Sentencia Civil 4/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 947/2024 de 09 de enero del 2025

Primero.-Recurre en apelación la sentencia dictada la madre demandada interesando la revocación de la misma y se mantengan las medidas acordadas en la sentencia cuya modificación pretende el demandante. Concretamente impugna la atribución de la custodia compartida del menor, al entender que la sentencia dictada incurre en déficit de motivación e infracción del principio favor filii, al considerar que es más beneficioso para menor mantener el régimen de custodia monoparental materna, que es el que siempre ha tenido desde que contaba con tres años de edad, régimen que se ha mostrado idóneo para el menor; que la relación con el padre ha sido inexistente por la propia voluntad del padre, quien carece de capacidad parental. Considerando que no se ha acreditado cambio de circunstancias que justifique la necesidad y conveniencia de la modificación del régimen de custodia, ni que esta pueda basarse en la exploración del menor en forma exclusiva, sin haberse practicado pericial alguna.

Recurso al que se opone la parte demandante apelada y el Ministerio Fiscal interesándose por ambos la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.-Al respecto de la alegada falta de motivación, no comparte la Sala en absoluto las referidas consideraciones. Ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la motivación de las sentencias, exigencia formal impuesta tanto por la normativa citada de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como por el artículo 120.3 de la Constitución Española, conlleva el deber de expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, a fin conocer el conocer el fundamento jurídico de la decisión y de permitir el control y revisión jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos procedentes, pero ello no autoriza exigir una referencia exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. ( STC de 24 de octubre de 1991 y de 2 junio de 1998, entre otras muchas; y STS de 12 de junio de 1998, 9 de diciembre de 2005, 5 de octubre de 2006, 19 de diciembre de 2008 y 2 de octubre de 2009, entre otras). Y en el presente caso, la sentencia apelada analiza de una manera amplia los hechos sometidos a discusión y la decisión adoptada viene suficientemente razonada y apoyada en unos criterios jurídicos claramente expuestos, lo que permite conocer cuál es la "ratio decidendi" que ha determinado aquella, con independencia de que pueda o no discreparse de la misma tanto en lo relativo a su razonamiento jurídico como a la valoración de la prueba que en la misma se efectúa; que en definitiva es lo que constituye realmente el objeto de recurso.

Tercero.-En cuanto a las alegaciones relativas a que no se ha acreditado cambio de circunstancias sustancial que justifique la necesidad y conveniencia de la modificación del régimen de custodia. Dispone el art. 90.3 del CC, tras la modificación introducida por la Ley 15/2015 de 2 de julio, que "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."

Por su parte, dispone el art. 91 del CC, en su párrafo primero, que "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Y el art. 775.1 de la LEC, relativo a la modificación de las medidas definitivas, tras la reforma operada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, -que sustituye el término de incapacitados, por hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores-, manteniendo en lo demás la redacción anterior, dispone "1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstanciastenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas."

A la vista de tales preceptos y en concreto del art. 90.3, ya no se habla de cambio sustancial, sino de circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, de las "circunstancias" de los cónyuges.

La STS 705/2021, de 19 de octubre, ha declarado al respecto: "Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".

En atención a la prueba practicada en el presente procedimiento, resulta que cuando se adoptó la custodia monoparental materna, el menor Luis Angel contaba con tan solo tres años de edad, cuando en la actualidad cuenta con catorce años (nació el NUM000 de 2010), por lo que resulta que la propia edad del menor ha cambiado considerablemente y con ello también sus propias necesidades y circunstancias.

Cuestión distinta es determinar cuál es el interés superior del menor y que trascendencia puede tener al respecto de dicho interés la voluntad manifestada por éste que contaba con 13 años al tiempo de la exploración y ahora con catorce años.

Dicho interés constituye un principio rector de aplicación preferente, que exige ponderar las concretas circunstancias concurrentes ( STC 178/2020 de 14 de diciembre y 81/2021 de 19 de abril). De forma que el mismo prevalece sobre el concurrente de los padres, y como dice la STS 129/2024, de 5 de febrero, conformador, a su vez, de un auténtico elemento de orden público cuya apreciación requiere una motivación reforzada de las sentencias judiciales que lo apliquen.

Así recoge la STS 379/2024 de 14 de marzo "Como señalamos en la sentencia 625/2022, de 26 de septiembre , cuya doctrina ratificamos en la posterior sentencia 129/2024, de 5 de febrero :

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC )"."

Señala la STS de 7 de marzo de 2017, que "El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 )

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»."

Como también recoge la STS de 24 de mayo de 2016, "No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurarse que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare ( art. 47 de la Constitución )."

En consecuencia, es el interés superior el que debe primar en todo momento, principio que ha de regir en la resolución que se dicte, atendiendo a las circunstancias que concurran en el concreto supuesto.

Cuarto.-Por lo que respecta al derecho del menor a ser oído, tanto la legislación nacional ( art. 92 del CC, art. 770.4 de la LEC, art. 9.1 de la LO 1/1996, art. 156 del CC y art. 17 y 18 y art. 85.1 LJV, y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), como la internacional (art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Reino de España el 30 de noviembre de 1990; el apartado 15 de la Carta europea de los derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de 1992; art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000; Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, firmado por el Reino de España el 5 de diciembre de 1997 y ratificado mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014, en vigor desde el 1 de abril de 2015), propugnan oír al menor en todas aquellas cuestiones que le sean relevantes.

Señalando igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 2023 que "el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 2 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5). c) Este tribunal ha establecido la estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE ) en un expediente de jurisdicción voluntaria, sin necesidad de ahondar en si la audiencia del menor constituye un medio probatorio y, en su caso, la naturaleza de este. En efecto, el Pleno del Tribunal, ha reconocido que la entrega a las partes del acta en que se documenta el resultado de la audiencia del menor, esto es, sus manifestaciones imprescindibles, significativas y estrictamente relevantes para la decisión del expediente, constituye "un instrumento perfectamente idóneo para procurar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 6), y con ello para preservar la posibilidad de una efectiva y equilibrada contradicción entre las partes a fin de que puedan defender sus derechos e intereses, residenciando en los órganos jurisdiccionales la carga de salvaguardar sus derechos de defensa y contradicción, así como de que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias ( STC 12/2011, de 28 de febrero , FJ 3 y las que allí se citan). Como afirmamos en la STC 64/2019 , FJ 7, refiriéndonos específicamente al procedimiento de jurisdicción voluntaria, "la entrega del acta detallada a las partes, en suma, atiende a la exigencia derivada del principio procesal de contradicción, consagrado en el art. 24 CE . Una exigencia que, en este caso, se acentúa a la luz de lo dispuesto por el art. 19.2 de la propia Ley 15/2015 , que permite fundar la decisión judicial en los expedientes que afecten a los intereses de un menor en 'cualesquiera hechos de los que se hubiese tenido conocimiento como consecuencia de las alegaciones de los interesados, las pruebas o la celebración de la comparecencia, aunque no hubieran sido invocados por el solicitante ni por otros interesados'"."

Así mismo recoge esta misma STC de 20 de febrero de 2023 que ""El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)".

Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre , 157/2017, de 7 de marzo , 578/2017, de 25 de octubre , 18/2018, de 15 de enero , 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio ). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada."

Por tanto, conforme a la citada jurisprudencia, se dará a los menores la posibilidad de expresar libremente sus opiniones cuando tengan capacidad para formarse sus propios juicios y la posibilidad real y efectiva de expresar libremente sus opiniones.

En el presente caso, es cierto que al dictarse la sentencia el menor ya había cumplido trece años próximo a cumplir catorce, edad en la que se debe oír las opiniones del menor, pero las mismas serán tenidas o no en cuenta atendiendo a su grado de madurez y la capacidad de formarse un juicio propio. De forma que no necesariamente debe coincidir los deseos del menor con su superior interés; para apreciar tal coincidencia debe verificarse que sus deseos han sido expresados libremente y no han aparecido influenciados, manipulados o sugeridos por factores negativos o contraproducentes, o derivados de unas concretas circunstancias.

En el presente caso, atendidas las manifestaciones del menor y la forma de expresar sus deseos evidencia que goza de madurez suficiente para formarse sus propios juicios y para conocer el alcance real de sus manifestaciones y de las circunstancias existentes de la relación paterno filial, así como de la posibilidad real y efectiva de expresar libremente sus opiniones (ajenos a cualquier influencia de allegados o terceros). En ningún momento se ha acreditado ni existen indicios de que el menor haya sido influido, como alegó la apelante. Muy al contrario, como resultó de la prueba de interrogatorio de ambos progenitores, ya en el año 2022 y a raíz de un problema escolar del menor, el mismo discutió con su madre y esta llamó al padre por si el menor pudiese pasar con él unos días, como así sucedió, estando el menor con el padre aproximadamente un mes. Reanudando una relación paterno filial que, desde la separación de los progenitores, había sido muy limitada. Así desde dicha fecha el régimen de visitas se ha venido cumpliendo con regularidad salvo excepciones, bien motivadas porque la progenitora tenía contratados viajes, ya por otras circunstancias. Pero lo cierto es que el menor ha manifestado no solo su deseo de pasar más tiempo con su padre, sino también, expresamente su deseo de vivir una semana con cada uno de sus progenitores; evidenciando así el menor de forma razonada y con pleno conocimiento, su necesidad de mantener relaciones filiales en régimen de igualdad con sus progenitores, lo que hasta entonces no había tenido. Apreciándose de la exploración un grado de madurez y conocimiento de las circunstancias que permiten concluir que el menor conocía al tiempo de declarar, la repercusión, alcance y consecuencias de futuro que el deseo expresado puede tener, tanto en sus relaciones sociales como en la relación paternofilial, así como su necesidad de afianzar dicha relación.

Por otra parte, dadas las posturas contrapuestas de ambos progenitores sobre las razones de la irregularidad de las relaciones paternofiliales con anterioridad al año 2022, no cabe atribuir al padre como pretende la parte apelante falta de capacidad parental para atender al menor. Así como tampoco el hecho de que no se haya practicado prueba psicosocial alguna, cuando bien pudo la apelante interesar dicha prueba en la alzada, si consideraba que resultaba imprescindible para decidir la cuestión planteada.

Sin que el hecho de que el régimen de custodia materna se haya mostrado idóneo para el menor, según las manifestaciones de la madre, sea impedimento para adoptar un régimen de custodia compartida, régimen que se viene considerando legal y jurisprudencialmente el que suele resultar más favorable para el menor, cuando las circunstancias del caso lo permitan, como aquí ocurre, al existir proximidad entre las poblaciones en que los progenitores tienen su residencia, así como el propio colegio al que acude el menor, que no vería afectadas sus relaciones sociales o sus actividades. Sin que las discrepancias económicas que los padres mantienen sea óbice para fijar el régimen de custodia compartida. Constando además en el presente caso que al menos el hijo quiere dicho régimen de custodia.

Quinto.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,