Sentencia Civil 455/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1164/2024 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando en parte la demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de don Anton, y en parte la reconvención formulada por la representación procesal de doña Ascension, acuerda modificar en parte las medidas definitivas que venían establecidas en virtud de Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos que con el Número 1.091 se siguieron en el mismo Juzgado, en el el sentido de decidir que la hija común de los litigantes, Antonieta (nacida el día NUM000 de 2011), continúe bajo custodia materna exclusiva, si bien los fines de semana que corresponda al padre estar en su compañía permanezca la menor con él pernoctando el lunes, hasta el martes a las 19 horas, contando con la voluntad favorable de la menor para quedarse; y en el sentido de aumentar la cuantía de la pensión de alimentos que ha de abonar el padre, en cuanto que progenitor no custodio, de la suma de 300 euros mensuales establecida en la precedente Sentencia, a la suma de 480 euros mensuales, manteniendo en lo demás, consecuentemente las medidas establecidas en la anterior Sentencia.

Frente a dicha Resolución se alza en apelación el demandante, a través de su representación procesal, suplicando que con estimación del recurso se proceda por la Sala a revocar la misma, y en su lugar se falle establecer el régimen de custodia compartida de la hija común de los litigantes, conforme a lo solicitado en la demanda, y a su vez se desestime la reconvención; y subsidiariamente, caso de no accederse al establecimiento de la custodia compartida, se establezca un régimen de visitas con mayor número de días de la menor en su compañía, y en este caso se cuantifique la pensión de alimentos en 350 euros mensuales, todo ello con imposición de costas a la parte contraria si se opusiere al recurso.

La demandada-reconviniente, a la sazón parte apelada, se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia. Y el Ministerio Fiscal, igualmente se opone al recurso, y suplica la confirmación de la Sentencia al considerarla acorde al resultado probatorio, y conforme a derecho.

SEGUNDO.-La Juez a quo, para fundar la decisión desestimatoria de la custodia compartida, razona en el Fundamento de Derecho Primero: << En la exploración judicial practicada con la menor pudo comprobarse su preferencia por seguir manteniendo la convivencia con su madre en la mayoría del tiempo y si bien expresó querer pasar más tiempo con su padre, no se mostró conforme la menor con un sistema de semanas enteras alternas con uno y otro progenitor. Se concluye por tanto que la petición del Ministerio Fiscal es equitativa y atiende al interés de la menor y la voluntad manifestada por ella, de modo que procede ampliar en alguna medida el tiempo de estancia con el padre pero de forma no coercible para la hija, sino contando con su voluntad. Por lo anterior, se estima proporcionado favorecer que los fines de semana que corresponda al padre la hija permanezca con él también con pernocta del lunes, hasta el martes a las 19 horas, lo que favorece una mayor duración de las estancias de la hija que comienzan los viernes alternos. Se entiende que el demandante puede prever y cuadrar la permanencia con la hija en estos periodos de estancia, ajustando sus turnos y horarios, si bien esta posibilidad real del padre para conciliar las estancias podrá comprobarse conforme se vaya aplicando esta mayor estancia. La pernocta de los lunes deberá contar con la voluntad favorable de la menor para quedarse. Una vez que la menor cuente con más madurez y cuando pueda identificarse en ella una voluntad clara al respecto, podrá valorarse atender esa voluntad de la hija si es que fuera la de comenzar a tener semanas alternas en la vivienda de cada progenitor, momento en que podrá valorarse también la real disponibilidad que el demandado haya tenido para permanecer con la hija en los tiempos en que le corresponde estar con ella>>.

Frente a ello el recurrente, como argumentos sustentadores de su disconformidad, viene a aducir en esencia y resumidamente expuesto, aunque no se afirme así expresamente en el recurso, que la Juez a quo valora de forma errónea la prueba, pues no ha tenido en consideración que la Sentencia de 2014 ya expresó que ambos progenitores tenían la capacidad necesaria para un régimen de custodia compartida, como tampoco ha tomado en consideración que en aquella Sentencia, pese a disponerse la custodia materna exclusiva, se fijó un reŽgimen de visitas padre e hija muy amplio, consecuencia de lo cual, es que tras la exploración judicial de la menor, lo que queda claro es que la menor expresó en dicho acto su deseo, y así lo manifestó sin dudas, de querer estar más tiempo con su padre, sin que en momento alguno la niña expresase que no quería el régimen de semanas alternas, pues se limitó a expresar que no lo sabía, lo que es normal dada su edad y la carga emocional que pudo suponer el ámbito en judicial de la exploración, prueba de lo cual es que la menor cuando se encuentra en un ambiente relajado, manifiesta claramente su deso de custodia compartida, tal y como así se lo manifestó a su tutora ya en 2022, como claramente se refleja en el acta de tutoria aportada a los autos. y por si fuera poco la madre llevó a la niña a un psicólogo y este le dijo a ella, como reconoció la Señora Ascension en el juicio, que Antonieta le había traslado su deseo de querer pasar más tiempo con su padre. Y, ello así, como el padre puede adaptar su jornada laboral, de modo que puede conciliar trabajo y el cuidado de la menor durante los periodos de custodia, tal y como lo ha venido haciendo respecto del régimen de visitas, como así resulta de la documental aportada (Certificado del Jefe de su Unidad), es claro que se dan las condiciones para compartir la custodia de la menor, más aun considerado que la nueva pareja, médico de profesión, tiene muy buena relación con la menor, y puede prestarle apoyo dado que solo trabaja por las mañanas y tiene todos los fines de semana libres pues no hace guardias. Y por otro lado es de destacar que desde la anterior Sentencia no ha existido procedimiento judicial alguno en su contra por un mal ejercicio de la patria potestad o por incumplimiento de la Sentencia, y por contra la madre ha demostrado no tener habilidades educativas respecto de otra hija nacida de otra relación, y en cualquier caso la Señora Ascension no ha ofrecido una explicación coherente sobre los perjuicios que pudiera comportar para Antonieta un régimen de custodia compartida, todo lo cual es su parecer que debe revocarse la Sentencia en el sentido interesado.

Pues bien, a lo efectos debatidos conviene recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido no es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que venía establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de medidas en favor de hijos menores a la custodia compartida por él interesada, resulta conveniente exponer, a tales efectos, una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015, entre otras muchas).

Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

La Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma que se operó en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque, en lo que aquí interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la expuesta jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida, resulta de pertinente y oportuna aplicación al supuesto enjuiciado.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de la menor, puede modificarse la medida de custodia materna que venía establecida en virtud de la precedente Sentencia, a la custodia compartida interesada por el demandante, ahora apelante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos.

En este sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó (en referencia al convenio, pero consideraciones igualmente aplicables cuando la medida se ha adoptado judicialmente en defecto de acuerdo), era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad"; y añade "que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida".

La referida Sentencia de 27 de septiembre de 2017, sigue esta misma línea, Sentencia a la que han seguido otras muchas dictadas por el Alto Tribunal, en las que se ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y en el sentir de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La Sentencia del Alto Tribunal de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (en linea con las Sentencias de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añadía que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para un progenitor u otro.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, que deberá establecerse siempre que sea posible y cuando lo sea en interés del menor, por cuanto que no se trata de una medida excepcional, sino normal y de deseable establecimiento.

En otro orden de cosas, no podemos olvidar que a la hora de resolver medidas como la que nos ocupa, una de las de mayor relevancia en el devenir de un hijo menor de edad, ha de ser considerada la voluntad y el deseo expresado por los menores, como sujetos de derecho que son y no meros objetos, pero tiene reiterado el Tribunal Supremo que la voluntad del menor no ha de ser seguida siempre sin fisuras por el Tribunal a la hora de resolver, pues se ha de considerar a tales efectos que no siempre la voluntad manifestada por el menor coincidirá con lo que la adecuada tutela de su interés exija, en cuyo caso el Tribunal ha de adoptar la medida que se considere más idónea para la adecuada tutela del interés del menor, aunque no coincida con su deseo, siendo el interés del menor prioritario sobre el interés de los progenitores, por muy legítimo que pueda ser el de éstos.

Aplicando al caso enjuiciado las consideraciones jurisprudenciales expuestas podemos adelantar desde ya que hemos de estimar el recurso de apelación en cuanto al motivo examinado, y con ello, en definitiva, revocar la Sentencia en cuanto a la desestimación de la pretensión modificativa relativa a la custodia compartida deducida en la demanda rectora de esta litis, por cuanto que aún encontrándonos ante un procedimiento de modificación de medidas, no es exigible que concurra y se pruebe una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional y rigurosa que es requerida jurisprudencialmente respecto de la eventual modificación de otras de medidas, sino que conforme a la redacción del artículo 90 in fine del Código Civil, 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C, así como conforme a la jurisprudencia que los interpreta (anteriormente expuesta), basta para modificar la guarda y custodia que así lo aconseje el interés de la menor, que tiene pleno derecho a relacionarse por igual con ambos progenitores, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, constituye per se, y al margen de otras circunstancias concurrentes que expondremos, una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo, no cabiendo petrificar la situación de los menores, considerando la Sala que la Juez a quo, no ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor.

En efecto, consta en autos que cuando se dictó la Sentencia de 30 de septiembre de 2014 que estableció la custodia materna de la hija, la menor (nacida el día NUM000 de 2011), contaba con 3 años de edad, y si bien en ese entonces, incluso reconociéndose ya por la Juzgadora de aquella litis, como se razonaba por la misma en aquella Resolución, que ambos progenitores estaban capacitados para cuidar de su hija, la custodia materna estaba justificada por la edad de la menor, y por el conflicto existente entre los adultos que desaconsejaba la custodia compartida por poder comprometer la estabilidad de la pequeña, en la actualidad no cabe atender a ninguna de esas circunstancias, pues por un lado Antonieta tiene a estas alturas catorce años de edad, y por tanto no está precisada ya de la atención y cuidados que la madre apelada pretende hacer valer como si Antonieta aun tuviera la misma edad que tenía al tiempo de ser dictada la Sentencia que dispuso la custodia en su favor. Y por otro lado aunque la relación entre los progenitores no sea idílica, ni todo lo buena que sería deseable en aras a procurar felicidad y bienestar de su hija, sí ha alanzado un grado de entendimiento razonable entre ellos en las cuestiones que afectan a la hija común, como esta Sala ha podido constar visionando el interrogatorio de ambas partes, del que no resulta la existencia de una relación de conflictividad extrema entre los progenitores que pueda obstaculizar la custodia compartida.

Del interrogatorio del actor se constata, diga lo que diga la parte apelada, que el mismo puede adaptar su jornada laboral para conciliar su trabajo como guardia civil con un régimen de guarda y custodia compartida, adaptación que de hecho ha venido haciendo en relación con cumplimiento del amplio régimen de visitas que se estableció en su favor en la anterior Sentencia, y documentalmente consta así acreditado, pues se aportó a los autos una certificación del jefe de unidad en la que presta sus servicios como guardia civil de la que resulta que el Señor Anton "...puede solicitar, y le será concedida, la adaptación de su horario de trabajo para conciliar su vida laboral y familiar conforme a las nuevas circunstancias de las medidas qué se pueda establecer en la sentencia que regule su régimen de guarda y custodia con respecto a su hija Antonieta"; y así mismo se han aportado cuadrantes de servicio del Señor Anton en los que se puede comprobar como tiene disponibles una media de tres fines de semana al mes, así como que su horario laboral es prácticamente de mañanas, salvo alguna tarde a la semana. También se ha aportado documental de la que resulta que la normativa de la Guardia Civil hoy dia permite adaptar las condiciones laborales de los miembros de la Guardia Civil para que puedan conciliar vida laboral y familiar, amen de contar el Señor Anton, como resulta de su interrogatorio, y ello no fue cuestionado de contrario, con apoyo externo, no solo de su actual pareja con la que convive como ya hemos expresado, sino de su familia extensa.

En otro orden de cosas, de lo actuado en la litis también constatamos que la distancia existente entre el domicilio de los progenitores es razonable, pues el padre reside en Málaga y la madre en el DIRECCION000, existiendo entre una y otra localidad, como es notorio, una distancia de aproximadamente tan solo 17 kilómetros (el DIRECCION000 se ha convertido en un municipio dormitorio de Málaga), si bien la menor se encuentra escolarizada en un centro escolar sito en Málaga, cuya distancia respecto de los domicilios materno y paterno es muy similar, por lo que el hecho de que los domicilios de los progenitores no se encuentren ubicados en la misma localidad no supone impedimento alguno para que, en el supuesto que nos ocupa, pueda ser establecida la custodia compartida.

Por otro lado el examen por este Tribunal de la exploración de la menor permite disentir del criterio judicial de instancia, pues aun cuando es cierto que Antonieta manifestó que prefería seguir como base su convivencia con su madre pues está acostumbra a estar más con su madre, no es menos cierto que la menor hasta en dos ocasiones manifiesta su deseo de estar más tiempo con su padre; y en cuanto a la posibilidad de custodia compartida lo que le expresó a la Juez a quo, no es que se oponga a ello, sino que no sabe la solución exacta, llegando incluso a manifestar que ella proponía como régimen lunes y miércoles con su madre, y martes y jueves con su padre, y fines de semana alternos, refiriendo que así está una amiga suya y que está contenta, lo cual no viene sino a ser un régimen de custodia compartida, régimen que menor llega a proponer a la Juez a quo, si bien con un régimen de estancias con sus progenitores igual al que tiene una amiga con el que afirma la menor su amiga está contenta, de lo cual no cabe sino inferir que la menor realmente no muestra una voluntad contraria y reacia a la custodia compartida, sino solo sus dudas a cómo debería ser llevada a cabo, y la forma más idónea para hacerlo.

Si a ello se une el resultado probatorio que ofrece el examen del documento aportado por el demandante, consistente en el acta de la tutoría mantenida por ambos progenitores con la tutora de la menor el día 30 de mayo de 2022, no podemos llegar a otra conclusión que la de considerar que el verdadero deseo de Antonieta, expresado en un ambiente más relajado al que se le pudo procurar en el ambiente judicial en el que fue explorada, es que sus progenitores compartan su custodia, pues como consta en dicho documento, Antonieta solicitó a su tutora (se encontraba entonces en 5º de primaria), hablar con ella para desahogarse; consta en el acta como consigna la tutora que la niña le manifestó que se encontraba preocupada porque en su ámbito familiar se iba a realizar un juicio en base a una custodia compartida, que estaba estaba feliz respecto a esto, pero que le daba miedo y preocupación la reacción que pueda tener su madre; exponiendo la tutora que Antonieta no quiere deshacerse del vínculo materno por algunos familiares, pero que por otro lado es ella la que ha solicitado que se realice el juicio por la custodia compartida.

De hecho la propia Juzgadora de instancia, pese a disponer en la Sentencia apelada el mantenimiento de la custodia materna, en los razonamientos que expone en el Primero de los Fundamentos de Derecho deja abierta la puerta a la custodia compartida, y la propia madre demandada, en el juicio oral, a preguntas del Ministerio Fiscal no ofreció o no supo dar una explicación coherente sobre los perjuicios que según ella supondría para Antonieta el establecimiento de una custodia compartida., limitándose tan solo a mostrar su oposición al cambio de medida de custodia.

De todo cuanto se ha expuesto resulta que el interés de Antonieta, por mucho que lo cuestione la parte hoy apelada en la contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso de apelación, autoriza modificar la custodia monoparental materna para establecer la custodia compartida, régimen que a la postre, insistimos, la Juez a quo viene a considerar viable de futuro, pues lo cierto es que no concurre circunstancia alguna acreditada que lo impida; la menor ha venido manteniendo con su padre un amplio régimen de visitas que se ha venido desarrollando de forma satisfactoria al punto de haberse logrado entre padre e hija el establecimiento de un indudable vínculo de afectividad paterno filial; han transcurrido ya algo más de diez desde que se dictase la Sentencia de Menores en la que se acordó la custodia materna; ha existido un cambio jurisprudencial en favor de este tipo de custodia; no existe gran distancia entre los domicilios paterno y materno, y entre ambos domicilios y el colegio en que está escolarizada la hija, sito en Málaga; la relación y entendimiento entre los progenitores es razonable; ambos tienen aptitud y actitud para cuidar de su hija; el padre puede conciliar su vida laboral con el cuidado y atención de su hija durante los periodos de custodia, amen de contar con apoyo externo; la voluntad real de la menor es compartir tiempo con sus padres; y no existen datos objetivos que desaconsejen la custodia compartida, por lo que no podemos sino concluir que esta medida de custodia, en interés de la menor, debe establecerse, más cuando es la medida de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con ambos progenitores, y que estos se impliquen en igual medida en su cuidado y educación, debiendo establecerse siempre que sea posible, y cuando lo sea, y en el caso lo es, como hemos ido razonando.

En cuanto al desarrollo de la custodia compartida, es incuestionable que no puede ser dispuesta conforme al deseo expresado por Antonieta en la exploración judicial, pues acarrearía más perjuicio que beneficio para ella, dado que supondría un ir y venir continuo, cambios de domicilio constantes, en definitiva un trasiego constante, contrario a un devenir estable, que es lo deseable para procurar a la menor una vida lo más ordenada posible, y favorecer así su normal desarrollo.

Ello así, como la madre no ha llevado a cabo una eventual propuesta de cómo pudiera ser llevado a cabo un eventual régimen de custodia compartida, estima la Sala que procede establecer la alternancia que propone el padre, con alguna matización, pues sin duda supone para Antonieta un mayor grado de estabilidad que la alternancia que en su exploración judicial propuso la propia menor, y por ello acordamos que la custodia compartida se lleve a cabo con alternancia semanal de viernes a viernes, a la salida del colegio, en que la menor deberá ser recogida por aquél de los progenitores a quien corresponda detentar la custodia, y si el viernes fuere festivo la menor será recogida a las 17 horas por aquél de los progenitores a quien corresponda detentar la custodia, en el domicilio del progenitor con el que se encuentre la menor. Este nuevo régimen de custodia, deberá hacerse efectivo, tan pronto como se notifique esta Sentencia a ambas partes, y más concretamente el viernes siguiente al de la notificación a ambos.

TERCERO.-Al modificarse la custodia de la hija y establecerse ahora su custodia compartida por ambos progenitores con alternancia semanal, se hace preciso adaptar la medida relativa al régimen de visitas a la nueva situación. Obviamente el régimen de visitas padre e hija establecido en la Sentencia de 30 de septiembre de 2014 correspondiente a los periodos lectivos de la menor queda sin efecto. Y en cuanto al régimen de visitas relativo a los periodos vacacionales de la menor, esto es Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y Verano, la anterior Resolución ya contemplaba su disfrute por mitad entre ambos progenitores, lo cual haría innecesario ciertamente modificar la medida, no obstante lo cual, en interés de la menor, y para evitar que puedan surgir problemas al respecto en el futuro, vamos a concretar en esta Sentencia la medida, y así, y sin perjuicio de los acuerdos que las parte pudieren alcanzar en otro sentido, acordamos que el disfrute de tales periodos será al 50% entre ambos progenitores, de la siguiente forma:

-Navidad: se dividirá en dos periodos, el primero comprenderá desde el día de inicio de las vacaciones escolares, hasta el 30 de diciembre a las 16 horas, siendo recogida la menor a la salida del colegio por el progenitor al que corresponda disfrutar del periodo; y el segundo desde las 16 horas el día 30 de diciembre, en que la menor será recogida en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre por el otro progenitor, hasta el primer día lectivo en que la menor será llevada al colegio por aquél de los progenitores que haya disfrutado de este segundo periodo en su compañía.

Los años pares corresponderá a la madre elegir periodo de disfrute, y al padre los impares.

- Semana Blanca: se dividirá en dos periodos, el primero desde el viernes que precede al lunes de semana blanca, siendo recogida la menor a la salida del colegio por el progenitor al que corresponda disfrutar del periodo, hasta el miércoles a las 16 horas; y el segundo desde las 16 horas del miércoles, en que la menor será recogida en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre por el otro progenitor, hasta el primer día lectivo en que la menor será llevada al colegio por aquél de los progenitores que haya disfrutado de este segundo periodo en su compañía.

Los años pares corresponderá a la madre elegir periodo de disfrute, y al padre los impares.

- Semana Santa: se dividirá en dos periodos, comprendiendo el primero desde el Viernes de Dolores, o último día lectivo, a la salida del colegio, siendo recogida la menor a la salida del colegio por el progenitor al que corresponda disfrutar del periodo, hasta el Miércoles Santo a las 16 horas en que la menor será recogida en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre, por el otro progenitor; y el segundo periodo se extenderá desde el Miércoles Santo a las 16 horas, hasta el primer día lectivo en que la menor será llevada al colegio por aquél de los progenitores que haya disfrutado de este segundo periodo en su compañía.

Los años pares corresponderá a la madre elegir periodo de disfrute, y al padre los impares.

-Vacaciones estivales: comprenden los meses de julio y agosto y se dividirán en periodos de disfrute alternados por quincenas; Primer Periodo: desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio. Segundo Periodo: desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio. Tercer Periodo: desde las horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto. Cuarto Periodo: desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto, llevándose a cabo las entregas y recogidas de la menor por aquél de los progenitores que en cada periodo haya disfrutado de la compañía de la menor.

Los años pares corresponderá a la madre elegir periodo de disfrute, y al padre los impares.

CUARTO.-La estimación del recurso, y consiguiente modificación de la custodia de Antonieta, exige examinar también la medida relativa al sostenimiento alimenticio ordinario de la hija, pues siendo indiscutible que procede mantener la medida que viene establecida en cuanto a los gastos extraordinarios puesto que esta medida no ha sido objeto de pretensión modificativa alguna, ni por ende objeto de litis, ni el cambio de custodia operado impone la necesidad de modificarla en interés de la menor, no sucede lo mismo respecto del sostenimiento alimenticio ordinario, resultando inviable mantener la medida establecida en la Sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia N.º 1091/2013, en la que se dispuso la custodia materna exclusiva.

Pues bien, en cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, este régimen de custodia conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, y solo cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro, y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil) , especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.T.S 26 junio 2015, 16 y 21 de septiembre de 2016, entre otras muchas más), en el bien entendido que en el sistema de custodia compartida pueden distinguirse entre tres tipos de gastos y un sistema de contribución distinto para cada uno de ellos: a) gastos ordinarios, que serán a costa de cada uno de los progenitores el tiempo que convivan con los hijos, y se trata de los gastos diarios como pueden los suministros de la vivienda, comida e higiene, transporte y los de bolsillo; b) gastos comunes (vestido, calzado, educación, etc.), a los que deberán contribuir por mitad ambos progenitores, y c) gastos extraordinarios, a los que también deberán contribuir por mitad ambos progenitores.

En el supuesto que nos ocupa, el actor ya en la demanda rectora de esta litis vino a alegar que entendía que el hecho de establecerse una custodia compartida, no dejaba sin fundamento el establecimiento de pensión alimenticia a su cargo, habida cuenta de que los ingresos de ambos progenitores no son similares, pero que no obstante, al compartirse al 50% del tiempo de estancia con la hija consideraba que se debía ajustar la cuantía de la pensión a dicha circunstancia, y refiriéndose a las tablas orientadoras establecidas por el CGPJ para cálculo de pensiones alimenticias, y considerando que la demandada cobra la prestación por desempleo, de unos 426 euros, y sus ingresos, estimaba procedente cuantificar tal prestación en la suma de 139 euros mensuales, cuantía esta que viene a mantener en el recurso al pedir que sea estimada la demanda.

Pues bien, como el propio actor, ahora recurrente, no cuestiona la procedencia de que sea establecida a su cargo pensión alimenticia en favor de su hija, no obstante la custodia compartida de la menor, sin duda ello al conocer la jurisprudencia en la materia, y consciente de la disparidad de ingresos entre los progenitores, la cuestión a resolver por tanto, no es si procede establecer tal prestación no obstante la custodia compartida, porque el recurrente no lo discute insistimos, sino la cuantía en que debe ser establecida dicha prestación, habida cuenta del régimen de custodia compartida que ahora establecemos, y en orden a ello, aunque las tablas a que se refiere el apelante pueden servir de criterio orientador, lo cierto es que no son vinculantes para este Tribunal pues no se trata de normativa legal, y ello así, considerados los ingresos del padre, 2.987 euros mensuales, según resulta de la última declaración de IRPF, y los de la madre, que se limitan a la cantidad de 480 euros mensuales, consideramos insuficiente la cuantía pretendida por el padre para garantizar que las necesidades alimenticias de Antonieta durante los periodos de custodia materna queden cubiertas de manera lo más similar posible a su cobertura durante los periodos de custodia paterna, y en esta tesitura, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, considera este Tribunal ponderado establecer a cargo del padre y en favor de su hija, ya en régimen de custodia compartida una pensión alimenticia en cuantía de 225 euros mensuales, ello insistimos a la vista de los ingresos del padre, que superan con creces a los de la madre, para así posibilitar que las necesidades de Antonieta puedan verse satisfechas de manera lo más similar posible durante los periodos de estancia con ambos progenitores, y acomodadas al poder adquisitivo de cada uno de ellos, manteniéndose la forma de abono y las bases de actualización establecidas en la Sentencia de 30 de septiembre de 2014; decisión que tendrá efectos constitutivos desde la fecha de esta Resolución.

No puede dejar de precisar esta Sala que aunque las decisiones tomadas en esta Sentencia no coincidan exactamente con lo que cada parte ha pretendido, no por ello incurre este Tribunal de apelación en incongruencia de clase alguna, toda vez que en materia de medidas que afecten a hijos menores de edad, el principio dispositivo está atenuado ya que de lo que se trata es de proteger y tutelar adecuadamente el interés prioritario de los hijos menores, finalidad en la que la actuación de Jueces y Tribunales se desarrolla ex oficio, y es esta finalidad, esto es, proteger el interés de los menores, por encima del de sus progenitores por muy legítimo que pueda ser el de los mismos, lo que la Sala ha perseguido al tomar las decisiones que vamos a reflejar en el Fallo de esta Resolución.

QUINTO.-La Estimación en parte del recurso determina que la demanda finalmente sea estimada en parte, y desestimada la reconvención, y por ello, respecto de la demanda, de conformidad con el artículo 394.2 de la L.E.C, confirmamos el pronunciamiento de instancia relativo a las costas procesales, si bien por las razones aquí expuestas. Y por lo que se refiere a las costas derivadas de la reconvención, no obstante su desestimación, de conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C, también confirmamos el pronunciamiento de instancia, si bien ello por las dudas de derecho derivadas de la circunstancia de si resultaría procedente o no modificar la custodia, modificación que finalmente ha tenido lugar, lo que hace inviable aumentar la cuantía de una pensión alimenticia fijada para una custodia materna exclusiva.

SEXTO.-Estimado en parte el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, no procede hacer especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,