacer especial imposición de costas.

La parte demandada recurre la sentencia reiterando: 1) solicitud de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción; y 2) prescripción de la acción de restitución.

La parte actora recurre la sentencia invocando error en la valoración de la prueba respecto al pago del gasto de Tasación, impugnando también la no imposición de costas.

SEGUNDO.-Suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción.

Se invoca por la parte demandada apelante la existencia de prejudicialidad civil con base en el artículo 43 LEC al considerar que la cuestión planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020) ante el TJUE es determinante para la resolución del presente procedimiento, ya que se plantea la cuestión relativa al inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores.

La concreta cuestión prejudicial planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020), a la que hace referencia la parte apelante, ha sido ya resuelta por la STJUE de 24 de abril de 2024 en el asunto C-561/21, por lo que no cabe acordar la suspensión.

TERCERO.-Prescripción de la acción de restitución.

En la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) se analiza la prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de una escritura de préstamo hipotecario. En dicha sentencia se declaró:

"43. En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada).

44. Así pues, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 40)".

Por lo tanto, no existe duda que debe establecerse una distinción entre el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario a la parte prestataria, acción esta que sí es imprescriptible, de la acción restitutoria derivada de la nulidad, que sí prescribe.

Sostiene la parte recurrente que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria no puede fijarse en el momento de declaración de nulidad de la cláusula, sino en el momento del pago de las cantidades objeto de la pretensión de restitución (los gastos abonados, en este caso), o, de forma subsidiaria, en la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015.

En la citada STJUE de 25 de enero de 2024, en relación con el dies a quo para ejercitar la acción restitutoria de las cantidades pagadas indebidamente, se declaró:

"47. A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 31 y jurisprudencia citada).

48. De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada).

...

50 Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dicha sentencia analiza si para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Y declara:

"57. A este respecto, en primer lugar, procede observar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 39 y jurisprudencia citada).

58. En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22, EU:C:2023:569, apartado 32).

59. En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada".

Concluye así que la Directiva 93/13 se opone a una interpretación jurisprudencial según la cual puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21), en relación con la prescripción de la acción de restitución de gastos, declara:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

La STJUE también de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) reitera el mismo criterio, añadiendo incluso que no cabe tomar como referencia a los efectos interruptivos de la prescripción la fecha de resoluciones dictadas por el propio TJUE, al declarar: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad ".

Por lo tanto, aplicando dicho criterio jurisprudencial al presente supuesto, no cabe tomar como dies a quo ni la fecha del abono de los gastos que ahora se reclaman, ni la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva.

En todo caso no cabe tomar en consideración la alegación efectuada por la entidad bancaria de que la parte actora pudo razonablemente percibir el carácter abusivo de la cláusula de gastos desde la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva, puesto que dicha sentencia es anterior a la firma del préstamo hipotecario y la propia entidad al contestar la reclamación extrajudicial que le fue planteada era conocedora de la jurisprudencia que ahora invoca, pese a lo cual incluyó en la escritura de préstamo la cláusula de atribución de todos los gastos a los prestatarios y rechazó el criterio jurisprudencial que ahora opone, alegando entonces que aquella sentencia y otras posteriores enjuiciaron un redacción diferente a la cláusula de gastos incorporada en el préstamo hipotecario litigioso.

La reciente STS Pleno 857/2024, de 14 de junio, a la vista de la citada STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Alto Tribunal español, declara que "únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov,C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov,C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 ,y 14 de marzo de 2019, C-118/17 )".

Concluye el Tribunal Supremo declarando: "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Como declaramos en nuestra sentencia de 23 de octubre de 2023, y en las posteriores dictadas sobre la cuestión debatida, acerca del momento en el que el consumidor demandante hubiera conocido, o razonablemente hubiera debido conocer el carácter usurario del interés remuneratorio fijado en el contrato cuya nulidad solicita en el presente proceso, sólo contamos con la fecha de la reclamación extrajudicial enviada a la entidad financiera, que se produjo el 6 de febrero de 2022. Al no haberse probado que la señora Sandra haya conocido los elementos fácticos conformadores de la posible nulidad de la cláusula gastos en momento anterior a esa fecha, es esta la única que puede tomarse en consideración para decidir sobre la prescripción alegada por la entidad demandada, lo que necesariamente habrá de llevar a su desestimación pues el 29 de marzo de 2022, fecha de presentación de la demanda que ha dado origen al presente proceso, el plazo quinquenal no había transcurrido.

CUARTO.-Pago de los gastos de tasación.

En la sentencia se desestima la condena al pago de la factura emitida por la entidad de tasación porque está a nombre de don Salvador. Este era también prestatario en la escritura de préstamo hipotecario al intervenir doña Sandra en su propio nombre y en nombre y representación de su esposo don Salvador, en virtud del poder notarial que éste le había otorgado al efecto, tal y como de forma expresa reseña el notario autorizante al identificar a los intervinientes en el documento.

La parte demandada en el hecho preliminar segundo de su escrito de contestación a la demanda opone la falta de prueba del pago de los gastos e indica que no procede la devolución de cantidades en concepto de gestoría y tasación toda vez que se basan en unas facturas que no constan aportadas al procedimiento. Con la demanda se aportaron los justificantes de dichos gastos como documentos 6 y 7 donde se reflejan los importes reclamados por ambos conceptos. Respecto a la liquidación de gastos de gestoría, por el juzgador se concede validez a dicho documento al haber sido emitido a nombre de la demandante, sin que tal pronunciamiento haya sido objeto de impugnación por la parte demandada. Respecto a los gastos de tasación, constan los mismos acreditados a través de la factura emitida por VTH con fecha 8 de marzo de 2016 a nombre de don Salvador, en relación con la valoración realizada de la vivienda sita en DIRECCION000 de Vigo, que constituye precisamente el bien gravado con la hipoteca.

En el hecho tercero del escrito de contestación a la demanda, en el que la parte demandada hace referencia a la conformidad de la prestataria al abono de los gastos registrales, de gestoría y de tasación, existe un reconocimiento expreso de que doña Sandra pagó los gastos que ahora reclama. Tras hacer referencia a los gastos de Registro de la Propiedad, de gestoría y de tasación -remitiéndose directamente a los documentos nº 5, 6 y 7 de la demanda-, afirma en el punto 3 (recalcando en negrita) que "esos importes fueron abonados pacíficamente por Sandra", lo que reitera en el punto 4 del indicado hecho tercero. Existe así un reconocimiento por la parte demandada de que el gasto de Tasación, al igual que los de Registro y Gestoría, fueron desembolsados por la parte demandante, por lo que no ha resultado precisa una prueba específica sobre la concreta persona que realizó el pago y la relevancia que tal hecho pudiera tener, al no tratarse de una cuestión controvertida. La parte demandada no presentó escrito de oposición al recurso de apelación planteado por la actora, por lo que no negó de forma expresa las alegaciones y pretensiones planteadas a través del mismo.

La STS 182/2022 de 2 marzo, analiza la legitimación para solicitar la devolución de las cantidades que se abonaron indebidamente por la aplicación de una cláusula abusiva de gastos hipotecarios, cuando fueron varios los prestatarios. En el supuesto que examinó -similar al planteado en este proceso- en las sentencias de instancia y apelación se declaró la nulidad de la cláusula de una escritura de préstamo hipotecario que imponía los gastos a la parte prestataria y se condenó a la entidad bancaria a abonar los gastos satisfechos por la parte actora de Registro de la Propiedad y Gestoría, pero no los de Notaría por falta de legitimación del demandante al no haber sido satisfechos por él, ya que la factura estaba expedida a nombre de la otra prestataria. El Alto Tribunal declara sobre dicha cuestión que "como ambos prestatarios eran deudores solidarios de los honorarios del notario, cualquiera de ellos podía hacer el pago ( art. 1141 CC) , extinguir la obligación ( art. 1145 CC) y pedir que se expidiera la factura a su nombre; sin perjuicio de que pudiera posteriormente repetir su parte correspondiente respecto del otro codeudor, como permite el ya citado art. 1145 CC". Añade la sentencia que "... cualquiera de los prestatarios está legitimado para reclamar al banco la parte indebidamente abonada. Precisamente porque el citado art. 1141 CC permite que cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial, el Sr. Raúl tiene legitimación para reclamar el pago indebido en interés común, de modo similar a como puede hacerlo cualquiera de los partícipes en beneficio de la comunidad, puesto que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos, sin que les pueda afectar la adversa".

Lo expresado nos lleva a estimar el recurso de apelación y condenar a la entidad Banco Santander, S.A. a abonar a la demandante la cantidad de 665,50 euros por gastos de tasación, así como los intereses legales desde el pago de dicha factura.

QUINTO.-Costas de instancia.

Al estimarse la demanda resulta de aplicación el principio de vencimiento objetivo respecto a la imposición de las costas procesales, como resulta de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC.

Además, es preciso tener en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda existía una jurisprudencia consolidada acerca del carácter nulo de las cláusulas litigiosas. Así, en relación con la cláusula gastos, la STS 49/2019, de 23 de enero, dispone: "En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación".

En todo caso en esta materia resulta aplicable el principio de efectividad fijado en la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C259/2019), que dispone: "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

La STJUE de 23 de julio de 2023 reitera el principio de efectividad, al declarar: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, en caso de que el consumidor no realice, ante el profesional con el que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva, una gestión antes de acudir a la vía judicial, ha de cargar con sus propias costas causadas en el procedimiento judicial que ha incoado contra ese profesional para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 si este se allana a la demanda antes de contestarla, aun cuando se haya apreciado que esa cláusula es abusiva, a condición de que el juez nacional competente pueda tener en cuenta la existencia de una jurisprudencia nacional reiterada que declara abusivas cláusulas análogas a aquella y la actitud del referido profesional para concluir que este ha actuado de mala fe y, en su caso, condenarlo consiguientemente a cargar con esas costas".

En la STC 91/2023, de 11 de septiembre, el Tribunal Constitucional considera de aplicación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), destacando las SSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY y Caixabank, SA; y LG y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; C-224/19 y C-259/19, y de 7 de abril de 2022, asunto EL, TP y Caixabank, SA. En estas sentencias se dice que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, perspectiva que ha sido asumida por la STC 156/2021, de 6 de septiembre.

En la STS 565/2024, de 25 de abril, dictada en adaptación de la jurisprudencia del Alto Tribunal a la ya citada STJUE de 13 de julio de 2023, se concluye: "En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas".

Como ya hemos indicado con anterioridad, la entidad bancaria demandada al recibir la reclamación extrajudicial se opuso a la misma y pese a existir una jurisprudencia consolidada no comunicó a los prestatarios su conformidad con la reclamación que le habían realizado, por lo que éstos se han visto obligados a plantear la presente demanda para obtener el reconocimiento de su derecho.

La doctrina jurisprudencial expresada nos lleva a estimar el recurso y condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en la instancia.

SEXTO.-Costas de apelación.

En relación con las costas causadas en esta alzada al desestimarse el recurso interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A. procede imponer a esa parte apelante las costas procesales causadas, en virtud del principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1 LEC.

Al estimarse el recurso de apelación interpuesto por doña Sandra resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español